摘 要：当事人订立抵押合同的目的在于设立抵押权，未办理抵押登记的抵押合同无法在当事人之间产生设立保证或者其他非典型担保的效力。抵押人未按照约定办理抵押登记时的违约损害赔偿责任采用严格责任原则，其违约损害赔偿的范围限于债权人未从债务人处获得清偿的债权数额，同时，该责任受到当事人约定的担保范围、抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围以及违约责任减轻规则的限制。抵押人未办理抵押登记的，债权人有权选择请求抵押人承担继续履行的责任与违约损害赔偿责任，并有权选择请求债务人或者抵押人承担责任。

关键词：抵押权;抵押合同;抵押登记;违约责任

中图分类号：DF521  文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2022.01.08

一、问题的提出

依据《民法典》第402条的规定，不动产抵押权的设立“应当办理抵押登记”①，否则，即便抵押合同已经生效②，也无法设立抵押权。但问题在于，在当事人未办理抵押登记的情形下，当事人所订立的抵押合同具有何种效力？《民法典》第215条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权合同，除法律另有規定或者当事人另有约定外;合同自成立时生效;未办理物权登记的，不影响该合同效力。”该规则也当然适用于不动产抵押的情形。也就是说，未办理抵押登记并不影响抵押合同的效力。③进一步而言，在当事人订立的抵押合同生效后，如果抵押人未按照约定办理抵押登记，则债权人有权请求抵押人按照约定办理抵押登记（及继续履行抵押合同）[《〈民法典〉担保司法解释》第46条第1款。]，从而取得抵押权。在抵押人无正当理由拒绝办理抵押登记时，债权人也有权依法请求抵押人承担其他违约责任。[刘贵祥：《担保制度一般规则的新发展及其适用——以民法典担保制度解释为中心》，载《比较法研究》2021年第5期，第57页。]

可见，关于未办理抵押登记时不动产抵押合同的有效性，并不存在很大的争议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《〈民法典〉担保司法解释》）第46条进一步对该合同的效力作出了规定，该条第1款规定了债权人请求抵押人继续履行合同的规则，该条第2、3款区分不能办理抵押登记的不同情形，分别规定了抵押人的责任。该条规定为解决实践中出现的不动产抵押合同纠纷提供了法律依据，但从理论和实践层面看，对于未办理抵押登记时，不动产抵押合同的效力，仍有如下问题需要进一步探讨：一是未办理抵押登记时，抵押合同能否在当事人之间产生设定担保的效力？换言之，在抵押人未办理抵押登记的情形下，虽然无法有效设立抵押权，但当事人订立抵押合同时有设定担保的意愿，此时，能否认定在当事人之间成立担保关系？二是在抵押人未按照约定办理抵押登记时，如何认定其对债权人的违约损害赔偿责任？例如，抵押人的违约责任采取何种归责原则？如何界定抵押人违约损害赔偿的范围？抵押人承担违约损害赔偿责任的前提是造成债权人损失，如何认定债权人的损失？在债权人的损失大于抵押财产的价值时，抵押人承担违约损害赔偿责任的范围是否以抵押财产的价值为限？等。三是抵押人违约损害赔偿责任规则应当如何具体适用？在抵押人未按照约定办理抵押登记时，债权人请求抵押人承担违约损害赔偿责任与继续履行责任是否存在顺序限制？抵押人违约损害赔偿责任与债务人责任之间的关系如何？在债务人未履行到期债务时，抵押人所承担的违约损害赔偿责任究竟是一种补充责任，还是连带责任？本文拟从《〈民法典〉担保司法解释》第46条规定出发，对上述问题进行探讨。

二、抵押人未办理抵押登记需承担担保责任之质疑

关于未办理抵押登记的不动产抵押合同是否具有设定担保的效力，有学者主张，对不动产抵押而言，未办理抵押登记虽然不能有效设立不动产抵押权，但当事人订立抵押合同的合意之中包含了双方设定担保的合意时，应当在当事人之间成立担保关系，抵押人应当在抵押物价值的范围内承担保证责任。[石冠彬：《民法典应明确未登记不动产抵押合同的双重债法效力——“特定财产保证论”的证成及展开》，载《当代法学》2020年第1期，第35-36页。]还有学者主张，对未办理抵押登记的不动产抵押合同而言，债权人除享有登记请求权外，还享有担保权，此种担保权在性质上属于债权，是介于保证与抵押权之间的非典型担保。[刘延杰、王明华：《未办理抵押权登记时抵押人应承担何种责任》，载《人民司法》2013年第3期，第56页。]

在我国司法实践中，也有一些人民法院认为，未办理抵押登记的抵押合同具有设立担保的效力。依据所设立的担保方式的不同，其具体又可以分为如下几种做法：一是认定该合同具有设立非典型担保的效力，即未办理抵押登记的不动产抵押合同将在抵押人与债权人之间成立非典型担保。债权人虽然不享有优先受偿权，但抵押人仍应当以抵押物的价值为限对债务人的债务承担连带清偿责任。[“张家港市金源世纪家居市场有限公司、张家港金茂名置业有限公司与何阳房屋租赁合同纠纷案”，江苏省苏州市中级人民法院（2018）苏05民终9376号《民事判决书》;“叶红阳诉杜朋、华福明等追偿权纠纷案”，浙江省高级人民法院（2016）浙民终228号《民事判决书》;“武梅枝与荣成市豫中实业有限公司等民间借贷纠纷上诉案”，山东省威海市中级人民法院（2017）鲁10民终965号《民事判决书》。]二是认定该合同具有设立保证的效力。例如，有的人民法院认为，从鼓励交易、节约交易成本出发，应当将未办理抵押登记的抵押合同解释为有效的担保行为，并且该担保在性质上应当属于连带责任保证。例如，在“党某某与李某某、高某文等民间借贷纠纷案”中，二审人民法院即认为，未办理抵押登记的抵押合同虽然无法有效设立抵押权，但抵押人仍应当在约定的担保财产价值范围内对债务人的债务承担连带责任保证责任。[江苏省常州市中级人民法院（2021）苏04民终862号《民事判决书》。类似立场可参见“周兴起与樊华民间借贷纠纷上诉案”，最高人民法院（2013）民一终字第76号《民事判决书》;“杨峥诉张舰等民间借贷纠纷案”，河北省廊坊市中级人民法院（2018）冀10民终1267号民《事判决书》;“刘峻瑞等诉新疆石河子农村合作银行借款合同纠纷案”，最高人民法院（2015）民申字第2354号《民事裁定书》。]当然，也有人民法院认为，此种保证在性质不应当属于连带责任保证，而应当属于一般保证。[“湖北通环混凝土实业有限公司、许裕典民间借贷纠纷案”，湖北省咸宁市中级人民法院（2020）鄂12民终72号《民事判决书》。]

从《〈民法典〉担保司法解释》第46条规定来看，该条第2、第3款区分了不能办理抵押登记是否可归责于抵押人，并分别规定了抵押人的责任：如果因不可归责于抵押人的原因导致不能办理抵押登记，抵押人获得了代位物，则其需要在代位物的范围内承担责任，该规定参照适用《民法典》第390条的规定，承认了抵押人赔偿责任的物上代位性[林文学：《不动产抵押制度法律适用的新发展——以民法典〈担保制度司法解释〉为中心》，载《法律适用》2021年第5期，第22页。];如果因可归责于抵押人的原因导致不能办理抵押登记，则抵押人需要在约定的担保范围内承担责任。该条虽然没有明确将抵押人的责任规定为担保责任，但从该条的行文表述来看，其对抵押人的责任似乎也采取了担保责任的立场。

可见，理论界与司法实务界均有观点主张，未办理抵押登记的抵押合同具有设立担保的效力，只是该担保在性质上究竟属于非典型担保还是保证，属于一般保证还是连带责任保证，存在一定的争议。笔者认为，上述基本立场值得商榷，未办理抵押登记的不动产抵押合同无法在当事人之间产生设立保证或者非典型担保的效力，主要理由如下：

第一，抵押属于法定的担保类型，而不属于非典型担保，无法适用非典型担保的规则认定抵押合同的效力。主张未办理抵押登记的抵押合同具有设立担保效力的重要理由在于，未辦理抵押登记的不动产抵押合同虽然无法成立抵押权，但可以成立非典型担保。所谓非典型担保，顾名思义，就是法定担保类型之外的担保。[崔建远：《对非典型担保司法解释的解读》，载《法治研究》2021年第4期，第3-4页。]依据《民法典》第388条的规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”该条中的“其他具有担保功能的合同”就包含了设定非典型担保的合同[中国审判理论研究会民事审判理论专业委员会编著：《民法典物权编条文理解与司法适用》，法律出版社2020年版，第415页。]，这实际上是承认了非典型担保的效力。对不动产抵押合同而言，当事人在设定抵押合同时，显然也具有设定担保的意愿，如果将未办理抵押登记的不动产抵押合同认定为设立非典型担保的合同，则其将产生设立担保的效力。

但事实上，不动产抵押合同不属于《民法典》第388条所规定的“其他具有担保功能的合同”，其也无法产生设立非典型担保的效力，主要理由在于：一方面，从《民法典》第388条规定来看，“其他具有担保功能的合同”是指抵押合同、质押合同之外的合同，如融资租赁合同、保理合同、所有权保留买卖合同以及其他担保合同。[王晨：《关于〈中华人民共和国民法典（草案）〉的说明——2020年5月22日在第十三届全国人民代表大会第三次会议上》，载《中华人民共和国民法典（附草案说明）》，法律出版社2020年版，第262页。]而抵押并不属于非典型担保，而是《民法典》物权编所规定的典型担保类型，在文义上应当将抵押合同排除在“其他具有担保功能的合同”的范畴之外。另一方面，依据《民法典》第388条规定，抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同虽然均具有设立担保物权的功能，但设立典型担保的合同（即抵押合同、质押合同）与设立非典型担保的合同（即其他具有担保功能的合同）在功能上仍存在一定的区别。如果认定未办理抵押登记的抵押合同具有设立担保物权的效力，这不仅不当扩张了抵押合同的效力，导致这两类合同关系难以区分，而且可能导致不同类型担保物权的混淆。

第二，认定未办理抵押登记的抵押合同具有设立担保的效力，不仅是不尊重当事人的意愿，反而是对当事人意愿的一种背离。前述观点主张，由于当事人在订立抵押合同时具有设立担保的目的，在未办理抵押登记、无法设立抵押权的情形下，承认抵押合同具有设立担保的效力，是对当事人设立担保意愿的尊重。[石冠彬：《民法典应明确未登记不动产抵押合同的双重债法效力——“特定财产保证论”的证成及展开》，载《当代法学》2020年第1期，第35-36页。]在司法实践中，有的人民法院也持此种立场。例如，在“武梅枝与荣成市豫中实业有限公司等民间借贷纠纷上诉案”中，人民法院认为，对不动产抵押而言，未办理抵押登记不影响合同效力，当事人所订立的抵押合同仍然依法有效。同时，应当尊重当事人以抵押物提供担保的意思表示，债权人有权请求抵押人在抵押物的价值范围内对债务人的债务承担连带清偿责任。[山东省威海市中级人民法院（2017）鲁10民终965号《民事判决书》。]

上述观点值得商榷，在设立不动产抵押权的过程中，当事人的担保意愿包含如下两个层次：一是一方提供担保而另一方接受担保的意思，即双方有设定担保的合意;二是当事人设定抵押这一担保方式的意思。在认定当事人的担保意愿时，需要同时考虑当事人上述两个层次的意愿。前述观点只是看到了当事人订立抵押合同时设立担保的意愿，而忽视了当事人设立抵押这一担保方式的意愿，在当事人订立抵押合同的情形下，如果当事人既没有设立抵押之外其他担保的意愿，也没有就设立其他担保达成合意，此时，强行将未办理抵押登记的抵押合同解释为在当事人之间成立保证或者非典型担保，并不是对当事人意愿的尊重，而是对当事人设立抵押意愿的一种背离。[当然，如果当事人明确约定，在未办理抵押登记或者抵押权因未办理抵押登记而无法有效设立的情形下，抵押人仍然以抵押财产对债权人负担担保义务，则此时当事人之间就设定非典型担保已经达成了合意，此时可以认定在当事人之间成立了非典型担保。范小华：《未办抵押登记的不动产抵押合同中抵押人责任研究》，载《法律适用》2015年第4期，第114页。]尤其应当看到的是，担保的类型不同，担保人所需要承担的担保责任也存在差异。[纪力玮：《以登记为生效要件的抵押权未为登记时的责任划分》，载《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》2020年第2期，第104页。]在认定未办理抵押登记的不动产抵押合同的效力时，应当充分尊重当事人对担保类型的选择，而不得违背当事人的意愿，在当事人没有设立保证或者其他非典型担保意愿的情形下，不宜认定未办理抵押登记的不动产抵押合同具有设立保证或者其他非典型担保的效力。[正如有人民法院在裁判文书中所指出的，当事人约定的担保方式为抵押，在未办理抵押登记的情形下，无法设立抵押权。债权人主张抵押人承担保证责任的，与当事人约定的抵押属于不同的担保方式，因此，对债权人的请求不予支持。参见“山河建设集团有限公司与夏彬银、季冲、新疆东城房地产开发有限公司民间借贷纠纷案”，新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2020）兵0701民初438号《民事判决书》。]此外，即便否定未办理抵押登记的抵押合同具有设立担保的效力，也不意味着不尊重当事人设立担保的意愿，因为当事人仍然可以通过办理抵押登记的方式设立抵押权。而在当事人无法办理抵押登记时，如抵押财产被征收，或者毁损灭失，当事人订立抵押合同设立担保的目的已经无法实现，此时，仍然课以抵押人承担担保责任，显然是对当事人意愿的一种背离。

第三，认定未办理抵押登记的不动产抵押合同具有设立担保的效力，将在一定程度上架空设立不动产抵押权的公示要件。按照我国《民法典》物权编的规定，一般而言，不动产抵押权的设立既需要当事人就設立抵押权达成合意，也需要当事人完成设立抵押权的公示，即办理抵押登记，否则无法设立抵押权。而认定未办理抵押登记的不动产抵押合同具有设立担保的效力，将会在某种程度上架空设立不动产抵押权的公示要件要求。因为就抵押人的责任而言，在抵押权有效设立的情形下，其仅需要在约定的担保范围内承担担保责任，而如果认定未办理抵押登记的抵押合同具有设立担保的效力，则意味着抵押人仍需要在约定的担保范围内承担担保责任。此种担保责任虽然不同于抵押权有效设立时的担保责任，债权人可能无法就抵押财产享有优先受偿权[“中国青旅实业发展有限责任公司与锦银金融租赁有限责任公司等融资租赁合同纠纷上诉案”，最高人民法院（2019）最高法民终222号《民事判决书》。]，但就抵押人的责任而言，此种担保责任在责任范围上与抵押权有效设立时无异，这就在一定程度上架空了不动产抵押权设立所需要的公示要件。

第四，认定未办理抵押登记的不动产抵押合同具有设立担保的效力，将会不当加重抵押人的责任。按照《〈民法典〉担保司法解释》第46条的规定，对不动产抵押而言，在未办理抵押登记的情形下，该条第2、3款区分了不能办理抵押登记的原因，分别规定了其法律后果。从该条第2款规定来看，如果因不可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记的，则债权人无权请求抵押人在约定的担保范围内承担责任。即在此种情形下，抵押人原则上无须对债权人承担责任，即便抵押人获得了一定的代位物，其也仅需要在代位物的范围内对债权人承担责任。而按照前述观点，即便抵押人对无法办理抵押登记不具有可归责性，抵押人也需要对债权人承担担保责任，即抵押人承担担保责任“与未登记原因无关”[石冠彬：《民法典应明确未登记不动产抵押合同的双重债法效力——“特定财产保证论”的证成及展开》，载《当代法学》2020年第1期，第37页。]，这显然会不当加重抵押人的责任。

第五，未办理抵押登记的不动产抵押合同一般属于有效合同，认定其效力不需要借助无效法律行为转换制度。前述观点主张未办理抵押登记的抵押合同能够设立担保的理由之一在于，未办理抵押登记的抵押合同无法产生设立抵押权这一当事人追求的法律效果，因此，需借助法律行为转换制度，将其认定为具有在当事人之间设立担保的效力。[在我国司法实践中，也有人民法院持此种立场。例如，在“刘峻瑞等诉新疆石河子农村合作银行借款合同纠纷案”中，当事人签订了抵押房屋抵押合同，但并未办理抵押登记，人民法院认为，如果当事人在订立担保合同之时，知道担保合同不能发生效力，而且在不办理抵押登记以节约登记费用的情况下，双方会选择由担保人提供保证这一担保方式，以保证贷款合同的顺利履行，则可以将当事人所签订的抵押合同转换为连带责任保证合同。参见最高人民法院（2015）民申字第2354号《民事裁定书》。]无效法律行为转换是指某一无效法律行为符合其他替代行为的要件，而且当事人如果知道原有行为不生效力或者无效将希望替代行为生效的，则该替代行为有效，从而使无效法律行为被转换为有效法律行为。[殷秋实：《无效行为转换与法律行为解释——兼论转换制度的必要性与正当性》，载《法学》2018年第2期，第106页。]一般而言，无效法律行为转换需要具备如下几个条件，即法律行为无效，该无效法律行为具备另一法律行为的生效要件，无效法律行为转换符合当事人的意思。[

王利明主编：《中华人民共和国民法总则详解》（下册），中国人民大学出版社2017年版，第671页。]

从我国《民法典》的规定来看，其并没有对无效法律行为转换制度作出规定，因此，基于无效法律行为转换制度认定未办理抵押登记的不动产抵押合同的效力，欠缺法律依据。即便从学理层面看，也无法依据无效法律行为转换制度认定未办理抵押登记的不动产抵押合同的效力。无效法律行为转换制度的前提是当事人实施的民事法律行为无效，需要通过转换使之生效。[冉克平：《论未登记不动产抵押合同的效力》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第1期，第129页。]如前所述，抵押合同一旦成立，原则上就可发生效力，未办理抵押登记并不影响抵押合同的效力，并不存在适用无效法律行为转换制度的必要。正如有观点所指出的，按照文义解释的方法，在当事人就抵押事项达成合意时，已经足以认定当事人之间所订立的合同为抵押合同，而没有必要越过文义解释的方法，将该合同解释为保证合同或者其他担保合同。[刘春梅、孙兆晖：《未办理不动产抵押登记时金融债权的保护问题研究——以不动产抵押权设立和转让交易中的争议问题为重点》，载《中国应用法学》2019年第6期，第166-180页。]同时，如前所述，无效法律行为转换应当符合当事人的意思，而对抵押合同而言，如果当事人没有设定其他担保方式的意愿，则借助无效法律行为转换制度认定抵押合同的效力也难谓符合当事人的意思。此外，就未办理抵押登记的不动产抵押合同而言，从《〈民法典〉担保司法解释》第46条第1款规定来看，债权人有权依据该合同请求抵押人继续办理抵押登记，这实际上是肯定了该合同的效力，在此情形下，如果仍然适用无效法律行为转化制度，则会产生如下后果：即一方面允许当事人依法主张履行该合同，承认该合同的效力;而另一方面又主张通过无效法律行为转换制度认定其效力，这实际上是否定了该抵押合同的效力，这显然会带来法律评价上的冲突和矛盾。

第六，认定未办理抵押登记的抵押合同具有设立保证的效力，也会违反保证的形式要求，有违法律保护保证人的立法目的。在保证中，保证人通常是无偿为债务人的债务提供担保，而且一般情形下，保证人需要以其全部责任财产为债务人的债务提供担保，因此，法律为了保护保证人的利益，对保证合同的形式和内容作出了严格要求。从域外法的规定看，有些国家对保证合同的形式作出了明确规定，即要求保证合同必须采用书面形式。例如，《德国民法典》第766条规定：“为使保证合同有效，必须以书面作出保证的表示。不得以电子形式作出保证的表示。”[《德国民法典》（第5版），陈卫佐译著，法律出版社2020年版，第368页。]有的国家虽然没有要求保证必须采用书面形式，但也要求当事人必须有明确地提供保证的意思。例如，《法国民法典》第2015条规定：“保证不得推定，应当明示之;且不得将保证扩大至超过保证契约所定的限度。”[《法国民法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第460页。]《意大利民法典》第1937条也规定：“提供保证的意思表示，应当是明示的。”[《意大利民法典》，费安玲等译，中国政法大学出版社2004年版，第457页。]我国《民法典》也采取此种立场，依据《民法典》第685条规定，保证合同原则上也需要采取书面形式。[关于《民法典》第685条规定是否要求保证合同必须采用书面形式，有观点认为，依据该条规定，保证合同具有要式性，必须采用书面形式。黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读》（上册），中国法制出版社2020年版，第749页;谢鸿飞、朱广新主编：《民法典评注·合同编 典型合同与准合同》（2），中国法制出版社2020年版，第39页。但事实上，从《民法典》第685条第1款规定来看，保证合同可以是单独订立的书面合同，此时，保证合同具有要式性，但保证合同也可以是主债权债务合同中的保证条款，此时，保证条款并不当然需要是书面形式，但一般而言，保证合同应当采用书面形式。]法律上要求保证合同采用书面形式，一方面是为了以书面形式固定当事人提供担保的合意，另一方面也是为了确定保证人有提供保证的意愿。[

谢鸿飞、朱广新主编：《民法典评注·合同编、典型合同与准合同》（2），中国法制出版社2020年版，第39页。]而就未办理抵押登记的不动产抵押合同而言，其并不符合保证合同的上述形式要求，不宜认定其具有设立保证的效力，因为当事人订立的抵押合同虽然也具有书面形式，但当事人在该合同中并没有提供保证的意愿。因此，不能将抵押合同的书面形式解释为保证合同的书面形式，而且当事人也没有就设定保证达成合意，书面形式的抵押合同也无法发挥固定当事人保证意愿的作用。因此，认定未办理抵押登记的抵押合同具有设立保证的效力，将会违反保证的形式要件要求，也会不当增加抵押人承担担保责任的风险。[

有观点主张，此种情形下抵押人仅需要在抵押财产价值范围内承担保证责任，即所谓“特定财产保证”。石冠彬：《民法典应明确未登记不动产抵押合同的双重债法效力——“特定财产保证论”的证成及展开》，载《当代法学》2020年第1期，第36页。此种观点虽然可以在一定程度上控制抵押人的担保风险，但其仍然无法有效解释前述抵押人设定此种保证的意愿以及保证合同书面形式要件等问题。]

三、抵押人未办理抵押登记时违约损害赔偿责任的认定

（一）抵押人违约损害赔偿责任的归责原则

依据《民法典》第577条规定，违约损害赔偿责任原则上采用严格责任原则。就抵押合同而言，我国《民法典》合同编并未就其归责原则作出特别规定，物权编虽然就抵押合同作出了规定，但其也没有专门规定抵押合同违约责任的归责原则。因此，依据《民法典》的规定，抵押合同的违约责任应当采用严格责任原则。如前所述，将未办理抵押登记时抵押人的责任解释为担保责任并不妥当，而从违约责任的视角观察《〈民法典〉担保司法解释》第46条，则其与《民法典》的规定也存在不符之处：

一方面，抵押人承担违约责任并不需要其具有过错。如前所述，依据《民法典》的规定，抵押合同的违约责任采用严格责任原则，在抵押人未按照约定办理抵押登记时，不论其是否具有过错，都应当就因此给债权人造成的损失承担违约损害赔偿责任。而从《〈民法典〉担保司法解释》第46条规定来看，在无法办理抵押登记的情形下，如果抵押人不具有可归责性，则其原则上无须对债权人承担责任;而如果抵押人对不能办理抵押登记具有可归责性，则其应当承担赔偿责任。此处“可归责于抵押人自身的原因”应当是指抵押人对无法办理抵押登记具有过错。[最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第413页。]可见，《〈民法典〉担保司法解释》第46条就抵押人责任规定的是过错责任原则，这与《民法典》的规定并不一致。

另一方面，我国《民法典》虽然就违约责任采用严格责任原则，但在存在免责事由的情形下，违约方也不需要承担违约责任。例如，依据《民法典》第590条的规定，在发生不可抗力的情形下，应当根据不可抗力的影响，部分或者全部免除违约方的责任。而从《〈民法典〉担保司法解释》第46条第2款规定来看，在因征收等不可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记时，如果抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等代位物，则仍然需要其在该代位物价值的范围内承担赔偿责任。该条中的征收行为属于当事人訂立抵押合同时不可预见、无法避免且无法克服的客观情况，应当属于不可抗力，该款在规定不可归责于抵押人自身的原因导致无法办理抵押登记的事由时，还使用了“等”这一兜底性表述，其在解释上也包含其他不可抗力。在因征收等不可抗力导致抵押人无法办理抵押登记的情形下，此类原因构成抵押人违约责任的免责事由，即抵押人无须对未办理抵押登记承担违约责任，而从《〈民法典〉担保司法解释》第46条第2款规定来看，即便出现此类事由，如果抵押人因征收等原因而获得了一定的代位物的，则其仍然需要在该代位物价值的范围内承担赔偿责任，这显然不符合违约责任的一般原理。

因此，依据《民法典》的规定，在抵押人未按照约定办理抵押登记的情形下，抵押人的违约责任应当采用严格责任原则，不论抵押人是否具有过错，其都需要依法对债权人承担违约损害赔偿责任;如果存在不可抗力等免责事由，则抵押人有权主张不承担违约损害赔偿责任。《〈民法典〉担保司法解释》第46条关于抵押人违约责任的规定仍存在需要完善之处。

（二）抵押人违约损害赔偿范围的确定

在因抵押人未按照约定办理抵押登记造成债权人损失的情形下，如何认定债权人损失的范围，并进而确定抵押人违约损害赔偿的范围，存在一定争议。

1.债权人损失的确定

关于未办理抵押登记情形下债权人损失的认定，存在不同观点。一种观点认为，债权人的损失应当是指债权人的债权未受清偿的部分，即在主债务履行期限届满后，债务人未履行或者未完全履行债务时，债权人债权未受清偿的部分即为债权人的损失，抵押人应当对该损害承担赔偿责任。[

高燕竹、王晶晶：《不动产未办理抵押登记情形下抵押人责任的裁判路径分析——以再审申请人中信银行股份有限公司东莞分行与被申请人陈某1、陈某2、梁某某等金融借款合同纠纷案为例》，载《法律适用》2020年第12期，第52页;范小华：《未办抵押登记的不动产抵押合同中抵押人责任研究》，载《法律适用》2015年第4期，第116页。]在司法实践中，也有人民法院持此种立场。例如，在“福建省新威电子工业有限公司、黄振彬买卖合同纠纷案”中，人民法院认为，对房地产抵押而言，办理抵押登记的义务主要由房地产权利人负担，抵押人未按照约定办理抵押登记的，应当对因此给债权人造成的实际损失在抵押物价值的范围内承担连带赔偿责任。[福建省莆田市中级人民法院（2020）闽03民终1020号《民事判决书》。]在该案中，人民法院在认定抵押人的赔偿责任时，并没有将债权人无法从债务人处获得清偿作为抵押人承担赔偿责任的条件，而是认定抵押人与债务人对债权人承担连带责任。因此，在债务履行期限届满后，债权人无须向债务人主张权利，只要债务人未履行到期债务，即可认定债权人因此遭受损失，债权人可直接请求抵押人承担赔偿责任。[类似裁判立场可参见“中国建设银行股份有限公司满洲里分行与满洲里中欧化工有限公司、北京伊尔库科贸有限公司信用证纠纷案”，最高人民法院（2009）民二终字第112号《民事判决书》;“徐振国诉董相福等民间借贷纠纷案”，黑龙江省鸡西市中级人民法院（2015）鸡商终字第80号《民事判决书》;“孟企平与湖南芒果雅苑酒店资产管理有限公司、湖南北山房地产开发有限公司房屋租赁合同纠纷案”，湖南省长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初403号《民事判决书》。]另一种观点认为，此处债权人的损失应当是指其债权不能从债务人处获得清偿的部分，因为在主债务人未清偿债务时，债权人的损失并未实际发生，仅存在发生的可能性。[孙超：《未登记不动产抵押人的责任探析——从强制执行的视角切入》，载《人民司法》2020年第25期，第51页。]按照此种观点，在债务履行期限届满后，在债务人未按照约定履行债务时，还不能直接认定债权人遭受了损失，债权人还应当积极向债务人主张债权，只有通过强制执行债务人的责任财产无法实现其债权时，其债权未受清偿的部分才能视为债权人的损失。例如，在“中新联进出口公司诉辽宁墨林书艺文化传媒有限公司、上海泰瓯物资供应有限公司抵押合同纠纷案”中，在未办理抵押登记的情形下，关于抵押人对债权人承担的违约损害赔偿责任，人民法院认为，抵押人仅在债务人履行不能的范围内承担违约损害赔偿责任，在债权人未明确以诉讼方式向债务人提供请求的情况下，人民法院无法确定债务人不能履行的范围，也无法据此确定抵押人承担的损害赔偿责任的范围，因此，人民法院驳回了债权人对抵押人的请求。[北京市第二中级人民法院（2016）京02民终7780号《民事判决书》。]有观点认为，之所以应当将债务人不能清偿的部分视为债权人的损失，是因为在抵押人未按照约定办理抵押登记的情形下，主要法律后果是使债权人丧失对抵押财产的优先受偿权。在认定债权人的损失时，可类推适用担保合同无效时的规则，即依据《〈民法典〉担保司法解释》第17条的规定，在担保合同无效时，债权人的损失是“债务人不能清偿部分”，类推适用该法律效果，在抵押人未按照约定办理抵押登记时，债权人的损失也应当是其债权不能从债务人处获得清偿的部分。[高圣平：《民法典担保制度及其配套司法解释理解与适用》（下），中国法制出版社2021年版，第541页。]

笔者认为，在未办理抵押登记的情形下，在认定债权人的损失时，不宜类推适用担保合同无效时的规则。因为一方面，类推适用属于法律漏洞填补规则，只有在存在法律漏洞的情形下，才能适用该方法;而就未办理抵押登记情形下抵押人的违约损害赔偿责任而言，我国《民法典》合同编已经就违约损害赔偿的一般规则作出了规定，即便法律未专门就抵押人的违约损害赔偿责任作出规定，也可以直接依据该规则认定抵押人的责任，而不存在法律漏洞，并无适用类推方法的必要。另一方面，未办理抵押登记情形下抵押人的责任与担保合同无效情形下担保人的责任性质不同，不宜类推适用。虽然无论是未办理抵押登记的情形，还是担保合同无效的情形，都是使债权人丧失就抵押财产的优先受偿权[高圣平：《民法典担保制度及其配套司法解释理解与适用》（下），中国法制出版社2021年版，第541页。]，但这两种情形下抵押人的责任性质不同，前者属于违约责任，后者属于缔约过失责任。二者性质不同，责任的认定规则与责任范围的确定规则也存在差异，并不符合类推适用的条件。

相比较前述两种观点，笔者认为，前一种观点更为合理，即在未办理抵押登记的情形下，债权人的损失体现为其债权未受清偿部分;换言之，在债务履行期限届满后，债务人未履行或者未完全履行债务的，债权人债权因此未获得清偿的部分即为其所遭受的损失。之所以采取此种立场，主要理由在于，依据《民法典》第584条的规定，“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”。对不动产抵押而言，如果抵押人按照约定办理抵押登记，则可以有效设立抵押权，因此，债权人因抵押人未办理抵押登记而遭受的损失体现为其无法取得抵押权。[“现代（邯郸）物流港开发有限公司等与中国建筑第七工程局有限公司票据追索权及合同纠纷案”，最高人民法院（2017）最高法民终718号《民事判决书》。]进一步而言，在债权人取得抵押权的情形下，其有权依法行使抵押权，以实现其债权，因此，债权人因抵押人未办理抵押登记而遭受的损失即为债权人无法行使抵押权而遭受的损失。关于抵押权的行使，《民法典》第394条第1款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”依据该规定，在能够设立抵押权的情形下，只要债务人不履行到期债务，债权人即可依法行使抵押权，债权人在向抵押人提出请求时，并不以就债务人责任财产强制执行无法完全实现债权为条件，甚至并不需要债权人先向债务人提出请求。可见，在责任承担顺序上，抵押人的责任与连带责任保证中保证人的责任具有相似性。而在抵押人未按照约定辦理抵押登记的情形下，在债务人未履行或者未完全履行到期债务时，债权人丧失了直接请求抵押人承担担保责任的权利，这即构成债权人的损失。试举一例加以说明：债务人对债权人负担1000万元债务，抵押人将其房屋抵押给债权人，以担保债务人债务的履行，在抵押权有效设立的情形下，在债务履行期限届满后，如果债务人未履行债务，则债权人可以直接行使抵押权，请求抵押人承担担保责任;而在抵押权未有效设立的情形下，在债务人未履行到期债务时，债权人即无法直接请求抵押人承担担保责任，这本身就是债权人所遭受的损失。因此，将债权人的损失界定为债权人债权未获得清偿的部分，与前述抵押权实现的规则具有内在契合性。

2.抵押人违约损害赔偿范围的限制

虽然债权人在清偿期届满时未获得清偿的债权均属于其所遭受的损失，但这并不意味着抵押人对债权人的损失均需要承担损害赔偿责任。从《〈民法典〉担保司法解释》第46条第3款规定来看，在因可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记时，债权人有权请求抵押人在约定的担保范围内承担责任，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。该条确立了抵押人违约损害赔偿责任的两项限制规则，即：当事人约定的担保范围与抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。当然，就抵押人的违约损害赔偿责任而言，上述规则不仅适用于因可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记的情形，也应当适用于其他抵押人应当承担违约损害赔偿责任的情形。此外，抵押人的违约损害赔偿范围还应当受到《民法典》合同编通则中违约损害赔偿责任减轻规则的限制。

（1）当事人约定的担保范围

按照私法自治原则，当事人可以对抵押人担保的债权范围作出约定，即当事人既可以约定抵押人对债权人的主债权及其利息、违约金、损害赔偿金等提供担保，也可以约定对其中部分债权的实现提供担保。如果当事人明确约定了担保范围，则抵押人仅在约定担保范围内承担违约损害赔偿责任。换言之，如果债权人的损失小于当事人约定的担保范围，则主要依据债权人的损失确定抵押人违约损害赔偿的范围;反之，则主要依据当事人约定的担保范围确定抵押人的违约损害赔偿范围。

司法解释将当事人约定担保范围作为确定抵押人违约损害赔偿范围的限制条件是合理的，因为抵押人不同于债务人，其仅对抵押权无法有效设立而给债权人造成的损失承担赔偿责任。换言之，抵押人所承担的违约损害赔偿的范围不应当大于抵押权有效设立时债权人所能获得的利益。而在抵押权有效设立的情形下，即便债权人依法行使抵押权，其也仅能请求抵押人在约定的担保范围内承担担保责任。因此，应当将当事人约定的担保范围作为抵押人违约损害赔偿责任的限制条件。

（2）抵押权能够有效设立时抵押人应当承担的责任范围

与当事人约定的担保范围类似，抵押人违约损害赔偿的范围还应当受抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围的限制。因为在抵押权有效设立的情形下，债权人有权依法请求抵押人承担担保责任，这也是抵押合同有效履行时债权人所能获得的履行利益，其也应当成为确定抵押人违约损害赔偿责任范围的限制条件。

一般而言，在抵押权能够设立的情形下，当事人约定的担保范围应当是确定抵押人担保责任范围的依据。但在特殊情形下，如果抵押财产的价值减少，小于当事人约定的担保范围，由于抵押人仅在抵押财产价值的范围内承担担保责任，此时，就不再根据当事人约定的担保范围确定抵押人的担保责任，而应当根据抵押财产的价值予以确定。例如，抵押人以其价值1000万元的房屋为债权人提供担保，双方约定的担保责任范围为1000万元，后该房屋的价值下跌至500万元且债权人没有依法请求抵押人增加担保。在此情形下，抵押人也仅应当在该房屋的价值范围内（即500万元）对债权人承担担保责任。因此，《〈民法典〉担保司法解释》第46条第3款虽然将当事人约定的担保范围与抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围均作为抵押人违约损害赔偿范围的限制条件，但二者的作用存在一定的区别，即在依据当事人约定的担保范围确定抵押人的违约损害赔偿范围时，不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。

但问题在于，如何确定抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围？其是否等同于抵押财产的价值？对此，有观点认为，在未能办理抵押登记的情形下，抵押人应当在抵押财产的价值范围内承担责任[高圣平：《未登记不动产抵押权的法律后果——基于裁判分歧的展开与分析》，载《政法论坛》2019年第6期，第167页;纪力玮：《以登记为生效要件的抵押权未为登记时的责任划分》，载《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》2020年第2期，第107页。]，而且此处的抵押财产价值应当是抵押权能够实现时抵押财产的价值。[冉克平：《论未登记不动产抵押合同的效力》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第1期，第129页。]从司法实践层面看，多数人民法院也持此种立场。此种观点具有一定的合理性，因为一般而言，债权人在实现抵押权时，是就抵押财产进行变价，并就该变价优先受偿。对抵押人而言，也仅在抵押财产价值的范围内对债权人承担担保责任。但笔者认为，将抵押权能够设立时抵押人应当承担责任的范围界定为抵押财产的价值，在某些情形下并不合理，尤其是抵押财产的价值在抵押合同订立后发生变化时，不宜完全将抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围界定为抵押财产的价值之内，具体而言：

第一，抵押财产价值增加。在抵押合同订立后，抵押财产价值增加的，如抵押财产为房屋，而房屋价值因为市场等因素的变化而增加的，此时，如果抵押人按照约定办理抵押登记，则债权人可以就价值增加后的抵押财产实现抵押权。因此，在此情形下，抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围应当是抵押财产价值增加后的价值。

第二，抵押财产价值减少。在抵押合同订立后，抵押财产价值减少可能基于如下两方面原因：一是因抵押人的原因导致抵押财产价值减少。如果因抵押人的原因导致抵押财产价值减少，在抵押权能够有效设立的情形下，依据《民法典》第408条的规定，债权人有权请求抵押人增加担保，而在因抵押人未办理抵押登记导致抵押权无法有效设立时，债权人并不享有请求抵押人增加担保的权利，这也应当构成债权人的损失。因此，在此种情形下，抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围既包括抵押财产价值减少后的价值，也应当包括抵押财产因抵押人行为不当减少的价值。二是因抵押人之外的原因导致抵押财产价值减少。从《民法典》第408条规定来看，其调整的是因抵押人的行为导致抵押财产价值减少的情形，即因抵押人的原因造成抵押财产价值减少时，抵押权人才有权请求抵押人增加担保，至于因抵押人之外的原因造成抵押财产价值减少时，抵押权人能否请求增加担保，《民法典》并未作出明确规定。一般认为，此种情形下，抵押权人并不享有要求抵押人增加担保的权利。[黄薇：《中华人民共和国民法典物权编解读》，中国法制出版社2020年版，第687-688页。]因此，在此情形下，即便抵押权能够设立，债权人也只能请求抵押人在抵押财产价值减少后的范围内承担担保责任。换言之，在因抵押人违约导致抵押权并未设立的情形下，抵押财产减少的价值不宜被认定为债权人的损失。此时，抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围是抵押财产价值减少后的价值，债权人原则上无权请求抵押人在抵押财产原价值范围内承担违约损害赔偿责任。当然，依据《民法典》第390条规定，如果抵押人因抵押财产价值的减少而获得了一定的保险金、赔偿金、补偿金等代位物的，该代位物也应当属于抵押权的客体，成为债权人债权实现的保障。因此，在因抵押人未办理抵押登记导致抵押权无法有效设立的情形下，债权人应当有权请求抵押人在抵押财产减少后的价值与代位物价值总和的范围内承担违约损害赔偿责任。

第三，抵押财产完全毁损、灭失。如前所述，如果抵押财产毁损、灭失是因不可抗力而导致的，则抵押人有权主张免责。此时，抵押人无须对债权人承担违约损害赔偿责任。[当然，依据《民法典》第590条的规定，在抵押人迟延履行办理抵押登记义务的情形下发生不可抗力、导致抵押财产毁损、灭失的，不因此免除抵押人的违约责任。]但抵押财产毁损、灭失并不都是由不可抗力所导致，也可能由意外事件、第三人原因等所导致，此时，如何确定抵押人违约损害赔偿责任的范围？笔者认为，在此情形下，在抵押权能够设立时，如果抵押人因抵押财产毁损、灭失而获得了一定的代位物，则按照抵押权物上代位的规则，抵押权人有权主张在代位物的范围内优先受偿。此时，该代位物的价值即为抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。当然，如果抵押人没有因抵押财产的毁损、灭失获得代位物，也没有因此对第三人取得请求权，则即便抵押权有效设立，债权人的抵押权也会因此消灭，此时，债权人应当无权请求抵押人承担违约损害赔偿责任。

（3）违约损害赔偿责任的减轻规则

抵押人的违约损害赔偿责任还应当受违约损害赔偿责任减轻规则的限制[需要指出的是，抵押权人不协助办理抵押登记并不会给抵押人带来何种损失，因此，在未办理抵押登记的情形下，通常没有双方违约规则适用的空間。高圣平：《未登记不动产抵押权的法律后果——基于裁判分歧的展开与分析》，载《政法论坛》2019年第6期，第164页。]，具体而言：一是合理预见规则。依据《民法典》第584条的规定，违约损害赔偿责任受到合理预见规则的限制，即违约方的违约损害赔偿责任“不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”。就不动产抵押合同而言，抵押人违约损害赔偿的范围也不得超过抵押人订立合同时预见或者应当预见到的因违约而给债权人造成的损失。一般而言，在抵押合同订立时，抵押人能够预见到的其违约行为给债权人造成的损失是使债权人的债权失去抵押权的保障。因此，此处抵押人预见的范围应当是抵押权能够设立时抵押人应当承担的担保责任的范围。如前所述，其通常是指债务人不履行到期债务时抵押财产的价值。二是减轻损失规则。依据《民法典》第591条的规定，在一方违约后，如果另一方没有采取适当措施导致自身损失扩大的，则违约方无须对该损失扩大的部分承担责任，该规则同样适用于债权人对抵押人的违约损害赔偿请求权。三是与有过失规则。依据《民法典》第592条第2款规定，如果非违约方对损失的发生也有过错的，则应当减轻违约方的违约损害赔偿责任，该规则也适用于不动产抵押合同。例如，最高人民法院近期发布了第30批指导性案例，其中指导性案例第168号即涉及不动产抵押合同的效力问题。在该案中，人民法院认为，抵押权人对未能办理抵押登记有过错的，相应减轻抵押人的赔偿责任[“中信银行股份有限公司东莞分行诉陈志华等金融借款合同纠纷”，最高人民法院（2019）最高法民再155号《民事判决书》。]，这显然也是采取了此种立场。

四、抵押人未办理抵押登记时违约损害赔偿责任的适用

（一）抵押人违约损害赔偿责任与继续履行责任之间的关系

在抵押人未按照约定办理抵押登记的情形下，抵押人的行为构成违约，债权人有权依法请求抵押人承担违约责任，关于抵押人承担违约责任的方式，除法律另有规定的情形外，《民法典》合同编通则关于违约责任承担方式的规定原则上都可适用于抵押合同。从《〈民法典〉担保司法解释》第46条的规定来看，该条专门规定了继续履行（第1款）与违约损害赔偿（第2、3款）两种违约责任承担方式，问题在于，在抵押人违约的情形下，继续履行与违约损害赔偿之间是否有适用顺序的限制？换言之，债权人在请求抵押人承担违约损害赔偿责任之前，是否需要首先请求抵押人承担继续履行的责任（即办理抵押登记）？

从《〈民法典〉担保司法解释》第46条规定来看，虽然没有明确限定继续履行与违约损害赔偿的适用顺序，但从该条的文义来看，二者仍然存在适用顺序上的限制：该条第2、3款在规定抵押人的违约损害赔偿责任时，将其适用条件限定为“不能办理抵押登记”。也就是说，不论是否可归责于抵押人，只有在“不能办理抵押登记”的情形下，债权人才能请求抵押人承担违约损害赔偿责任。据此，在可以办理抵押登记的情形下，债权人原则上无权请求抵押人承担违约损害赔偿责任，而只能主张继续履行责任。这就明确限定了二者的适用顺序：即在抵押人违约的情形下，债权人首先应当请求抵押人继续办理抵押登记，只有在无法办理抵押登记的情形下，债权人才能请求抵押人承担违约损害赔偿责任。

笔者认为，在抵押人违约的情形下，严格限制继续履行与违约损害赔偿适用顺序的做法并不合理，主要理由在于：

第一，此种做法与《民法典》的规定存在不符之处。从《民法典》合同编的规定来看，并没有对继续履行与违约损害赔偿这两种违约责任承担方式的适用顺序作出限制，当事人对二者的适用享有选择权。事实上，当事人享有选择违约责任承担方式的自由是其选择违约补救方式自由的体现，本质上体现的是对当事人合同自由的保护。[

王利明：《回顾与展望：中国民法立法四十年》，载《法学》2018年第6期，第40页。]对不动产抵押合同而言，在抵押人违约的情形下，对违约责任承担方式的适用进行严格排序，既与《民法典》的规定存在不符之处，也构成对当事人合同自由的不当限制。因此，在抵押人未按照约定办理抵押登记的情形下，债权人既有权选择请求抵押人继续履行合同、办理抵押登记，从而取得抵押权;也有权选择请求抵押人承担违约损害赔偿责任。

第二，此种做法不符合违约损害赔偿责任的适用条件。就违约损害赔偿责任而言，只要因一方当事人的违约行为造成另一方损失，另一方当事人即有权依法主张违约损害赔偿责任。《〈民法典〉担保司法解释》第46条将债权人主张继续履行责任作为违约损害赔偿责任的适用前提条件，实质上是对债权人违约损害赔偿请求权的行使额外附加了条件，此种做法值得商榷。

第三，此种做法不利于保护债权人的利益。从《〈民法典〉担保司法解释》第46条规定来看，似乎只有在无法办理抵押登记时，债权人才能请求抵押人承担赔偿责任，这可能不利于保护债权人的利益。因为在抵押人未按照约定办理抵押登记时，债权人可能已经因抵押人的行为遭受一定的损失，此时，应当有权依法请求抵押人承担违约损害赔偿责任，而不是仅在无法办理抵押登记的情形下才能向抵押人提出请求。尤其是在抵押财产价值已经发生贬损的情形下，如果抵押财产价值减少是因抵押人的行为造成的，或者抵押人在抵押财产价值贬损的同时获得了一定的代位物，与请求抵押人办理抵押登记、取得抵押权相比，主张违约损害赔偿责任更有利于保护债权人的利益。

因此，在抵押人未按照约定办理抵押登记的情形下，债权人既有权请求抵押人承担继续履行的责任（即办理抵押登记），也有权依法请求抵押人承担违约损害赔偿责任，两种违约责任承担方式的适用不应当有严格的顺序限制。当然，如果抵押人客观上已经无法办理抵押登记，如抵押财产已经被征收，或者已经毁损、灭失，则抵押人即不再承担继续履行的责任。

（二）抵押人违约损害赔偿责任与债务人责任的关系

在抵押人未按照约定办理抵押登记、造成债权人损失的情形下，债权人能否直接请求抵押人承担违约损害赔偿责任？抑或只能先请求债务人承担责任，而只有在债务人不能履行债务时，才能请求抵押人承担违约损害赔偿责任？这就涉及抵押人违约损害赔偿责任与债务人责任之间的关系，对此，无论是理论层面还是实践层面，均存在较大争议。

一种观点认为，抵押人的违约损害赔偿责任与债务人的责任之间并不存在顺位关系，但关于抵押人不享有顺位利益的原因，则存在不同主张。例如，有学者认为，抵押人的违约损害赔偿责任与债务人的责任属于同一顺位，二者不分先后。因为在抵押权能够设立的情形下，在债务人逾期不履行债务时，债权人可以直接行使抵押权，而无须先向债务人提出请求，在因抵押人未办理抵押登记导致抵押权无法设立时，为了充分保护债权人的利益，也应当认定抵押人的违约损害賠偿责任与债务人的责任处于同一顺位。[

杨代雄：《抵押合同作为负担行为的双重效果》，载《中外法学》2019年第3期，第768页。]也有学者主张，抵押人的违约损害赔偿责任与债务人的责任之间构成不真正连带责任，只不过是抵押人在承担责任之后，有权向债务人追偿。[冉克平：《论未登记不动产抵押合同的效力》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第1期，第129页。]按照此种观点，抵押人的违约损害赔偿责任与债务人的责任也处于同一顺位。在我国司法实践中，一些人民法院认定，在未办理抵押登记的情形下，抵押人应当与债务人一起共同对债权人承担连带责任。例如，在“福建省新威电子工业有限公司、黄振彬买卖合同纠纷案”中，人民法院认为，在未办理抵押登记的情形下，抵押人应当以抵押财产的价值为限对债务人的债务承担连带赔偿责任。[福建省莆田市中级人民法院（2020）闽03民终1020号《民事判决书》。类似立场可参见“陈柏羽与营口弘逸房地产开发有限公司借款合同纠纷案”，最高人民法院（2018）最高法民申1189号《民事裁定书》;“徐振国诉董相福等民间借贷纠纷案”，黑龙江省鸡西市中级人民法院（2015）鸡商终字第80号《民事判决书》;“尤亚兰诉李洪冰等民间借贷纠纷案”，四川省三台县人民法院（2018）川0722民初468号《民事判决书》;“中国建设银行股份有限公司满洲里分行与满洲里中欧化工有限公司、北京伊尔库科贸有限公司信用证纠纷案”，最高人民法院（2009）民二终字第112号《民事判决书》。]按照上述观点，在责任承担方面，抵押人并不享有顺序利益，在抵押人违约的情形下，债权人可以直接请求其承担违约损害赔偿责任，而不需要先向债务人提出请求。

另一种观点认为，抵押人的违约损害赔偿责任与债务人的责任之间存在顺位关系，抵押人只是在抵押财产价值范围内承担补充责任。其理由主要在于：在抵押人违约的情形下，给债权人所造成的损失是债务人不能清偿的债务部分，从这种意义上说，债权人首先应当向债务人提出请求，只有债务人无法完全履行债务时，债权人才能向抵押人提出请求。因此，在责任承担方面，抵押人享有顺序利益，只承担补充责任。[最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第414页;林文学：《不动产抵押制度法律适用的新发展——以民法典〈担保制度司法解释〉为中心》，载《法律适用》2021年第5期，第23页;高圣平：《民法典担保制度及其配套司法解释理解与适用》（下），中国法制出版社2021年版，第542页。]抵押人就未办理抵押登记对债权人所承担的违约责任在性质上属于“补充债务”。因为抵押人承担赔偿责任以债权人存在实际损失为前提，在债务人未清偿债务的情形下，债权人只存在发生损失的可能性，而没有实际遭受损失，只有债权人就债务人的责任财产强制执行而仍未获得清偿时，债权人的损失才确定发生。因此，抵押人的赔偿责任在性质上属于有先诉抗辩权的补充债务。[

刘延杰、王明华：《未办理抵押权登记时抵押人应承担何种责任》，载《人民司法》2013年第3期，第57页。]在我国司法实践中，有的人民法院也持此种立场。例如，在“姚某某、马某某民间借贷纠纷案”中，人民法院认为，在未办理不动产抵押登记的情形下，法律并未对抵押人应当承担的责任形态作出规定，在当事人未约定承担连带责任的情形下，认定抵押人承担连带责任缺乏法律依据。因此，抵押人仅在债务人不能清偿债务时承担补充责任。[河南省郑州市中级人民法院（2021）豫01民终5774号《民事判决书》。类似立场可参见“梅州市梅港实业有限公司诉刘安云等民间借贷纠纷案”，广东省高级人民法院（2016）粤民再32号《民事判决书》;“金国强诉钱虎兴等民间借贷纠纷案”，浙江省海宁市人民法院（2017）浙0481民初6686号《民事判决书》;“丁卫诉杨志耘等民间借贷纠纷案”，云南省高级人民法院（2017）云民再12号《民事判决书》。]

从《〈民法典〉担保司法解释》第46条的规定来看，只规定了抵押人对债权人承担赔偿责任的条件，而没有对抵押人责任与债务人责任之间的关系作出规定，因此，无法从该规则中得出抵押人责任与债务人责任之间的顺位关系。笔者认为，抵押人违约损害赔偿责任与债务人责任之间的关系与前述债权人损失的认定之间存在直接关系。换言之，如果将债权人的损失界定为债务人无法履行的债务，则债权人首先应当请求债务人履行债务，以确定债务人无法履行的债务数额，然后才能向抵押人主张违约损害赔偿责任。此时，抵押人所承担的是一种补充责任，其责任具有次位性;反之，如果将债权人的损失界定为债务人未履行的债务，则意味着，债权人并不需要首先向债务人提出请求，而可以直接请求抵押人承担责任。此时，抵押人的责任与债务人的责任处于同一顺位。如前所述，在抵押人未按照约定办理抵押登记的情形下，债权人的损失为债务人未履行的债务。因此，只要债务人未按照约定履行债务，债权人就可以直接请求抵押人承担违约损害赔偿责任，而不需要首先向债务人提出请求。据此，抵押人的违约损害赔偿责任应当与债务人的责任处于同一顺位，其责任并不具有次位性。

五、结语

不动产抵押作为一种重要的担保方式，在保障资金融通、促进交易发展方面发挥着重要的作用。依据我国《民法典》的规定，不动产抵押权的设立原则上既需要有效的抵押合同，也需要办理抵押登记，但在未办理抵押登记的情形下，不动产抵押合同究竟具有何种效力，在学理和司法实践层面均存在较大争议。《〈民法典〉担保司法解释》第46条对不动产抵押合同的效力作出规定，一定程度上回应了上述争议，也为解决不动产抵押合同纠纷提供了法律依据。对不动产抵押合同而言，虽然当事人在订立合同时有设定担保的意愿，但当事人的订约目的在于设定抵押权，因此，在未办理抵押登记的情形下，不宜认定在当事人之间成立保证或者其他非典型担保。抵押人未按照约定办理抵押登记的，债权人有权依法请求抵押人承担违约责任。抵押人违约损害赔偿责任的认定需要与《民法典》合同编通则中的违约责任规则以及物权编中抵押权的效力规则相协调，抵押人的违约损害赔偿责任应采用严格责任原则，抵押人违约损害赔偿的范围以债权人的损失为限，并受到当事人约定担保范围、抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围以及违约损害赔偿责任减轻规则的限制。在抵押人未按照约定办理抵押登记时，债权人有权选择请求抵押人承担继续履行的责任与违约损害赔偿责任，而不需要先行请求抵押人办理抵押登记;与债务人责任相比，抵押人的违约损害赔偿责任并不是补充责任，其责任也不具有次位性。

On the Effectiveness of Real Estate Mortgage Contract

without Mortgage Registration

WANG Ye-gang

（School of law， Central University of Finance and Economics， Beijing 100081， China）

Abstract：The purpose of the parties to conclude a mortgage contract is to establish a mortgage. A mortgage contract without mortgage registration cannot produce the effect of setting suretyship or other atypical guarantee between the parties. The principle of strict liability should be adopted when the mortgagor fails to register the mortgage according to the agreement. The scope of the mortgagor’s liability for damage of breaching contract is limited to the amount of creditor’s rights that has not gotten paid off from the debtor. At the same time， this liability is limited by the scope of guarantee agreed among the parties， the required liability of mortgagor based on the assumption that the mortgage was validly established， and the general rule of liability for breach of contract. If the mortgagor fails to register the mortgage， the creditor has the right to choose to request the mortgagor to bear the liability of continuing to perform the contract and the liability for damages for breach of contract， and has the right to choose to request the debtor or the mortgagor to bear the liability.

Key Words：mortgage; mortgage contract; mortgage registration; liability for breach of contract

本文責任编辑：林士平

青年学术编辑：孙 莹

收稿日期：2021-12-01

基金项目：国家社会科学基金项目“个人信息收集、处理行为合法性研究”（20CFX015）

作者简介：王叶刚（1987），男，安徽阜阳人，中央财经大学法学院副教授，法学博士。