摘要：职业放贷行为如何治理的问题多年悬而未决，我国也尚未出台足以满足司法实践需要的法律法规。治理职业放贷行为涉及职业放贷案件事实如何查清;双方当事人诉讼优劣势失衡如何处理;职业放贷人认定标准如何设定;认定职业放贷合同无效后，合同本金和“利息”如何处理，资金占用使用费如何计算。针对上述问题，首先，应该建立“职业放贷人名录”;其次，可以通过增设“间接标准”细化职业放贷人认定;并且提议在合同被认定无效后借贷人除归还本金外，还需按照银行同期贷款市场利率支付资金占用使用费;建立仲裁—法院联动机制，力求在维护金融秩序的平稳运转的同时，实现对职业放贷行为的有效整治。

关键词：职业放贷人;民间借贷;职业放贷人名录

中图分类号：D922.282文献标识码：A文章编号：2095-6916（2022）05-0075-04

一、职业放贷人的定义界定

笔者对“裁判文书网”中职业放贷人作为原告方的案件进行统计，发现法院否认原告职业放贷人定性的裁判理由主要有三类：一是原告放贷不具有营利性、连续性、对象不特定性的特点。二是原告从事其他职业，没有证据证明其以放贷收取的利息作为主要经济来源。三是未进行任何有效论证就否认职业放贷人的定性。由此可见，司法实践中各地法院对职业放贷人的认定并没有形成统一标准。

（一）《九民纪要》对职业放贷人的界定

《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第53条规定：“以民间借贷为业的、未经过金融监管机构批准的从事放贷业务的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。”这是“职业放贷人”作为专门用语第一次出现在全国性的官方文件中。但《九民纪要》对职业放贷人认定只设定了模棱两可的标准：同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。秉持“具体问题具体分析”的态度，最高人民法院授权民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可根据本地区的实际情况制定具体的职业放贷人的认定标准。

（二）地方法院对职业放贷人的认定标准——以江苏和浙江省高院为例

在《九民纪要》颁布之前，也就是2019年5月17日，江苏省高级人民法院出台的《江苏省高级人民法院关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》对职业放贷人认定标准做出规定：职业放贷人是指未取得金融监管部门批准，不具备发放贷款资质（与《九民纪要》相似），向社会上的不特定对象出借资金，用于赚取高额利息，出借行为具有营业性、经常性特点的单位，以及以放贷为其重要收入来源，经常性向不特定对象放贷并赚取高额利息的个人。该规定明确强调了职业放贷人的营业性、经常性、对象不特定性等职业放贷人的典型特征，相比上文的《九民纪要》无疑更具操作性。

浙江省高级人民法院发布的《依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》明确了建立“职业放贷人名录”，并且对时间、案件数、累计金额，甚至管辖法院都作出具体规定：

（1）连续3年，原告在同一基层法院涉民间借贷案件数达到20件以上，或者原告在同一中级法院涉民间借贷案件数达到30件以上。

（2）1年内，原告在同一基层法院涉民间借贷案件数达到10件以上，或者原告在同一中级法院涉民间借贷案件数达到15件以上。

（3）1年内，原告在同一中级法院涉民间借贷案件数达到5件以上且累计金额达100万元以上，或者涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上的。

（4）符合下列条件2项以上，案件数达到（1）、（2）规定一半以上的，也可认定为职业放贷人：借条为统一格式的;被告有证据证明原告要求将本金、利息支付给第三人的;交付本金时预扣借款利息或者被告实际支付的利息明显高于约定的利息的;原告本人无正当理由拒不到庭应诉或到庭应诉时对案件事实进行虚假陈述的。

综上所述，“职业放贷人”可界定为：未经法定机关许可，未取得放贷资格，以营利为目的，在一定期间内反复向不特定多人出借数额较大资金的法人、非法人组织或者自然人。

二、我国治理職业放贷面临的问题

民间借贷市场为资金的流动提供了捷径，一部分中小企业确实在其中得到发展。然而，由于目前民间投资的盲目性，职业放贷行为的无序性开始显露。在实践中，职业放贷人频繁凭借其“职业优势”，严重侵害了相对人诸如合同、诉讼等基本权利，对社会安定造成相当程度破坏。厘清我国治理职业放贷面临的问题，是为后续治理寻求解决之道的重要步骤。

（一）部分职业放贷人相较于被告人处于强势地位，导致案件事实难以查清

首先，被告人难以进行有效的抗辩。在司法实践中，部分职业放贷人为规避利率的限制，通过各种名目扣除借款本金，提前收取利息（砍头息）。例如在某法院公布的一则典型案例中，原告向被告放贷30万元，扣除保证金和管理费等费用后转账24万元，口头告知被告只需要还24万元，但却要求被告在30万元的借款合同上签字。最终借款人没有及时还款，被原告以还款30万元作为诉求诉至法院。还有一种情况是放贷人设置“格式合同”，某些职业放贷人在与债务人签订合同时往往把出借人姓名处留空白，一是为便于诉讼，在起诉时交由他人应诉;二是对借款人已支付给他人的款项，原告有理由以收款人不是自己而拒绝承认自己收到原告还款。被告由于缺乏法律意识，没有留意上述合同条款细节，并且急于用钱，没有保留有利证据，导致法院很难查明案件事实。

其次，职业放贷案件中放贷人的强势地位造成被告缺席率高。这其中主要有以下三个原因：第一，被告人无力还款且没有有力的抗辩事由，认为出庭也是“自取其辱”。第二，原告即职业放贷人故意隐瞒被告准确的送达地址，造成文书送达失败。第三，职业放贷人通常有较强的法律意识，其明知《民事诉讼法》规定，接受货币一方的法院对诉讼享有管辖权，因此刻意约定以放贷人住所地法院为管辖地。放贷人抓住此处灵活规定，选择向外地人借款，使此类案件极易进入缺席审判程序。具言之，职业放贷人通过缺席审判剥夺被告的辩论权，进而加大了法院查明事实真相的难度。

（二）对职业放贷人的现行认定标准有瑕疵

在民事诉讼司法实践中，法官经常发现放贷人不止一次地作为原告提起诉讼，多者甚至高达十几次，但苦于没有可直接引用的法律法规或者司法解释认定其为职业放贷人。现行法律法规与司法解释对职业放贷行为认定显得要么太过抽象，要么过于死板，如《九民纪要》中的“反复多次”应如何把握;最高人民法院、最高人民检察院、司法部与公安部联合发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》中确定的2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上的规定，是否应严格执行（9次都不构成）;放贷人是否只要拥有正当职业即可排除构成职业放贷;如何准确判断债务人属于“不特定的大多数”。以上疑问都是目前职业放贷行为的认定不可忽视的障碍。

（三）法院对职业放贷合同无效后的后续处理有歧义

合同无效后债务人是否仅需返还本金，若还需返还“资金占用使用费”，该费用的计算采用何种标准，各地法院尚无统一标准。

以杭州市中级人民法院的《浙江锦麟实业有限公司、严志鸿民间借贷纠纷二审民事判决书》、滁州市中级人民法院的《王保梅、陈九平民间借贷纠纷二审民事判决书》和温州市龙湾区法院《黄寿生与王会恩民间借贷纠纷一审判决书》为例，三个案件中原告皆被认定为职业放贷人，所签合同皆被法院认定无效，但不同的是杭州市中级人民法院判决被告人在返还本金同时，还需承担原告按同期贷款利率以及贷款市场报价利率确定的资金占用利息损失;温州市龙湾区人民法院则按照按全国银行同业间拆借中心公布的贷款市场报价利率标准的50%计算利息;滁州市中级人民法院只是判决被告向原告返还本金，对“资金占用使用费”只字未提。可见各地法院对职业放贷合同认定无效后的处理并没有统一标准。

（四）职业放贷人蓄意规避法院管辖，选择仲裁

前文提到了浙江和江苏两地的法院出臺了“职业放贷人名录”制度，强有力地压缩了职业放贷人的生存空间。但是某些职业放贷人利用我国法院与仲裁委沟通机制不畅的缺陷，刻意在借贷合同中添加仲裁条款或达成仲裁协议，以避开法院的管辖，规避司法审查。由于仲裁委不像法院有或者有条件设置“职业放贷人名录”，放贷人能够轻易规避名录规制，这种做法在非自然人主体借贷关系中尤为常见。

三、对于我国治理职业放贷行为的建议

针对我国目前职业放贷行为的治理困境，可以尝试建立“职业放贷人名录”以平衡原被告双方诉讼地位，通过司法解释完善职业放贷人的认定，完善职业放贷合同无效后的处理意见，加强法院-仲裁委无缝衔接机制这四个方面予以解决。

（一）从立法上确立并完善“职业放贷人名录”制度

职业放贷人凭借其证据、经验优势往往使被告人处于不利地位，同时法院必须遵循“被动中立”的司法裁判原则，导致即使庭审中法官已经明知原告是职业放贷人，也不能表现出偏袒原被告中任何一方的倾向。在此背景下，“职业放贷人名录”应运而生。

一是“职业放贷人名录”使原被告双方诉讼优劣势回归平衡。在庭审中，法官若查明原告人之前被列入“职业放贷人名录”中，首先应重点审查原告是否确是职业放贷人或其实际控制的关联关系人，在某些个案中被告（债务人）抗辩称已经将欠款偿还给第三人并且提供了初步证据，但是原告却表示不认识该第三人，此时法院就可以依职权调查第三人与职业放贷人的关系，重点审查两者之间的银行流水等交易记录来确认彼此之间是否属于关联关系。

其次是法庭应着重调查债权债务关系的合法性与真实性，对于处在“名录”中的原告诉称现金交付的借贷，出借人仅凭借据起诉而未提供付款的流水记录或者其他付款凭证，借款人对款项交付提出合理抗辩的，法院应要求出借人说明交付的地点、时间、原因、用途等具体事实和经过。另外，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并提供一定证据证明，法院应要求该原告就款项交付、原被告财产变动情况进行举证证明。

二是慎用公告送达。对原告被列入“职业放贷人名录”的案件，应当慎用公告送达。司法实践中，公告送达约等于“送达失败”，毕竟很少有被告有常年阅读《最高人民法院公报》的习惯。法院一旦采取公告送达，缺席审判便是十有八九的事情，公告送达的滥用无异于给被告造成二次伤害。因此，在疑似职业放贷案件中不能仅以“下落不明”采用缺席审判，应强化原告证明被告“下落不明”的证据标准。可以参考我国台湾地区法院关于公告送达的规定：“对于送达处所是否不明，应当由申请公示送达的申请人承担举证责任，法院亦可依职权调查。”法院可以要求申请人提供被申请人户籍证明材料，或者公安机关出具的“下落不明”的证明材料作为申请公告送达的条件，同时负起严格审查之责任。值得一提的是，即使最终庭审还是采纳缺席审判的模式，法院还可以参考美国德克萨斯州法律经验，为职业放贷案件中被缺席审判的被告人指定诉讼代理人（类似于刑事诉讼中的强制性法律援助），以此最大程度维护被告人辩论权。

（二）制定司法解释，完善职业放贷人认定的间接标准

若无有效机制将职业放贷人纳入其中，再详实的名录也是枉然。法院认定职业放贷人除了依据现存的直接标准（直接涉案数、放贷次数、主要经济来源，对象不特定性）外，还应同时明确间接标准。首先，关于职业放贷认定中的以“放贷收入作为经济主要来源”并不能笼统地看成“没有固定职业，单纯以放贷为主业”。比如，一个人每月从工作岗位收获工资数千元，但从职业放贷中每月获利数万元，后者俨然成为其主要经济来源。其次，自然人通过特定关系人的放贷次数应当纳入本人的出借次数内。由于出借资金达到一定次数认定为职业放贷人，法院应严防放贷人通过近亲属（配偶、子女）向他人放贷，此类事实一般较难查明，但如果结合身份和关系密切程度，再通过放贷人与特定关系人的银行流水等信息，也不难认定。此外，某些借贷公司为了规避法律（2年放贷10次），注册多个公司，法院应结合新公司的注册资金、放贷规模、实际控制人是否为同一人综合认定。

（三）职业放贷合同无效后的“资金占用使用费”及其计算方法

根据《民法典》“合同编”规定：民间借贷合同被认定为无效后，应恢复合同签订前的状态，能返还本金的返还本金，不能返还的折价补偿。因此本金仍然归属于职业放贷人，借款人应当向出借人归还本金。关于利息的处理，合同利息的收取应当建立在有效的借贷合同基础上，此时如果合同已被认定为无效，那么原告要求被告按合同条款支付利息既无合同依据也无法律依据。借款人除应及时返还本金外，不需要向职业放贷人支付合同约定的利息。然而，此时债务人仍然需要向原告支付“资金占用使用费”（资金使用过程中使用人向资金所有者支付的费用）。虽然借款人因借款合同无效无需向职业放贷人支付合同约定的利息，但是借款人使用职业放贷人的资金已成既定事实。如果借款人不用返还借人资金占用费用，出借人因其资金被占用受到利益损失，借款人就构成不当得利。

至于资金占有使用费的计算，笔者认为各地法院应当统一以一年期贷款市场报价利率标准，计算的利息的标准计算资金占有使用费（年利率3.85%），这样既体现了民法中合同无效后恢复原状的法律原则，也彰显了我国司法对职业放贷人扰乱金融稳定现象的打击态度。

（四）建立法院—仲裁委高效沟通机制

首先，建立联络员制度强化仲裁委与法院的信息共享。为保障沟通有效即时畅通，法院、仲裁委设置联络办公室是有必要的。联络办公室负责收集汇总和统计相关数据，定期向彼此领导汇报，并且定时召开联席会议。其次，建立裁审协同办公平台制度。法院与仲裁委共享“职业放贷人名录”，无论是法院还是仲裁委都可以适时对改名录进行增减，以有效避免当事人恶意规避管辖。除了“职业放贷人名录”之外，双方还可依法就案卷、案件流程进行共享，增进审判员与仲裁员之间的交流，避免同案不同判。

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作者简介：何厚仪（1999—），男，汉族，广东惠州人，香港中文大學法律学院在读研究生，研究方向为国际经济法。

（责任编辑：王宝林）