摘 要：我国《民法典》第10条未将“法理”规定为第三位阶的法源。在理论上，除少数学者反对设立第三顺位法源外，多数学者赞同规定第三顺位法源，惟对其原因基本未详尽展开。无论是从法源条款的性质、使法源条款真正具有实益、为法律“续造”提供合法性基础的角度来看，还是从《民法典》已赋予法官较广泛司法权、我国民事法官依“法理”填补法律漏洞成为较为普遍的现实来看，抑或从发挥法理的“学科沟通功能”来看，确立第三顺位法源均有其必要性。从立法技术来看，将第三顺位法源表述为“民法基本原则”并非最优，仍以“法理”的表述为宜，因为“法理”的内涵与外延比“（民法）基本原则”更为丰富。除民法基本原则外，“法理”可能是非属民法基本原则范畴的民法基本原理、未明定的民法原则;此外，“法理”也可能是制定法乃至习惯法上的法律原则。

关键词：法源;法理;法律“续造”;司法权

中图分类号：DF51  文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2022.01.06

2017年《民法总则》第10条在我国首次设立法源条款，并为2020年我国《民法典》第10条所沿袭。该条规定了“法律”与“习惯”两种法源形式，有其重要意义。它将“法律”确立为“第一顺位”的法源，彰显“法律优先主义”，而将“习惯”确立为“第二顺位”的法源，发挥习惯的补充效力，亦相当合理。不过该条并未在这两类法源形式之外，将“法理”确立为“第三顺位”的法源。对此，在理论上与实务上颇有争议。这一规定也与当今大陆法系诸多国家或地区的民法规定颇不一致，呈现出特殊性。本文拟就此展开思考，以期为我国民法法源理论之优化贡献绵薄之力。

一、第三顺位法源之立法与理论争论

在详述确立第三顺位法源的必要性，以及阐明第三顺位法源的具体立法表达之前，先总结、梳理并分析我国《民法典》未确立第三顺位法源的缘由，呈现并简析我国民法理论界有关第三顺位法源确立必要性的争论。

（一）立法上未确立第三顺位法源的缘由及其评析

1.立法上未确立第三顺位法源的缘由

我国《民法典》第10条未将“法理”规定为第三位阶的法源。归纳与总结立法机构、民法学者为数不多的有关此种立法的理由的阐述，可以发现立法者系基于以下原因而不明定第三位阶法源：

第一，“法理的内涵不明确、外延难界定”[杜涛：《民法总则的诞生——民法总则重要草稿及立法过程背景介绍》，北京大学出版社2017年版，第10页。]、“究竟是什么是法理，本身概念是不清楚的，因此，难以在立法中规定”。[李永军：《民法总则》，中国法制出版社2018年版，第93-94页。]

第二，“可能会导致法官滥用法理” [杜涛主编：《民法总则的诞生——民法总则重要草稿及立法过程背景介绍》，北京大学出版社2017年版，第10页。]、“容易引起司法中的不确定性”[李永军：《民法总则》，中国法制出版社2018年版，第93-94页。]、“考虑到中国法官人数众多而素质参差不齐，如果法律明文规定‘可以适用法理’，难免有导致‘法理滥用’，损及司法公正性和统一性的风险。”[梁慧星：《中華人民共和国民法总则（草案）：解读、评论与修改建议》，载《华东政法大学学报》2016年第5期，第9页。]

第三，法理的约束力会遭受民众质疑，对于法律规定不完善之处，完全可借助司法解释、类推适用或适用基本原则等手段解决，各基本原则体现的就是民法的基本精神和法理。[杜涛主编：《民法总则的诞生——民法总则重要草稿及立法过程背景介绍》，北京大学出版社2017年版，第10页。]

第四，按照中国国情，法官裁判既没有法律规定也没有相应习惯的案件，还要看最高人民法院针对此类案件是否有司法解释，是否有相应的指导性案例。可资引为裁判依据，并不像立法例和传统民法理论那样直接适用法理。如果照搬立法例和传统民法理论，明文规定法理作为第三层次的法源，则最高人民法院司法解释和指导性案例，将被排斥于民法法源之外，未尽妥当。[梁慧星：《民法总论》，法律出版社2017年版，第30页。]简言之，若在法源条款中将“法理”规定为民法之法源，则司法解释将难有容身之地。

2.对缘由的评析

上述理由中所发掘的问题，有些确实是客观存在的，但它们还不足以成为立法上不明定第三顺位法源的充分理由。如“法理”本身是较不确定甚至是高度不确定的，民事法官运用这一高度不确定的范畴确实存在裁判恣意的风险。“开放性的代价是不确定性，法理向法律规范之外的事实、价值开放的同时，也为司法裁判的恣意提供了方便之门，潘多拉魔盒随时可能被开启。”[郭栋：《法理概念的义项、构造与功能：基于120108份裁判文书的分析》，载《中国法学》2021年第5期，第191页。]但毫无疑问的是，已被《民法典》确立的范畴中，高度不确定者大有“人”在，非独“法理”为然。如“公平”原则、“诚信”原则、“公序良俗”原则、“可以根据其性质参照适用本编规定”（第464条）、“没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外”（第468条）等，均属高度抽象的规定，但立法者并未因这些范畴的抽象及潜在的滥用危险性而放弃其法定化。

持该论者也没有认识到，将“法理”规定为法源，固为对民事法官的空白授权，从而开启了法官主观意志可能凌驾于客观法的危险，但同时也是以法律明文规定法官造法的依据与次序，从而有节制法官造法的作用。法律文本不规定第三法源，貌似搁置了争议、体现了立法谦抑，但由于“无规定也就意味着没有限制”，从而在客观上可能影响司法效果。

就上述第三点，后文将详述其不足。就第四点而言，司法解释在我国确实被普遍认为属于法律渊源。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性文件的规定》明确地将“司法解释”列为裁判文书应当引用的裁判依据之一。不过，若仅以《民法典》第10条未将“司法解释”列入为由而否认立法明定第三法源的必要性，则并不妥当。因为：

首先，这里的“法律”应指裁判某一民事案件在现行法中可以找到的“所有规范”，既包括民法典、民事特别法，也包括行政法规中的民法规范、部门规章中的民法规范、地方性法规中的民法规范、最高人民法院的民事司法解释等。至于在如此众多、且可能存在复杂的多阶层关系的规范中，如何找到与该案相关的规范，依其阶层架构决定适用的方式，则是解释法律的方法论问题，不在本条规范范围。

其次，虽然理论上一般将民法典中的法源条款理解为法官的“找法”（law-finding）规范，但最好是将其理解为法官的“造法”（law-making）规范。若将其理解为“找法”规范，则其缺漏太大。因为得以作为法源的，除《民法典》等外，不仅包括司法解释，还包括条约、法律行为等，而当前的列举是十分有限的。就条约而言，条约是国际法主体间依据国际法所缔结的据以确定其相互权利与义务的协议。从《民法通则》第142条第2款[该款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”]、《票据法》第95条、《海商法》第268条等的规定来看，我国缔结或参加的国际条约，除声明保留的条款外，构成我国现行法的一部分。[“其适用规则是：如果国际条约的规定与民事法律的规定不同，则应适用该国际条约的规定;如果国际条约的规定与民事法律的规定相同，则应适用民事法律的规定。”陈华彬：《民法总则》，中国政法大学出版社2017年版，第92页。]就法律行为（合同）而言，虽然它通常只是约束特定当事人，而不具有普遍约束力，因此可能会认为仅是当事人之间的法源，而非客观法意义下的真正法源（不是客观法本身），但一则对法官而言，当事人所设定的此种规范，其效力甚至高于民法中的任意性规范，排除其法源地位，有失周延;二则虽然合同条款都是以当事人为唯一规范对象，但由于民法以私人自治为最高指导原则，这实际上是对民事法官作出受合同约束的命令，法官遂成为了各种合同的规范相关者，因此，如果将法源定位为“司法裁判过程中裁判依据的来源”，那么法律行为无疑可以构成特定个案的裁判依据。[雷磊：《重构“法的渊源”范畴》，载《中国社会科学》2021年第6期，第165-166页。]

（二）理论上关于第三顺位法源必要性的争论

1.肯定说

我国学者大多赞同规定第三顺位法源，[王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2018年版，第76页;张弛：《民法总则专论》，法律出版社2021年版，第10页，等。]唯对其原因基本未详为展开，只是较笼统地宣称其必要性。如我国学者指出：“‘法理’渊源的合理性显而易见”。[耿林：《民法典应当如何制定？——关于〈民法总则（草案）〉第一章的修改意见》，载李昊、明辉主编：《北航法律评论》2016年第1辑（总第7辑），法律出版社2017年版，第159页。]“我国法律虽然没有规定，但法理实际上作为民法的法源是必然的事实”[李永军：《民法总则》，中国法制出版社2018年版，第93-94页。]、“立法虽未明文规定‘可以适用法理’，并不排除法官于裁判既没有法律规定和习惯，也没有相应的司法解释和指导性案件的案件时，可以参考‘公认的法理’，自不待言。”[梁慧星：《中华人民共和国民法总则（草案）：解读、评论与修改建议》，载《华东政法大学学报》2016年第5期，第9页。姚辉教授亦指出：“既然承认预设的法条无法对现实生活作包罗万象的抽象涵盖，那么允许法官在‘无法可依’时可进行法的续造就是不可避免的结果。”姚辉：《民法学方法论研究》，中国人民大学出版社2020年版，第280页。]

阐述至此，我们应可发现一个有意思的现象：我国民事立法者认为不应或不宜规定第三顺位法源并最终未在民法典中规定，而理论界则认为规定第三顺位法源是理所当然乃至不证自明的。这里立法者见解与学者的见解即存在较大的疏离。我认为，在立法者坚持不确立第三顺位法源的背景下，第三顺位法源建立的必要性至少对立法者而言就不再是近乎不证自明的，理论上有必要深入阐述确立第三顺位法源的必要性，此项工作也有助于发掘出其间较少得到清晰阐发的知识面向。

2.否定说及其评析

当然，也有学者反对设立第三顺位法源。如有学者指出，“法源条款所不及的找法问题，属于民法方法论的任务领域。……‘法理’或‘基本原则’等补充性法源，乃是经由民法方法论的运用而天然包含于‘法律—习惯’这一开放性法源体系之中，借助裁判方法，达到依法裁判与正当裁判的统一。”[汪洋：《私法多元法源的观念、历史与中国实践——〈民法总则〉第10条的理论构造及司法适用》，载《中外法学》2018年第1期，第147页。]其意谓：“法理”运用于法律适用的各个阶段，不具有独立于“法律”“习惯”的意义，无必要将其规定为第三形态法源。该观点虽不无道理，但也有值得商榷之处：

第一，法理与法律解释、漏洞填补等运用法理的裁判工作虽然关系密切，但仍属不同范畴。第二，一些国家或地区的立法在规定类推适用等法律续造工具后，仍同时规定“法理”。如《奥地利普通民法典》第7条规定：“……如仍有疑义，应当基于仔细收集和成熟酝酿的具体情况，依照自然的法律原则作出裁判。”《意大利民法典》序编第12条（法律解释）规定：“在适用法律时，只能根据上下文的关系按照文字的固有意思，以及立法者的意图进行解释，而不能赋予法律以外的含义。……如果仍然有疑问，则应当根据国家法律秩序中的一般原则决定。”此外，《西班牙民法典》第4条、《葡萄牙民法典》第10条等均为如此。第三，就法源上开风气之先的《瑞士民法典》第1条而言，该条明定了三阶层的法源形态——“法律”（第1款）、“习惯法”（第2款前句）与“依其作为立法者所提出的规则”（第2款后句与第3款），堪称完整。但仍有瑞士学者认为，第1款对应“法律解释”这一第一阶层的法律发现方法，第2款与第3款对应“超越法律的法续造”（超越法律的法官法）这一第三阶层的法律发现方法，而未规定“法律内的法续造”（受约束的法官法）这一第二阶层的法律发现方法，从而建议在《瑞士民法典》第1条第1款和第2款之間增加1a款，使这类法律发现方法能够制度化。[[奥]恩斯特·A.克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第35页。]第四，“法理”除作用于法律解释、漏洞填补，作为其依据或基础之外，还可以独立发挥作用，如在制定法外法续造的场合，法理经具体化后形成个案规范（Fallnormen），作为民事裁判的大前提。此外，法律续造是对法律漏洞进行填补或对法律错误进行修正，它不仅需要明确的授权，而且需要遵循专门的方法论规范，以保证“续造”的结果仍在现行法秩序的总体框架内。[陈坤：《法律解释与法律续造的区分标准》，载《法学研究》2021年第4期，第24页。]这都使得在“法律”“习惯”之外独立规定“法理”成为必要。

二、第三顺位法源确立之必要性

法官于审判之际，从制定法、习惯法中，不能觅出应适用之规范。所在多有，质言之，法律漏洞的存在，事属必然。而近代以来政治哲学要求乃至法律文本明定法官对民事纠纷不能拒绝裁判（Rechtsverweigerungsverbot）。面对此两难局面，不得不使裁判案件的法官，寻觅一定依据，以为准绳，这就使制定法与习惯法外第三法源的存在成为必然。 “法理的适用在济法律及习惯之穷。”[施启扬：《民法总则》，中国政法大学出版社2010年版，第57页。]

当然，或许有学者会指出，刑法也有漏洞，刑事法官同样也不能拒绝审判，但刑法上却并不存在类似于民法的法源条款。这是否能说明在民法上也无必要设置囊括第三法源形态的法源条款？我认为，不能以刑法无类似法源条款为由来否认民法上设置法源条款的必要性。根本原因在于，刑法奉作为权力法定原则具体化的罪刑法定原则为圭臬，而民法则否。罪刑法定原则对法源之正当性提出相当高的要求。[杨日然：《法理学》，三民书局2005年版，第195页。]基于该原则，刑事法官只能以制定法为判刑依据，更不认为法典有漏洞须由法官去填补，而民法是以实现对等正义为其价值。以无权占有为例，若甲无权占有乙之动产，而该动产生有孳息，乙依《民法典》第235条一并请求甲返还原物与孳息。依该条规定，无权占有不动产或动产的，权利人可以请求返还原物。此际，民事法官本可纯粹以该条未规定“孳息”为由而判决权利人无权请求返还或判决无权占有人不予返还，但如此处理明显不符合对等正义的要求，解决方案并不令人满意，因此，民事法官不能如刑事法官那般作出不利于权利人的判决。这在一定程度上也能说明，较之刑法，民法法源先天上具有多元化需求。

除上述缘由外，在民法的法源条款中明定第三顺位法源的必要性，还具体表现在以下几个方面：

（一）法源条款性质上属法律适用规则[李适时：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第34页;黄薇：《中华人民共和国民法典总则编释义》，法律出版社2020年版，第35-36页。]，其指示不能残缺不全

《民法典》第10条被赋予了法源宣示的功能。法源是指一切得为裁判之大前提的规范总称，涉及“法院裁判案件时应从何处寻找可以作为裁判基准的法律规范的问题”[梁慧星：《民法总论》，法律出版社2017年版，第25页。]，因此《民法典》第10条是关于裁判者处理民事纠纷的依据的规定。[黄薇：《中华人民共和国民法典总则编释义》，法律出版社2020年版，第35-36页。]质言之，该条规定的是人民法院应在何处（以及使用何种辅助工具）去寻找适用到具体案件中的法律规则。亦即，原则上此处调整的是形式意义上的法律渊源以及其先后顺序。[ [瑞]贝蒂娜·许莉蔓-高朴、耶尔格·施密特：《瑞士民法：基本原则与人法》，纪海龙译，中国政法大学出版社2015年版，第38页。]由此看来，法律渊源其实是“宪法问题”。就《瑞士民法典》第1条，瑞士学者艾姆尼格指出，该条包含了涉及法官和法律之间关系的规则。由于隐藏于法律之后的是立法者，所以《瑞士民法典》第1条同时也就是一个关于作为立法者的议会和作为司法者的法院这两个国家权力机关之间关系的规则。[[瑞士]艾姆尼格：《〈瑞士民法典〉之法官与法律的关系》，姜龙、沈建峰译，载《法律科学》2013年第3期，第195页。]贝蒂娜·许莉蔓-高朴、耶尔格·施密特则指出，《瑞士民法》第1条宣示了合法性原则（Legalittsprinzip），此原则从另一方面说是分权原则的体现。通过规定法律的优先性，该法第1条第2款简直就是一条具有宪法意义的关于等级顺序的规范。[ [瑞]贝蒂娜·许莉蔓-高朴、耶尔格·施密特：《瑞士民法：基本原则与人法》，纪海龙译，中国政法大学出版社2015年版，第40页。]就法律渊源问题，德国学者魏德士指出，在对纠纷作出裁判时，法官不能凭主观感觉，而必须按照“法律与法”来衡量公正性。因此，准确地把握法律渊源以及精确地确定“法律与法”的范围就成了法律适用者的宪法任务。对“法律与法”的要求是什么这一问题的回答决定着国家权力分立（权力分配）。法官必须知道到哪里且如何发现现行的法，而法律渊源学说则有助于法官发现法律渊源，换言之，它有助于法律适用者完成《基本法》第20条第3款、第97条第1款所规定的正确认知和履行他们在宪法规定的权力结构中的任务。[[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春等译，法律出版社2003年版，第101-102页。]

在我国由于该条的性质为法律适用规则，其规范对象是人民法院或者仲裁机构（以及其他有权处理民事纠纷的机关），而非约束民事主体的行为规范[李宇：《民法总则要义：规范解释与判解集注》，法律出版社2017年版，第71页。]，因此，其列举应当完整、全面，不宜选择性列举从而导致有所遗漏，难以发挥正确指示裁判者裁判的作用。在《民法典》第10条仅规定了“法律”与“习惯”的情况下，至少容易造成立法者不许裁判者以法律与习惯之外的规范来处理民事案件的印象。而且，在《民法典》未将法理规定为法源，而法官事实上仍在运用法理来处理民事纠纷的情况下，作为公权力行使行为的民事裁判活动即面临着正当性不足的质疑。此与民法上的行为规范不同。由于民法以私人自治为基本原则，民事主体依其自主意思处理他们之间的民事关系为常态，即使民法典未确立某一或某些行为规范，当事人往往亦可经由自由协商達成互蒙其利的交易。

其实，我国民事立法者业已认识到法源条款在性质上具有不同于民法行为规范的特殊性，在民法条文形成过程中，立法者曾一度将该条中“民事纠纷”修改为“处理民事关系”，最终条文又改回“民事纠纷”。这是考虑到本条规定旨在为人民法院、仲裁机构等在处理民事纠纷时提供法律适用规则。处理民事法律关系的范围比处理民事纠纷的范围广阔许多，法律适用规则也不是完全一样的。[黄薇：《中华人民共和国民法典总则编释义》，法律出版社2020年版，第36页。]但立法者未能在已认识到该条性质与功能特殊性的百尺竿头更进一步，在罗列具体法源形态时详尽规定。

（二）只有将法理确立为法源，法源条款之立法化才具实益

《民法典》第10条将法律与习惯确立为民法的法源，固有其价值，但法官可依法律或习惯（法）裁判民事案件，其正当性与必要性近乎理所当然。因为：首先，就《民法典》第10条规定的法律——制定法而言，“在法律已经对某一法律问题作出决定，并确定其解决的标准的情况下，法官原则上即应受这些标准的约束。”[[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第121页。]其次，就习惯——依主流见解，该“习惯”是指“习惯法”——而言，习惯法依其品性，已在规范相关大众间形成法的共识，规范的妥适性疑虑最小，以此解决争议也最可被接受。

与此不同，当民事纠纷横亘在前，而制定法与习惯（法）均未设规范以对时，则亟需指示法官该如何行动。质言之，需要解决法律补充权限的问题：哪个机关有权限补充制定法与习惯（法）的漏洞。此际，是等待立法者藉立法行为设置规范后再由裁判者来处理纠纷，还是在前述方案不可行的情况下，允许或授权裁判者寻觅并利用制定法与习惯（法）之外的其他合理依据来处理纠纷？若选择后一方案，则由于“其他合理依据”的高度不精确性，裁判者近乎从事“自由的法律发现”或较接近“自由地处理法律问题”，因此，尚须对裁判者的此种职权予以明定。质言之，在民法上明确规定第三法源，具有明确授权法官为法律补充的意义，可消弭法官僭越“司法—立法”关系中司法职权限制的疑虑。“与法律解释不同，法律续造一般需要额外的权力来源。……在缺乏明确的权力来源时，法律续造往往饱受争议……人们质疑的并非法院试图通过法律续造追求实现的价值本身，而是这些价值是否应当通过裁判的方式由法院来实现。”[陈坤：《法律解释与法律续造的区分标准》，载《法学研究》2021年第4期，第23-24页。]

当然，立法者在民法典的法源条款中规定“习惯（法）” ，已然是承认法律漏洞的存在以及授权法官为漏洞补充，不过，相较于“法理”，“习惯（法）”的适用空间仍是有限的——就实践意义而言，法官创设规则的意义远远超过习惯法。当今已鲜有习惯法，但从诸多判例中均显现出法官创设规则的蓬勃生命力，且年复一年日益强大。[李敏：《〈瑞士民法典〉“著名的”第一条——基于法思想、方法论和司法实务的研究》，载《比较法研究》2015年第4期，第37页。]“制定法和法官法是常态，而习惯法只构成很少发生的例外。”[ [瑞]贝蒂娜·许莉蔓-高朴、耶尔格·施密特：《瑞士民法：基本原则与人法》，纪海龙译，中国政法大学出版社2015年版，第62页。]这凸显出法源条款在明定“习惯（法）”外，再将“法理”规定为第三法源形态的必要性。

（三）将法理确立为法源可为法律“续造”提供基础

在法学方法论上，公认的“三阶层模式”（3-Phasen-Modell）将法官解释适用法律区分为“法律解释”“法律内法续造” （Gesetzesimmanente Rechtsfortbildung）“法律外法续造”（Gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung）三个阶层或阶段。[我国学者阐述了区分法律解释与法律“续造”的重要性：法律“续造”须承担额外的论证责任、法律“续造”有特殊的制度性限制、法律“续造”需要专门的方法论规范。陈坤：《法律解释与法律续造的区分标准》，载《法学研究》2021年第4期，第22-26页。]法律解释是对法律或法律规定之意义的探求，是在规范可能的文义范围内运作（“法律文义内”的解释），是在抽象规范的文义范围内进行具体化、“说明以及发展的解释”;而后二者则超越文义的界限或违背文义。[ [奥]恩斯特·A.克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第22页。]然而，无论哪一阶段的作业，都面临合法性问题。“所有的法律解释都有合法性的问题。这对于所谓‘开放性的’法律续造活动，即不拘泥于（法律条文之）可能的语义而对其作扩大或限缩理解的法律续造活动来讲也是一样的。……对于超越法律的开放性法律续造（die offenen Rechtsfortbildung contra legem），这一‘合法化门槛’（Legitimationsschwelle）还要更高。”[[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第102页。]我国《民法典》第10条规定，处理民事处理纠纷，“应当依照法律”，由于法律非经解释不能适用，任何法律规范都需要解释，似不妨认为该规定已暗含“法律解释”（Auslegung）作业;该条规定“法律没有规定的，可以适用习惯”，“法官基于该指引而作出的判决，属于受约束的法官法的范畴”[[奥]恩斯特·A.克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第188页。]，即该规定已触及“法续造”，但它显然未囊括类推适用、目的性限缩、目的性扩张等“法律内法续造”作业，更未囊括“法律外法续造”（创制性补充）。将“法理”规定为法源形态，可以為此类“法律内法续造”以及“法律外法续造”提供依据。

（四）将法理确立为法源与《民法典》授予法官较为广泛的司法权力相契合

在我国《民法典》中，民事法官其实被授权扮演相当积极与能动的角色。如《民法典》使用诸多带有价值选择的规范性概念，如公序良俗（第10条、第979条、第1012条、第1015条等）、公平（第117条、第151条、第496条、第533条等）、合理（第6条、第117条、第282条、第290条、第306条等）。这些“大量的规范性构成要件要素，它们没有特别的法律特征，而是指向社会评价。”[[奥]恩斯特·A.克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第35页。]再如，《民法典》中较大量使用概括条款或一般条款，如第7条有关诚信原则的规定、第8条有关公序良俗原则的规定、第9条有关绿色原则的规定、第132条有关禁止权利滥用原则的规定等。一般条款具体化最终会涉及漏洞填补。又如，《民法典》大量使用“参照”的表述（有35个条文），运用法定类推适用这一立法技术，如《民法典》第71条、第108条、第464条、第467条第一款等。此等规定为不完全规范，且其不完全性的程度较高，此际立法者授权空间之大，比起民事法律行为生效的“不得违反强制性规定”“不得违反公序良俗”要求这两个典型的授权条款的授权空间更大。[易军：《买卖合同之规定准用于其他有偿合同》，载《法学研究》2016年第1期，第91页。]此外，《民法典》还运用动态系统理论，针对不同情形明定诸项具体要素以供法官在个案中斟酌，如《民法典》第998条、第1026条等。总之，这些技术或规定的主要机能在于使法律能与时俱进，实践其规范功能。在《民法典》的此种较大幅度认许可民事法官发挥能动性与创造性的背景下，将“法理”明定为第三位序的法源，不仅不突兀，反倒显得若合符节。

（五）司法实践中民事法官依“法理”填补法律漏洞已较为普遍

暂且不论民事法官依“法理”（具体言之，“法理”中的“平等原则”）为类推适用、目的性限缩等法律内“法续造”的情形，民事法官依“法理”为法律外“法续造”的情形亦甚多。[在广州市穗航实业有限公司与香港友祥发展有限公司侵权纠纷上诉案，人民法院判决书明确指出：“人民法院在审理民事案件时，在有法律明文规定的情况下应当依照法律来审理，在没有法律规定的情况下，可依照民事习惯来审理;在没有可予适用的法律和民事习惯的情况下，可以适用法理。”参见：广东省高级人民法院（2003）粤高法民四终字第116号《民事判决书》。]

一些判决中虽无此类阐述，但却实际上运用了法理来裁判案件。如：（1）在“浙江蓝天鹤舞控股有限公司与杭州炬日电器有限公司企业借贷纠纷、民间借贷纠纷案”中，一审人民法院运用表见让与原理，分析本案债务人是否应免责：“表见让与的要件有：一、债权让与未成立或未生效;二、对债务人作了有效的让与通知;三、债务人为善意，即不知道债权让与未生效力。”[浙江省杭州市萧山区人民法院（2012）杭萧义商初字第410号《民事判决书》。]（2）在“胡志良诉姚国庆财产损害赔偿纠纷案”中，相关人民法院指出：“按民法理论通说，占有是指对于物的事实上的控制与支配，占有虽非权利，但仍属法律应予保护的财产权益，不受他人任意侵害，侵害占有的，应负侵权损害赔偿责任，包括占有人因侵害人的侵害行为对物的权利人所负担的责任损害的赔偿。”[浙江省绍兴市绍兴县人民法院（2004）绍经初字第659号《民事判决书》。]（3）在“成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限公司等债权人代位权纠纷案”中，相关人民法院指出，“依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。”[最高人民法院（2011）民提字第210号《民事判决书》。]（4）厦门市中级人民法院在“厦门市电力投资发展总公司诉谢得财等买卖合同纠纷案”中，运用当时我国公司法尚未规定的公司人格否认理论裁判案件。[福建省厦门市中级人民法院（2004）厦民初字第44号《民事判决书》。]等等。由此可见，我国法官运用法理裁判案件，不但不是孤例，反倒可以说是不绝于缕。这就像我国学者所指出的那样：“我们民法没有规定法理是民法的渊源，但是法理对于解释民法和裁决民事案件实际上起着重要作用。”[魏振瀛：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第17页。]在这种情况下，在民法的法源条款中确立“法理”，并不是要使我国法官从无到有地通过司法“造法”，而是对我国法官运用“法理”司法“造法”的探索在法律上加以确认或总结。

尤其重要的是，由于法无明文规定，导致法官司法“造法”中存在一些不合理的现象。如在“杜百常诉刘丁巴赔偿纠纷案”中，[河南省商丘市睢县人民法院（2012）睢民再初字第2号《民事判决书》。]再审人民法院指出，“……《合同法》第三十六条规定……结合原审原被告双方履行合同主要内容的事实，依法无明文禁止即可为的法理……原审原被告之间的种植回收合同应当成立。原审认为双方口头合同不能成立的观点再审予以纠正。……”由于我国法律对该案已有所规范，人民法院依现行法即可完成判决的证成，无须再诉诸“法不禁止皆自由”的法理为实质证立。[易军：《民法法源与裁判论理》，载《月旦民商法杂志》2014年第1期，第30-31页。]再如，在“纳新塑化（上海）有限公司与徐晓梅劳动合同纠纷上诉案”中，相关人民法院并未适用《合同法》第45条第2款规定，而是适用“附条件的民事法律行为的法理”。[上海市第一中级人民法院（2017）沪01民终第9708号《民事判决书》。]等等。因此，正如我国学者所述，我国立法尚未明文认可法官“造法”，但司法实践中类似“造法”活动频现，利弊并存。[李敏：《论民事裁判中的法官造法》，载《中国社会科学院研究生院学报》2018年第1期，第100-109页。]

（六）将法理确立为法源有助于发挥法理的“法律审查”“学科沟通”功能

法源条款中的“法理”是十分抽象而不确定的法律概念，并且具有浓厚的法律哲学上的意义。囊括了“法理”的法源条款具有沟通民法教义学与法理学这两门学科的功能。“法理学”的基本课题包括：什么是“法”及如何认识“法”，囊括了“法理”的法源条款具有衔接民法释义学与法理学这门学科的接驳功能。其實益表现在，一方面可提示民法研究者，法理学并非与民事实体法无关的玄学，而是促进民法研究的基础学科，不应为民法研究者所忽视;另一方面则可提示法理学研究者，法理学应结合具体民法条文与案例进行探讨，才能获得旺盛的生命力。简言之，此种法源条款为民法典开了一扇与社会、法学研究互通的大门。

三、第三顺位法源之立法表达

我国有学者虽不否认《民法典》第10条仅规定“法律”与“习惯”之不足，但又主张民法上另有其他资源可发挥替代功能或者这一缺憾可通过其他方式弥补。如有学者认为，我国民法基本原则在实质上承担起“法理”所具备的补充性功能。在民事法律规范类型视角下，《民法典》总则编第一章“基本规定”部分规定了两个层次的法源，即包括第10条法源条款所指的民法典分编、民事特别法以及习惯法等法律规则;还包括第1条以及第4、5、6、9条所指向的目的条款以及法律原则。法律规则、法律原则（包含法律目的）分别代表法典之内、法典之外的法源类型，民法典由内及外实现法源的开放性及多元化。[刘亚东：《〈民法典〉法源类型的二元思考——以“规则—原则”的区分为中心》，载《北方法学》2020年第6期，第44页。]其意谓，由于《民法典》中存在立法目的条款与民法基本原则，故不必再规定第三顺位法源。也有学者提出，仅有第一位阶制定法与第二位阶习惯法，无法实现“调整民事关系”的立法目的，建议采目的性扩张方法，利用民法总则第1条中“调整民事关系”这一立法目的，扩张产生第三位阶补充性法源“依基本原则确立的规则”。[于飞：《民法总则法源条款的缺失与补充》，载《法学研究》2018年第1期，第36页。]即通过目的性扩张方式填补《民法典》第10条的漏洞。

上述观点都是从解释论立场所探求之解决方案，凝聚了学者们的匠心与智慧，但难以从根本上解决问题：第一，暂不评价将法理等同于民法基本原则的合理性（对此下文另有所述），由于《民法典》第10条未规定第三顺位法源，致法律文本的读者无法发掘《民法典》第3-9条（基本原则）与第10条（法源）之间的关联，即应将民法基本原则作为“法源”中的“法理”来理解。第二，基本原则的适用顺位不明。也就是说，即使建立民法基本原则与《民法典》第10条之间的关联，但基本原则与该条中“法律”“習惯”的适用关系为何，并不明晰。理论上对此即存在争议。如有观点认为，原则作为规范的一种，应隶属于《民法总则》第10条的“法律”这一范畴。[汪洋：《私法多元法源的观念、历史与中国实践——〈民法总则〉第10条的理论构造及司法适用》，载《中外法学》2018年第1期，第141页。]也有观点认为，《民法总则》第10条中的“法律”是指具体的法律规则，而不包括法律的基本原则。只有在无法找到具体法律规则时，才能适用习惯处理民事纠纷。习惯应优先于法律基本原则而适用。[王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2018年版，第73-74页。]还有学者虽认同该条中“依照法律规定”非指法律的一切规定，而应限于法律的具体规定，不包括法律中关于基本原则的规定，但同时又指出，应首先适用法律的具体规定;法律没有具体规定的，适用习惯;没有习惯，又无司法解释的，法官仍应当从非正式法源中探寻具体的法规则以填补法律漏洞，即参照司法指导性文件、指导性案例、公认的法理和学说得出某一项具体的规则，据此作出裁判。只有当穷尽各种法律漏洞补充方法，仍然不能得出具体规则时，方可适用法律关于基本原则的规定。[李宇：《民法总则要义：规范释论与判解集注》，法律出版社2017年版，第71页。]第三，即使可将基本原则作为法理来适用，但《民法典》第3-9条对基本原则的列举也是有限的、非穷尽的，其他尚未被明确列举的基本原则，甚至一般原则，也有充为法理之必要性。

（一）将第三顺位法源表述为“民法基本原则”不尽合理

上文有述，我国大部分学者主张在“法律”“习惯”之外，明确规定第三顺位的法源。在对该第三顺位法源的具体表述上，较多学者主张采用“民法基本原则”的表述。如一些民法典草案建议稿将第三位阶法源表述为“依民法基本原则确立的规则”[中国社会科学院民法典立法研究课题组：《民法总则建议稿》，载中国法学网2016年3月1日，http：//www.iolaw.org.cn ZL/mf/201603/t201460301_4638984.sht.]，或者“依据本法确定的基本原则参照法理处理”。[王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则编》，法律出版社2005年版，第22页。]有学者主张，“在法源适用规范中将法理限于民法基本原则，同时要求法官依民法基本原则确立规则并据以裁判，而不得直接适用法理（或基本原则），从而使抽象的法理概念具体化、明确化，尽可能避免滥用和误用。” [李敏：《论法理与学说的民法法源地位》，载《法学》2018年第6期，第112页。]亦有学者提出，“依基本原则确立的规则”较之“法理”更有优越性。[其理由谓略：其一，“法理”并不是法源或法官裁判依据，只是寻找法源的“出发点”。其二，“依基本原则确立的规则”传递了更多重要而有效的信息。其三，把基本原则安置在第三位阶法源中，可以为其寻找一个科学的安身立命之所，使法典中的法源规定与基本原则规定之间产生很好的配合，也使众多的基本原则条款“活”了起来。其四，被法律明文规定的基本原则，在法源体系中并不属于第一位阶“法律”，而是属于第三位阶补充性法源，这一点很容易被误解。明文规定基本原则属于第三位阶可以避免此种误会。于飞：《民法总则法源条款的缺失与补充》，载《法学研究》2018年第1期，第42-43页。]

本文认为，以上观点固然不无道理，但仍有所不足，对第三法源较妥适的表述方式，还是以使用“法理”的术语为宜。[除下述理由外，采纳“法理”这一术语的理由还包括：我国现行有效的法律文件中也已使用该概念。如最高人民法院《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（法发[2018]10号）第13条规定：“……法官可以运用下列论据论证裁判理由，以提高裁判结论的正当性和可接受性：法理及通行学术观点……”]

首先，“法理”的内涵与外延比“（民法）基本原则”更为丰富，采用“（民法）基本原则”的表述，不能完全实现增设第三顺位法源的目的。因此问题较为重要，且常被我国学者所忽视，下文将详为阐述。

其次，“法理”的概念在我国民法理论领域与实务领域已得到普遍使用。[如果放宽视界，我们可以发现，在中国古汉语中很早就开始使用“法理”一词，如新版《辞源》的“法理”条目在“法律、道理”的释义项上，分别引用了《后汉书·王涣传》和《南齐书·孔稚珪传》的例子。而郑玄注《尚书·吕刑》“惟察惟其审克之”一语时，也明言“惟当清察罪人之辞，附以法理”。（胡玉鸿：《民法时期法律学者“法理”观管窥》，载《法制与社会发展》2018年第5期，第6页。）]我国学者的论著在阐述民法法源时，普遍使用“法理”的表述。我国民事司法实务在涉及民法第三顺位法源时也常常使用“法理”的概念。[以“法理”为关键词在中国裁判文书网进行检索，到2021年10月1日止，可检索到187 661篇法律文书。]在“法理”概念的使用已旷日持久、深入人心的情况下，改换门庭地使用其他表述得不偿失，并非最优方案。

再次，使用“法理”的表述，有助于发挥第三法源的学科接驳功能，即沟通民法教义学与作为独立学科的“法理学”的功能。

最后，从世界范围的立法模式来看，对第三顺位法源的表述并不以“基本原则”为限，更不以“民法基本原则”为限。在世界范围内，第三法源的具体表述呈现为以下模式：一是使用“居于立法者地位所应制定的规则”或类似表述。最典型的立法为《瑞士民法典》第1条：“……无习惯法时，得依其作为立法者所提出的规则，为裁判。……”《葡萄牙民法》第10条第三款、《土耳其民法典》第1条等均采此种模式。二是使用“基本原则”或“一般原则”的表述。如《西班牙民法典》第1条规定：“1.西班牙民法的渊源包括法律、惯例和法的基本原则。……4.法的基本原则在法律和惯例均欠缺时适用，其性质使其构成法制的组成部分。”《意大利民法典》序编第12条（法律解释）、《罗马尼亚民法典》第1条（民法的渊源）第二款、《俄罗斯民法典》第6条（民事立法的类推适用）等均采此种模式。[

《联合国国际货物销售合同公约》第7条第2款指示法律适用者在填补漏洞时需要注意“按照本公约所依据的一般原则”，亦可列入此列。]三是使用“自然法原则”或类似表述。如《奥地利民法典》第7条规定：“无类推适用之法规时，应熟思慎虑，依自然的法律原则（die natürlichen Rechtsgrundstze）。”四是使用“法理”或“条理”等表述。如《泰国民法典》第14条、《韩国民法典》第1条等采用此种模式。[《泰国民法典》第14条规定：“诉讼事件无可适用之法律或习慣时，依其最类似之规定类推适用之，或依一般法理决定之。”《韩国民法》第1条规定：“民事，法律无规定者，依习惯法;无习惯法者，依法理。”日本明治8年太政官布告第103号裁判事务心得第3条规定：“民事裁判，无成文法律依习惯，无习惯的应推考条理进行裁判。”]这表明世界各国或各地区民法在规定第三法源时，未有将之较狭窄地表述为“民法基本原则”的。

（二）“法理”的内涵外延比“（民法）基本原则”更丰富

1.“法理”不限于“民法基本原则”，还包括其他丰富内容

能够作为第三顺位法源的，不限于“民法基本原则”。如法理的具体化内容可包括：平等原则、立法意旨、法理念、事物的性质等。此外，“法理”不限于基本原则，还包括“民法基本原理”。这业已得到我国司法实务认可。如在“成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限责任公司等债权人代位权纠纷案”中，人民法院运用代物清偿的原理作出裁判[《最高人民法院公报》2012年第5期，第19-28页。];在“王先高诉胡祖发等房屋买卖合同纠纷案”中，人民法院将债权人不配合债务人完成履行的行为作为受领迟延，据此判定债权人承担违约责任;[湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初5672号《民事判决书》。]在“厦门市电力投资发展总公司诉谢得财等买卖合同纠纷案”中，人民法院运用法人人格否认法理裁判案件;[福建省厦门市中级人民法院（2004）厦民初字第44号《民事判决书》。]在“黄海与晏华排除妨害纠纷上诉案”中，人民法院运用居住权理论裁判案件;[新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2013）乌中民四终字第57号《民事判决书》。]在“孙超、梁厥成排除妨害纠纷案”中，人民法院认为判断某项规范属于效力性强制性规范还是管理性强制性规范的根本在于该条款规定的行为是否严重侵害国家、集体和社会公共利益，是否需要国家权力对当事人的意思自治行为予以干预，并据此认为《土地管理法》第63条为效力性强制性规范。[山东省高级人民法院（2018）鲁民申6684号《民事裁定书》。]在“周利斌与张群华、陈华不当得利纠纷案”中，人民法院运用不当得利原理（不当得利从法理上分为给付型不当得利和非给付型不当得利）作出裁判;[江苏省苏州市昆山市人民法院（2014）昆千民初0915号《民事判决书》。]在“玉环超代汽车销售有限公司与玉环县玉宏机械有限公司买卖合同纠纷案”中，人民法院运用定金原理作出裁判。[浙江省台州市玉环市人民法院（2017）浙1021民初1419号《民事判决书》。]等等。在这些判决中，作为裁判理由的代物清偿、受领迟延、法人人格否认、居住权、效力性强制性规范、不当得利类型化、定金类型化等，均非属基本原则的范畴。

在我国，社会主义核心价值观是重要的司法价值观。《民法典》第1条的立法目的条款中明确规定：“为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。”在社会主义核心价值观写进《民法典》的背景下，应建立社会主义核心价值观与《民法典》确立的民法基本原则、直接彰显核心价值观的丰富的民法规则之间的关联，使其“活起来”;不仅如此，也应将社会主义核心价值观作为“法理”的重要内容，使其切实发挥规范效力。

2.就基本原则而言，能被纳入“法理”的不限于“民法”基本原则

在“法理”中，民法基本原则无疑居于核心地位，应属法理诸形态中最确定者。“多数的法律原则是普通法层次上的法律原则，如……侵权法中的过错原则，合同法中的信赖原则、契约严守原则以及对此作出限制的情事变更原则、财团自由原则，物权法中的特定性原则和公示原则……如果法律明确规定了这些原则，它们属于一般条款的规范化。具有根本性意义的一般条款也因此被称为一般法律原则。”[ [奥]恩斯特·A.克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第231-232页。]但是，“法理”并不以民法基本原则为限。

首先，“法理”也可能是制定法乃至习惯法上的法律原则。立法者对所有法律领域，确定了基本价值和“最高的基本原则”。这些基本价值和基本原则撑起了法秩序的整体结构。[[德]伯恩德·吕特斯：《法官法影响下的法教义学和法政策学》，季红明译，载李昊、明辉主编：《北航法律评论》2015年第1辑，法律出版社2016年版，第143页。]法官依循的“法律原则可以是明确规定的——即使它不以一般的形式展现出来，也可以隐含地成为法秩序的基础……如合法性原则、比例原则、信赖原则或禁止形式的拒绝裁判，也包括不成文和成文的基本权利承诺。这些规定也约束立法者，法官同时被指引到立法者的模式中。”[ [奥]恩斯特·A.克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第231-232页。齐佩利乌斯亦指出，“司法可以——按照在共同体中占主导地位的正义观念，尤其是在基于宪法的整个法秩序的意义关联中得到表达的正义观念——合法地对实证法加以进一步续造。”[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第123页。]

其次，民法基本原则是《民法典》明定的，但可作为“法理”供裁判者援引的原则或基本原则则可能是《民法典》未明定的。[拉伦茨阐述了法律原则渐次产生的过程：尚未实证化的法律原则，经常是借一范例性的事件，突破意识的界阀而进入法律思想之中。学说或法院有一天将会将之表达出来，而因其存在的说服力，其迟早会逐渐被当时的法意识所普遍承认。意识到这些原则，并将之表达出来之后，接着是：借助一些案例使之清晰，划定其与其他原则及实证规定之间的适用界限，针对一些案件类型将之具体化，最后，将之扩充为稳固的“学理”。[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第293-294页。]如它们可能是虽未为宪法或其他法律明定，但作为各该法律中某些规定的价值基础或立法目的的原则。这些原则虽未由立法明定，但显然作为其规范基础而存在，可从这些法律规定中归纳出来。

再次，即使对第三法源的表述存在分歧，但主张确立第三法源的学者均赞同将“平等原则”作为法理的核心内容之一，但此“平等原则”与我国民法基本原则意义上的“平等原则”（《民法典》第4条）并非同一概念。虽然两者之间具有密切关联，但显然不能将它们作为同一概念，或认为它们属同一范畴。因此，即使认为“法理”就是民法基本原则，从而当然应包括民法之平等原则，但前述之一般法律原则意义上的平等原则或宪法上之平等原则则不能为法理（民法基本原则）所涵盖。

第三顺位法源要解决的核心问题是：在遇有法律漏洞，但法官仍须为裁判时为法官裁判提供基本依据或标准，并要将该依据或标准以抽象概念或术语表达出来。这确实十分困难。因为，此时法官要使用裁判标准，而“这些标准并不是那种毫无控制的意志或主观偏爱的产物，而是以整个法律秩序与社会秩序为基础的，也是以那些渊源于传统、社会习俗和时代的一般精神为基础的。在对判案过程中的意志因素起限制作用的客观化要素中，主要有那些在文化中业经牢固确立的价值规范，贯穿于法律制度中的基本原则，显而易见的情势必要性以及占支配地位的公共政策方针。”[[美]E.博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2017年版，第522页。]这一牵涉到整体法秩序要求的标准无法为“（民法）基本原则”这一相对纯粹的标准所涵盖。

较诸法律与习惯，第三顺位法源的实质是对于人民法院关于补充法律漏洞之一种概括授权，但仍应尽量在立法层面提供更丰富的内容，以使法官有所依循。从立法技术上看，不妨将“概括性规定方式”与“例式性规定方式”结合起来，取两者之所长，即既规定“法理”这一抽象化或一般化概念，凸显法源条款的规范意思内容，又例式性地列举法理的具体形态，以期清楚明了。前一方式也能弥补后一方式罗列难以周全之弊。基于此种考虑，本文认为我国民法上第三顺位法源可采用此种立法表述：“……无习惯，可以适用依民法基本原则、其他法律原则、社会主义核心价值观等法理确立的规则，并参酌公认的学说与稳妥的司法实务见解。”这里的“其他法律原则”包括民法上的非基本原则、其他部门法上的基本原则与非基本原则。这里的“等”表示该条仅为例式规定，并未将“法理”的形态固化，而是保留了进一步探索的开放空间。这一表述的突出优点是建立了《民法典》第1条的立法目的条款、第3-9条的基本原则与第10条的法源之间的体系关联。

结语

与刑法、行政法等公法相区别，民法的法源先天上有多元化需要。《民法典》第10条规定两类法源形态，尤其是规定“习惯”，已一定程度彰显了民事立法者意欲维持民法体系的开放性的意旨，但此仍不足够。因为，虽然我国《民法典》已较为完善，但面对纷繁芜杂的社会现实，仍有细化的必要;即使将“习惯”确立为第二顺位法源，以为补充，但难免仍会不敷适用。在法官不得拒绝裁判的前提下，除将“法理”确立为第三顺位法源外，似别无他途。

从实践来看，在我国司法实践中有几类典型裁判理由，包括法理或法律学说、道德规范、类案裁判等。在这种情况下，在立法上明定“法理”为民法渊源形态有其重要价值。一方面，能起到明确授权法官为创造性司法活动的作用，使法官之法律“续造”得以“正当化”，降低或消弭法官僭越立法权的疑虑;另一方面，也能发挥对法官法律“续造”的“制度性限制”的作用。这两者中，后者的意义毋宁更为重大，也常被否定第三法源必要性的持论者所忽视。而且我国人民法院事实上探索性地在依“法理”从事法律“续造”工作，因此，在立法中明定第三顺位法源以彰显对民事法官的明确授权，也无观念与技术障碍。在立法上明定法官為法律“续造”的标准或限制性条件——不仅明定“法理”作为“造法”的依据，而且明定“造法”的次序，即赋予“习惯”较之“法理”优先填补法律漏洞的规范地位实属必要。当然，即使明定“法理”为第三顺位法源，就个案的裁判而言，也还仅仅是迈出了一小步。

On “Jurisprudence” as the Source of Civil Law

YI Jun

（School of Civil Commercial and Economic Law， China University of Political Science and Law，

Beijing 100088， China）

Abstract：Article 10 of China’s Civil Code does not stipulate “jurisprudence” as the third level source of law. In theory， except for a few scholars who oppose the establishment of the third-ranked source of law， most scholars agree to stipulate the third-ranked source of law， but the reasons behind it are basically unexplained. It is necessary to establish the third-ranked source of law， whether it is from the perspective of the nature of the source of law clauses， making the source of law clauses truly beneficial and providing a legal basis for the continuation of the law， or from the perspective of the Civil Code that has given judges more extensive judicial powers， and from the more common reality that our country’s civil judges follow the “jurisprudence” to fill legal loopholes， even from the perspective of the “legal review function” with “disciplinary communication function” of jurisprudence. Taking legislative technique into account， it is unreasonable to express the third-level source of law as “the basic principles of civil law”， instead it is still appropriate to express the “jurisprudence” because the connotation and extension of the “jurisprudence” are more abundant than the “basic principles （of civil law）”.

Key Words：source of law; jurisprudence; continuation of law; judicial power

本文责任编辑：林士平

青年学术编辑：孙 莹

收稿日期：2021-12-01

基金项目：中国政法大学科研创新项目“中国民法话语体系的溯源研究”（1000-10820340）、民法学青年学术创新团队项目“中国民法典体系的疏理协调解释“（19CXTD01），并受中央高校基本科研业务费专项资金资助。

作者简介：易军（1975），男，湖北仙桃人，中国政法大学教授，教育部青年长江学者，法学博士。