李 娜

（湖南师范大学 法学院，湖南 长沙 410081）

关于混合共同担保中各担保人之间的法律关系，理论上始终存在不同的见解，其争论焦点在于是否构成连带关系。①混合共同担保人之间是否构成连带关系的争议主要体现在担保人之间追偿权肯定说与否定说的说理中。其中持追偿权否定说的学者通常认为共同担保人之间不存在连带关系。我国《民法典》第392条规定了混合共同担保情形下的适用规则②依照《民法典》第392条的规定，混合共同担保情形下担保人承担了担保责任后有权向债务人进行追偿。，第518条规定了连带债权与连带债务，并明确指出此两种关系必须由法律规定或当事人约定。作为共同担保的一种特殊担保形式，兼具物的担保与保证担保的混合共同担保因其双重担保功能于司法实践中较为常见。混合共同担保人承担担保责任后向债务人的追偿毋庸置疑，而理清混合共同担保人之间法律关系何为是判定其之间可否相互追偿的重要依据。通过对《民法典》第392条、第518条的解读不难发现，如果混合共同担保人之间未约定承担连带责任或《民法典》相关法律规定中未明确将其之间的法律关系定性为连带关系，那么混合共同担保人之间应相互独立。

一、问题的提出

从原《担保法》第28条、原《担保法解释》第38条，到原《物权法》第176条、《九民纪要》第56条，再到现行《民法典》第392条、《民法典担保制度解释》第13条，对混合共同担保情形下某担保人承担担保责任后可否向未承担担保责任的担保人予以追偿的态度反复变化。即使在认可追偿阶段，其具体行使规则亦未明确，致使这一问题长期备受理论争议，难以为司法实践提供统一且准确的适用依据，继而产生“同案不同判”的审理结果。混合共同担保人之间能否追偿以及如何追偿，需综合考量债权人、债务人、物保人、保证人等多方当事人的利益。债权人与债务人之间、债权人与物保人或保证人之间、债务人与物保人或保证人之间的法律关系已然确切，而混合共同担保中多个物保人与保证人在担保同一债权时的法律关系应为连带或独立始终悬而未决，理顺其相互间的复杂法律关系可谓探究担保人之间能否相互追偿的基础与前提。

有学者主张混合共同担保人之间的法律关系符合连带债务的规定[1]，并以德国立法为借鉴，尝试通过对连带债务理论的阐述与适用来肯认担保人之间的追偿权；也有学者以混合共同担保人存在共同担保目的即担保同一债权，故认定担保人之间构成连带关系，且司法实践中部分将连带共同保证追偿规则作为裁判依据的案件中隐含连带债务理论①案例参见：广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03民终357号民事判决书；山东省茌平县人民法院（2018）鲁1523民初2385号民事判决书；浙江省景宁畲族自治县人民法院（2020）浙1127民初1451号民事判决书；广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初11088号民事判决书。；无论混合共同担保人抑或共同保证人均系以自身财产为债权人之债权提供担保，二者无实质差别，不应作出相异解释[2]；于发生机理上看混合共同担保和共同保证均属于共同担保范畴，存在较多类似之处，故共同保证的相关规则可类推适用于混合共同担保[3]。也有学者提出反驳意见，主张混合共同担保人之间若无明确的意思表示，同一债权之下无论最终承担担保责任的是物保人或是保证人，二者均是履行其自身本该负担的责任，是其提供担保之初即可预见的担保责任。同时，当债权人、债务人、物保人、保证人彼此无相关约定时，若允许担保人之间相互追偿显然不符合当事人的真实意思表达，更有悖于意思自治原则的内涵与要义。[4]综上所述，要理清混合共同担保人之间存在何种法律关系，不仅需判断其是否满足成立连带关系的构成要件，还需对相应反驳观点加以阐释才能得出连带或独立的结论。

二、混合共同担保人之间连带债务关系说的理论支撑

所谓连带债务，是一种多数人之间的债务，是数个债务人基于连带关系均对所负债务承担全部清偿责任，其中只要任一债务人对全部债务作出清偿，其他债务人的债务皆因该清偿行为得以免除。[5]混合共同担保中，担保人因债务人未能清偿到期债务而承担担保责任，从形式上看亦是代替债务人进行了债务清偿。持担保人之间连带债务关系说的学者们主张各担保人正是基于这一共同担保目的且实际作出的债务清偿行为而构成连带关系，其具体理由如下：

（一）主张担保人之间符合连带债务关系的构成要件

理论上，成立连带债务通常需满足以下几个要件：第一，特定债权债务关系中须存在多个债务人，即债权人之债权的实现指向两个及两个以上债务人；第二，债权债务关系中的每个债务人均对同一债务担负全部给付义务，债权人为实现其债权可通过选择任意一个或数个债务人进行清偿，同时也可要求债务人作出全部清偿或部分清偿；第三，债权人只能请求债务人进行一次给付，不可要求重复受偿，即数个债务人中只要其中之一作出清偿行为，其他债务人则无需再次作出清偿；第四，数个债务人之债务清偿义务处于同一位阶，即数个债务人无论于内部或外部关系中均处于同一责任顺位。

当事人之间要成立连带债务关系上述前三个要件可谓必不可少，不满足此三个要件不构成连带债务，但满足此三个要件亦未必构成真正的连带债务，理论上还存在不真正连带债务，是多数人之债的其他类型。②如果两个债务人于内部关系上存在责任位阶之分，其中某一债务人负担全部给付，而不是一定份额的给付，当此债务人于外部关系上已履行债务但对另一债务人不享有追偿权，显然不符合法律意义上的连带债务，可称之为不真正连带债务。第四个要件是否为必要条件则存在争议。针对此争议理论上主要存在“共同目的说”“法律原因共同说”“同一层次理论说”三种不同学说观点。其中“共同目的说”与“法律原因共同说”对连带债务本质进行了不同角度的阐述，而对连带债务的产生基础未作解释，故“同一层次理论”才是目前论证连带债务关系的主流学说。“同一层次理论”主张是否成立连带之债要判断每个债务的层级状态如何，只有数个独立债务位于同一层次时方可成立连带之债。[6]具体到混合共同担保中的各担保人之间，成立连带债务关系除了应满足相关要件，还需判断各担保人所承担的担保责任是否处于同一级别或同一顺序，即是否符合“同一层次理论”这一主流学说。由于“同一层次理论”要求各债务人必须担负同一层次上的债务，假设某债务人所担负债务系从属于主债务的债务，如保证人为债务人提供保证，则此保证债务与主债务人所负债务就无法形成连带债务，毕竟主债务人才是债务的最终承担者。而在混合共同担保中的物保人之间、物保人与保证人之间抑或保证人之间，因其担负的担保责任或担保债务处于同一层次，故可形成连带债务。

具体而言，混合共同担保中的物保人和保证人实际上均属于债务人，不同的是物保人系物之债务人、保证人系人之债务人。于债权人而言，虽然其已通过物的担保或保证担保实现其债权，但此债务的最终承担者并非物保人或保证人，物保人或保证人所担负的担保责任或担保债务完成后有权向债务人予以追偿。如果物的担保是由债务人本人提供，则此物的担保与保证担保显然不属于同一层次，便不会产生连带债务关系。依照原《物权法》第176条或现行《民法典》第392条的规定，债权人有权选择通过物的担保或保证担保实现其债权，由此说明物保人和保证人必须为全部债权承担担保责任，并且债权人无论选择物的担保或保证担保均不得重复受偿，仅能获得一次给付。虽然有学者认为混合共同担保中的物保人或保证人并非基于同一原因而承担担保责任，不符合连带债务关系的法理要求，但在连带债务中，各债务人的债务发生原因究竟为何实质上并不影响其之间是否成立连带债务，故物保人与保证人只需满足“同一层次理论”要求，即可成立连带债务关系。①有学者认为除了共同保证以外的其他共同担保责任也可认定为连带债务，如物保与保证并存时符合连带债务的构成要件。

（二）以《民法典》第518条解析担保人之间的连带关系

从《民法典》第518条的规定中不难发现，我国法律规范所涉及的连带债务有意定与法定两种。“意定”的连带债务关系主要体现出对当事人意思自治的尊重，如果当事人之间未作出连带债务关系的相关约定或法律也未作出明文规定，则当事人之间不成立连带债务关系。“法定”的连带债务关系是当事人之间应承担连带债务或其他应承担连带债务的特定情形由法律予以明确，不得随意进行认定或推定，除非当事人之间存在连带约定。我国《民法典》中就规定了多种连带关系特定情形，如《民法典》第164条第2款中代理人和相对人应承担的连带责任、第786条中共同承揽人对定作人承担的连带责任、第973条中合伙人对合伙债务承担的连带责任、第1168条中共同实施侵权行为者承担的连带责任、第1171条中足以造成全部损害的每个行为人承担的连带责任等。

显然，上述法条规定中虽均含“连带”表述，但并不能仅凭“连带”的字面意义即认定当事人之间成立连带关系，或将使用“连带”表述的当事人一律按连带关系作出解释，而是应针对当事人之间的具体权利义务关系加以鉴别，看其是否符合真正意义上的连带关系。如果当事人之间关系的法定结构与连带债务的特征及构成要件相吻合，则应认定为成立连带债务。如我国《民法典》第699条，虽然该条文未对共同保证人使用“连带”字样表述，但其规定的共同保证人之间的权利义务关系结构却恰合《民法典》第518条中所描述的连带债务特征，故共同保证人之间的债务应被认定为“法律规定”意义上的连带债务。如果数个保证人之间依照合同约定份额承担保证责任，可见此担保责任属于按份保证而非共同保证，相对于债权人，数个共同保证人可谓连带债务人。当一般保证与连带保证并存，两者是否处于同一位阶或是否构成共同保证，还应进行具体分析。当债权人不能向主债务人主张债权或一般保证人不能主张先诉抗辩权，债权人可要求此保证人承担保证责任。此时如果还存在其他保证人提供连带保证，则此连带保证与前述一般保证处于同一位阶，于债权人而言两者构成连带债务。②此时的一般保证与连带责任保证是附条件连带债务关系：在主债务人有偿债能力的情况下，两者不处于同一位阶，连带责任保证人在先承担保证责任后无权向一般保证人追偿，否则无异于强行剥夺一般保证人的先诉抗辩权；在主债务人没有偿债能力的情况下，两者处于同一位阶，构成连带债务，无论哪个保证人承担了保证责任，都应有权向另一个保证人追偿。

值得注意的是，混合共同担保人之间的法律关系是否也可被认定或被推定为连带债务关系，并与共同保证同时适用《民法典》第518条中的连带债务人相互追偿规则？有学者主张我国《民法典》中的合同编通则对分则具有指导意义，根据此逻辑，当《民法典》第699条未明确共同担保人之间的关系时可依照《民法典》第519条的规定，对没约定保证份额的共同保证人之间的关系认定为连带债务关系。同时，基于混合共同担保中物的担保与保证担保地位平等以及共同担保中的道德风险防控，运用法律目的解释方法，混合共同担保人之间的追偿规则自然可以准用共同保证规则。[7]也有学者认为我国《民法典》并未像《德国民法典》中拟制数个担保人对债务人承担连带责任，故混合共同担保人之间的追偿权不能将连带债务理论作为依据，只能尝试以公平原则或不当得利进行解释并寻求具体追偿路径。[8]针对此问题，还需结合《民法典》第392条中有关混合共同担保的适用规则进行分析与认定。

（三）以《民法典》第392条解析担保人之间的连带关系

通过对《民法典》第392条有关混合共同担保规则的解读，当债务人本人向债权人提供物的担保时，债权人应先就该物的担保实现债权。此项规定至少涵盖两种解释：一种是债务人提供的物的担保与第三人提供的保证并存；另一种是债务人提供的物的担保、第三人提供的物的担保与第三人提供的保证并存。①此解释是对《民法典》第392条第2分句“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”作出的文义解释，且该分句的文义范围可宽可窄。若从“先就该物的担保”中的“该”字理解，第二种解释较为合适。而后规定物的担保系第三人提供时，则没有使用“该”字，即不用区分物的担保是债务人提供还是第三人提供。再从法价值看，由债务人提供物的担保的，债权人先就该物的担保实现债权，债务人之物的担保优先于第三人保证；由第三人提供物的担保的，《民法典》第392条规定的是债权人可以对物的担保实现债权，也可以对保证担保实现债权，即物的担保和保证担保属于同一顺位；通过两相对照，可以得出债务人物的担保自然优先于第三人物的担保结论。②司法实践中债务人物的担保优先于第三人物的担保相关案例参见：最高人民法院（2017）最高法民终230号民事判决书；最高人民法院（2017）最高法民终964号民事判决书。简言之，债务人提供的物的担保与第三人提供的物的担保无论于内部关系抑或外部关系上均不处于同一责任顺位，因此当债务人提供的物的担保与第三人保证担保并存时，其之间不可能构成连带债务关系。

与上述情况不同的是，当《民法典》第392条中物的担保由第三人提供时，债权人可以选择物的担保实现债权，也可请求保证人承担保证责任，故第三人物的担保与第三人保证担保于外部关系上处于同一责任顺位。内部关系上，如果共同保证人之间未进行责任位阶区分，那么在第三人物的担保与第三人保证担保之间亦无必要进行责任位阶区分。由此，第三人物的担保责任与第三人保证责任满足连带债务中的“同一位阶”要件。同时，混合共同担保人之间要成立连带债务关系还要讨论其担保责任是否属于债务范畴，以及物的担保与保证担保是否存在同一给付利益问题。因保证担保在特定情形下须向债权人负担清偿义务，除非存在特殊履行条件，保证人这一清偿义务基本等同于主债务人的给付义务，故保证人此担保责任本质上属于债务。而担保物权则存在“物上责任说”与“物上债务说”两种学说分歧。“物上责任说”主张担保人必须接受或容忍担保物权人对该担保物所作出的变价，担保人所面临的是一种责任而非债务。“物上债务说”主张担保物权人享有请求担保人支付一定金钱数额的权利，担保人所支付的金钱是以担保物价值为限，担保物权人的请求权是具有物权性质的权利，具有对抗任一担保物所有权人的效力。

目前，学界通说是“物上责任说”。连带债务中的“同一给付”可解释为无论数个债务的给付标的是否相同，只要具有同一给付利益即可满足债权人的同一利益。因此，物保人以担保物价值为限的金钱给付与保证人的金钱给付均是为了满足债权人的利益，故符合“同一给付”要义。加之物保人、保证人承担担保责任时的地位与债务人极其类似，基本相当于混合共同担保中存在数个性质类似的债务人，其中只需任一债务人作出债务清偿即对其他债务人产生代替清偿的效力。可见混合共同担保人之间的法律关系符合连带债务的构成要件，并能与共同保证一起适用《民法典》第518条、第519条所规定的连带债务规则。[9]

三、对混合共同担保人之间连带债务关系说的质疑依据

除了《民法典》第178条、第518条、第519条对连带债务关系及连带债务人之间追偿权作出的规定外，早在《民法典》颁布之前，原《民法总则》第178条以及原《民法通则》第87条均规定了连带债务关系中各连带责任人的追偿权，即只有当事人之间作出相关约定或根据法律明文规定才能产生连带关系或承担连带责任。有学者以此作为依据，主张在混合共同担保中如果担保人之间对各自担保份额未作出约定，各担保人可依照连带债务关系对担保债务承担连带责任。[10]

针对上述观点，有学者主张将连带债务关系的相关规定类推适用于混合共同担保人之间的追偿权，超出了《民法典》第178条、第518条中成立连带债务关系构成要件的文义解释范围。并且即使在比较法上，若将担保人之间的法律关系认定或拟制为连带债务关系必须经由法律的明确规定，如《德国民法典》在其第769条就规定了多数保证人之间的连带关系。[11]较之德国，我国《民法典》中并没有类似《德国民法典》这样的规定，故混合共同担保人之间未作出相互追偿之约定或法律也未明确予以规定时，贸然将混合共同担保人之间的法律关系推定为连带债务关系实为不妥，是缺乏法律基础且未遵循法律规定的表现。[12]其实，通过推敲不难发现，混合共同担保人之间的法律关系不仅不符合连带债务的成立要件，还与之存在较为明显的差别。

（一）要求各担保人负全部给付义务存在难度

连带债务关系中的债权人在实现其自身债权之时，需要各债务人分别对债权人负全部给付义务。混合共同担保中的保证人显然是用其全部财产为债务人提供保证担保，对保证人来说可谓负全部给付义务。而对于物保人所提供的物的担保则要视情况而定，担保物具有相应金钱价值，且担保物价值如何是物保人承担担保责任份额的衡量标尺。担保物价值通常采取以下几个步骤加以判断：其一，看债权人、债务人及物保人之间是否已对担保物价值进行价格协商，如果达成价格合意并予以认可则按此价格清偿；其二，看担保物是否已有市场公允价格，如果该担保物已通过拍卖或变卖方式确定价格则按此价格进行计算；其三，看现行法律中是否有对担保物价值参照标准的相关规定①如果担保物既没被拍卖也没被变卖，当事人之间也未对担保物的价格达成合意，此时担保物价值则需参照相关法律规定加以确认。。同时，当各方当事人就担保物价值评估未达成一致时，可考虑以债权人向其中任一担保人主张担保责任的时点来确定担保物价值，若以担保物实际拍卖或变卖时点作为担保物价值评估时点，则可能增加司法成本，使混合共同担保中的法律关系进一步复杂化。[13]区别于抵押、质押或留置等物的担保形式，保证是一种人的担保，保证人不以具体财产价值为债务人提供担保，而是以其信誉和不特定财产提供担保，故保证担保的价值难以通过常规评估手段进行衡量，但可根据保证人的担保责任份额对保证价值加以限制。②司法实践中，尤其是民间借贷中经常出现当事人因人情关系为债务人提供保证，又因债权人会优先考虑如何实现自身债权，容易出现债务人有财产但不便执行或债务人消失踪影、债权人不向债务人主张清偿债务而请求保证人承担保证责任情形，导致保证人仅因人情关系而提供保证但最终其财产先被执行的后果。显然，这种后果会使保证人产生抵触心理。由此可见，物的担保是以担保物价值为债务人担负有限责任，而保证担保则是以保证人全部财产为债务人担负无限责任。[14]

通过对比主债权额，如果物保人提供的担保物价值小于所担保的主债权额，则应参考担保物价值并在担保物价值范围内为债务人提供担保；如果担保物价值大于所担保的主债权额，则物保人应为主债权额承担全部责任，毕竟主债权额未超出其所提供的担保物价值。简言之，主债权额必须是在物保人的合理预期内。综上，混合共同担保中各担保人很难分别对债权人负全部给付义务，尤其是物保人，其给付义务受限于所提供的担保物价值。假如对待物保人像要求保证人一样作全部给付，显然对提供担保物价值小于主债权额的物保人不公平，容易致使物保人在作出担保之初即产生排斥心理。由此，不仅仅会阻碍债权人实现其担保物权，一旦出现债务人无法清偿到期债务情形，债权人之债权想得到保障更是难上加难。

（二）共同担保人与债权人之间并非债务关系

理论上对于连带债务关系中的“同一给付”最有争议，尤其是“同一给付”的给付内容。针对给付内容，因债权人与保证人订立的是保证合同，保证人依照该合同约定对债权人负担债务给付。而物保人与债权人之间是基于物保人对债务所进行的担保行为而产生的关系，物保人与债权人之间并非债的关系，如遇债务人未履行到期债务，那么债权人可要求保证人进行债务清偿，对物保人则只能就担保物实现债权，无权要求物保人承担债务清偿责任。[15]给付内容的争议核心在于物保人对债权人所负担的是否为债务，债权人与物保人之间是否成立债的关系，也即物保人是否为债务人的问题。所谓债务，是债务人对债权人负有的为一定行为或者不为一定行为的义务。所谓担保物权，是债务人或第三人在其所有物或权利之上设定的定限物权，目的是确保债务得以清偿。[16]目前通说认为，担保物权的本质是物权。[17]

早在罗马法时期，债务将责任包含在内，债务与责任两者相互结合，即债务与责任合成债务。随后德国法打破这一规定，将债务定义为应给付义务，责任则是为给付义务所提供的财产之担保，因此保证包含债务与责任，而物的担保只是一种责任并无债务之意。德国法目前也认同上述观点，主张担保物权是为他人而设定权利的物权行为，是一种具有物权性质的变价权。[18]具体到权利的行使中，债权人可以对保证人提出履行保证责任之请求，但无权对保证人的财产进行支配，保证人向债权人履行给付义务，于性质而言属于债务。对于物保人，当债务人拒不履行到期债务，债权人只能就物保人所提供的担保物进行受偿，但不得请求物保人以其特定财产或金钱直接对债务作出清偿。此外，如果物保人所提供的担保物经过变价后不足以清偿全部债务，则债权人无权要求物保人继续承担担保物价值之外的担保责任，可见物保人对债权人只承担物上担保责任，不担负债务给付之义务。[19]理论上看，虽然存在多数债务人是成立连带债务关系的必要构成要件之一，但在混合共同担保情形下物保人与债权人之间的法律关系并不符合债务关系这一特性，因此混合共同担保人之间亦不成立连带债务关系。[20]

（三）我国《民法典》缺乏相应拟制性类推适用规则

虽然比较法上混合共同担保人之间的追偿权问题可适用连带债务理论加以解决，但是我国现行《民法典》中却缺乏类似拟制性规范。《德国民法典》中虽然未规定混合共同担保人之间享有相互追偿的权利，但是却对共同保证人之间的关系作出可以适用连带债务的规定，并且德国联邦法院在审理混合共同担保案件时习惯参考共同保证相关规则，类推适用连带债务理论。①也就是说，当多个担保义务人之间缺乏相关约定时，数个处于同一层次的担保义务人之间的内部关系可以准用《德国民法典》中连带债务的规定。《欧洲示范民法典草案》中也规定了混合共同担保情形下担保人之间的法律关系构成连带责任。无论是《德国民法典》还是《欧洲示范民法典草案》，均从法律技术层面上规定了混合共同担保人之间的追偿规则准用连带之债规则，但是从连带债务理论的构成要件方面分析，混合共同担保中的物保与人保并不真正符合连带债务之要求。

最重要的是，我国现行《民法典》中的混合共同担保规则并未参考或借鉴《德国民法典》及《欧洲示范民法典草案》的类推适用规则。如《民法典》第392条的混合共同担保规则、第699条的共同保证规则，两种规则分别规定在《民法典》物权编与合同编中且未规定相互可以引证的条款，故直接将合同编中的共同保证规则适用于物权编中的混合共同担保缺乏法律依据。依照域外法经验，德国之所以存在类推适用做法是基于《德国民法典》的明确规定，故其类推做法不存在说理或适用困难。而我国《民法典》缺乏类似拟制性类推适用规则，司法实践中是否选择援引相应条款进行类推适用完全取决于法官的自由裁量权，显然将不利于统一裁判立场，更无法改变“同案不同判”的司法现状。[21]同时，法律中若无明文规定则共同保证与混合共同担保不可随意适用相同规则，即使是类推适用也需等司法解释作出进一步阐释后方可决定是否可以类推。

四、混合共同担保人之间的关系应为相互独立

以担保人追偿权属性为视角，在缺乏法律规定或当事人约定时不宜将混合共同担保人之间的关系认定为连带债务关系，混合共同担保人之间的追偿权应为法定权利，连带债务理论不能对其作出合理解释，只有通过法律明文规定方可明确。并且，物保人、保证人于混合共同担保情形下除非针对担保责任承担作出了特别约定，否则两者之间的关系应相互独立，更不存在连带债务关系。无论物保人或是保证人，其中任何一方担保人与债权人之间的法律关系发生了变更，均不会影响另一方担保人与债权人原有的法律关系。基于此，当债权人在混合共同担保中放弃物的担保或保证担保，或出现物保合同无效、保证合同无效情形，并不影响其他混合共同担保人对债权人所担负的担保责任。[22]显然，主张混合共同担保人之间相互独立势必不赞同在混合共同担保人之间设立法定追偿权，其具体理由如下：

（一）参照或类推适用共同保证规则有悖法律逻辑

在共同保证情形下，如果将未作出相关意思表示的保证人之间的法律关系直接推定为连带债务关系，而非以立法条文的形式确定为连带债务关系，那么此种推定本身就缺乏法学理论根据，更难证明保证人以推定的法律关系为由而允许其之间的相互追偿权。因为当同一债务存在多个保证人时，如果保证人之间未对保证规则作出额外约定，则意味着每个保证人都应以其所持有财产为债务人之全部债务承担保证责任。但是，仅凭各保证人的这一相同保证责任即推定保证人之间成立连带债务关系，显然不符合法律逻辑。并且持混合共同担保人之间追偿权肯定说的学者们将参照适用连带共同保证制度作为论证担保人之间可以相互追偿的最具说服力的依据，即使连带共同保证这一制度本身就存在多重疑问。[23]由此，从共同保证人之间的关系参照适用连带债务关系，再到混合共同担保人之间的关系参照适用共同保证人之间的连带债务关系，中间经过两次类推适用，准确来说已经忽视了共同保证人、混合共同担保人、连带债务人各自不同的内在特性，故不建议未将上述三类当事人进行严格区分就适用或类推适用同一法律规则。[24]

此外，从法律体系上看，原《担保法解释》第38条虽然明确了混合共同担保情形下承担担保责任后的担保人可以请求其他未承担担保责任的担保人分担担保份额，但是原《物权法》第176条的规定中并未承认担保人之间的追偿权，可理解为对混合共同担保人之间追偿权规定的字面回避。《九民纪要》第56条则包含了担保人追偿权规定的例外情形，即担保人在其担保合同中可以作出相互追偿的约定，是对担保人意思自治的尊重，但也仅允许约定情形下的相互追偿。现行《民法典》第392条基本延续原《物权法》第176条的内容，担保人承担担保责任后只得向债务人追偿。《民法典担保制度解释》第13条可谓有条件地肯认了担保人之间的追偿权，并且对担保人之间约定承担连带共同担保的允许其相互追偿。显然，担保人之间约定承担连带共同担保亦是对其间法律关系认定为连带关系的约定。《民法典》第699条、《民法典担保制度解释》第29条是对共同保证的规定，虽然《民法典担保制度解释》第29条提及“同一债务有两个以上保证人，保证人之间相互有追偿权”，但并未在《民法典》或《民法典担保制度解释》中发现有关混合共同担保人之间追偿权参照或类推适用共同保证制度的规定，即使共同保证属于共同担保的一种担保形式，故混合共同担保人之间的法律关系贸然参照或类推适用连带共同保证人之间的法律关系不符合法律逻辑。

（二）担保人之间无明确连带约定即为相互独立

混合共同担保中无论是物保人还是保证人，虽然保证人以其全部财产对所担保的债务承担无限责任，物保人以其担保物价值为限对所担保的债务承担有限责任，但是当物保人与保证人之间没有具体约定担保责任范围时，其只应在各自所担保的范围内承担担保责任，即物保人与保证人的担保责任比重不因增加担保人的数量而减轻，也不因减少担保人的数量而加重。担保人之间无任何约定或其他相关意思表示即为相互独立的民事主体，各担保人仅对债务人不能清偿到期债务这一事实承担担保责任。因债权人对物的担保或保证担保的自由选择权可能产生的各担保人承担相等概率或相同比例的担保责任这一后果，不应也不得与物保人或保证人为债务人所提供的担保范围相混淆。并且由上述问题所得出的混合共同担保人之间不被允许相互追偿则不公平的结论亦经不起仔细推敲。同时，混合共同担保人之间在逻辑上也不属于按份关系。除特殊约定外，一方担保人承担担保责任后不存在向另一方未承担担保责任的担保人进行追偿的法律依据，多数或不同担保人之间法律关系的变更对其他担保人与债权人之间的关系不产生影响。

假设现有债权人甲、债务人乙、担保人丙与丁、保证人戊，担保人丙与丁同时为债务人乙提供物的担保。依照上述论证，如果担保人丙、担保人丁、保证人戊之间未约定对债务人乙之债务承担连带责任，那么担保人丙与丁之间关系所发生的变更并不影响保证人戊与债权人甲、债务人乙之间的保证关系。担保人丙、担保人丁、保证人戊虽然共同为债务人乙之债务提供担保，但由于其之间并未约定对此债务承担连带责任，故其之间的法律关系应为相互独立，各担保人不因某一担保人以承担担保责任受到损失为由而遭到追偿或为其分担担保责任。司法实践中，云南省昆明市中级人民法院在审理詹某斌、许某华追偿权纠纷一案①案例参见：云南省昆明市中级人民法院(2020)云01民终2076号民事判决书。中，针对上诉人詹某斌、许某华与被上诉人童某娟、赵某昆之间的法律关系所提出的质疑，被上诉人童某娟、赵某昆辩称，在当事人未明确约定彼此承担连带担保责任情况下，各担保人之间不存在任何法律关系，若此时要求在各担保人之间设定相互追偿的权利，是违背法律公平与公正原则的体现，更违背担保人的担保初衷，法院亦支持此观点。由此，混合共同担保中如果担保人之间无明确连带关系约定则应视为相互独立。

（三）担保人之间相互独立更能维护各担保人权益

混合共同担保中担保人之间不被允许相互追偿才是对各方当事人真正意义上的保护。需再次强调的是，之所以在共同担保中单独或叠加设立物的担保或保证担保，甚至出现多重物的担保与多重保证担保并存的混合共同担保情形，其最终目的均为保障债权人实现其债权，担保人之间不存在任何法律意义上的关系。主张混合共同担保人之间追偿权肯定说的学者为体现公平原则，试图要求各担保人能够对所有担保责任予以分担并追求债权人、债务人、担保人等各方当事人之间的利益平衡，事实上这种利益平衡是建立在侵犯其他担保人权益的基础之上，可谓强行在各担保人之间再次设立相互担保。各担保人在为债务人提供担保之时应当也必须知晓其所承担的担保责任取决于债务人是否清偿到期债务，假设债务人未清偿到期债务，则债权人享有实现第三人物的担保或保证担保的选择权。债权人选择某一担保人承担担保责任，当其债权得以实现后，其与债务人之间的债权债务关系亦随之消灭，实际上担保人即将承担的担保责任也是各自在作出担保之时就预知的风险，故承担了担保责任后的担保人以此为由向未承担担保责任的担保人追偿是一种“强盗式公平”。担保人因自愿作出担保在先，而后承担担保责任自然是履行其法定职责，不能因混合共同担保中有的担保人承担了担保责任而有的担保人没有承担担保责任这一特殊情形，进而认定承担了担保责任的担保人是代替未承担担保责任的担保人作出了债务清偿，或强行认定未承担担保责任的担保人的利益是基于已承担担保责任的担保人之债务清偿行为受到了保护，或因此获得不当得利。显然，这于法律逻辑上行不通。

同时，混合共同担保人的担保行为本质上具有无偿性，通常为维护与债权人或债务人之间的经济合作关系，或基于特定原因而提供担保，从利益角度看担保人在这一过程中不存在激进与冒险成分，而是尽可能地将责任风险的不确定性降至最低。就责任承担而言，如果混合共同担保人之间缺乏连带责任关系的意思联络，当债务人未能清偿到期债务导致担保人必须承担担保责任，多数担保人中的某一担保人被债权人要求承担担保责任，此担保人所承担的担保责任可谓在其预期之中。实践中，也正因为存在债权人这一选择权继而产生某些担保人虽提供担保但未实际承担担保责任情形。假如所有共同担保人只要为同一债权提供担保，不问其之间是否存在连带约定则默认为构成连带关系，也不考虑其担保份额如何而一律担负连带责任，极易降低担保人参与担保、尤其是提供共同担保的积极性。反观担保人之间无连带约定则相互独立的观点，各担保人只为各自担保责任负责，因承担担保责任所遭受的损失可通过向债务人的追偿得以救济，免去因推定适用连带关系的不确定性而向其他担保人追偿困难产生的繁琐程序，相互独立实则是对各担保人权益的有力维护。

五、结语

长期以来，承担了担保责任后的混合共同担保人能否向其他担保人进行追偿问题一直备受争议，该问题于司法裁判中同样不可回避。论证混合共同担保人之间能否相互追偿必然要探究其之间存在何种法律关系，如果是法定或拟定的连带关系则可以相互追偿，如果彼此相互独立且无相互追偿约定则不可以相互追偿。通过对我国《民法典》第392条、第518条中混合共同担保适用规则以及连带债务关系规定的解析，混合共同担保中除非当事人之间存在特别约定即应充分尊重意思自治原则，否则各混合共同担保人应为相互独立的法律主体，不存在连带关系，亦不存在按份关系。同时，针对《民法典担保制度解释》第13条中担保人之间约定承担连带共同担保责任的，担保人之间显然属于连带关系，各担保人分别对担保债权承担连带担保责任，某一担保人承担担保责任后既可向债务人追偿，亦可向其他担保人进行追偿要求平均分担担保份额。该条文的规定同样适用于混合共同担保情形。如果担保人之间未约定相互追偿也未约定承担连带共同担保，但却在同一合同书上签字、盖章或按指印，担保人的此种行为可视为愿意承担连带责任的意思表示，其之间亦构成连带关系。可见，除非法律明文规定或当事人有明确约定或无约定但存在连带之意思表示，否则混合共同担保人之间的法律关系应为独立，而非连带。