曹巧峤

摘要：通说认为，劳动合同属于劳动法律规范的调整范围，民事合同属于传统民法和合同法的调整范围，劳动法律部门属于经济法，与民法在调整手段、范围上均有很大的区别，民法中关于合同的基本规范也很少在劳动合同中提起。但笔者认为，起源于民事雇佣合同的劳动合同与其本源具有历史性的一致性，在市场经济高度发达的社会中，民法应当是基本市场规则。合同法中的那些基本规范，如契约自由原则、诚实信用原则、违约责任制度在劳动合同中仍然有很大的适用空间。在劳动合同缺乏具体规则适用、或适用具体规则将导致不公正时，应当允许适用民事合同法的一般性规范。

关键词：劳动合同；雇佣合同；契约自由；诚实信用；违约责任

劳动合同是约定劳动者和用人单位之间有关劳动权利义务关系的协议。①在资本主义发展初期，劳动合同并没有与其他民事合同区别，劳动法律也并没有独立于整个民事部门法。首先，这是由于工场手工业时期，公司法人制度尚未广泛建立起来，作坊式经营模式仍然是生产方式的主要形式，雇主直接与雇员之间以传统个体间雇佣合同为形式约定双方权利义务关系，这种法律形式与当时的生产形式也是相符合的。其次，民法的契约自由、过错责任也能很好地保护处于上升和发展时期的自由资本主义经济，因为占有生产资源的雇主处于事实上的强势一方，形式上的平等恰恰是维持了这种事实上的不平等。使得雇主实际上在雇佣关系中享有了更大的权利却承担着更小的义务和责任。最后，雇佣契约双方当事人之间的个体人身依附性也更加符合从封建领主社会向自由资本主义社会的过渡时期特征。

但随着机器大工业时代的来临，传统的民事雇佣合同越来越无法调整日益复杂化、规模化的劳动关系。具体表现为，第一，雇佣合同的主体不再是作为个体自然人的雇主和雇员，而是取得法人地位的公司或企业与其所有员工。雇员不再是以前的那些对雇主具有一定人身依附性，遵守雇主指令，提供劳务的个体，而是一个向公司法人提供特定的、持续的、长期的劳动，并遵守公司规章管理制度但对公司没有人身上之依附性的员工群体。第二，随着大工业的发展，作为用工方的企业变得规模越来越大，经济实力相对于劳动者个体已经有了天壤之别，这种实际上的不平等已经无法再为法律所无视。传统民法之基石：形式理性与自由主义在那些社会经济生活中资源分配极不平等的领域内再也无法贯彻。那种一个主体在社会交互关系中自由之界限正是他人自由之范围的古典自由主义思想，②已经不能再无视经济社会生活中那些绝对强势方和弱势方的不平等了。正是因为对古典自由主义的反思，带有国家强制色彩的介入因素开始影响传统民法的结构，劳动法、劳动合同逐渐脱离雇佣关系，形成了自己独立的法律部门。

一、一般合同法的基本规范

虽然劳动法已经不属于民事部门法，且通说认为其属于新兴的社会法或称经济法部门。③但劳动合同起源于民法的雇佣合同，就契约即合意的本质而言与雇佣合同并无差异，且劳动合同的权利义务主体在法律意义上仍然具有形式上的平等性，平等主体之间的财产关系、人身关系属于民法的调整范围。调整劳动合同的劳动法作为特别法虽然具有优先适用性，但不应当将民法、合同法部分的一般性规则绝对排除在调整劳动合同的法律规范之外。当法官在审理劳动合同纠纷案件时，具体劳动合同法没有规定的制度或按照具体规范将得出个案的极端不公正时，法官应当在法律适用过程中去寻找一般法律规则，即在规则穷尽或规则适用将导致个案不公时，通过解释法律原则作为案件的裁判依据。

合同法的最基本的原则莫过于契约自由，这一原则的历史几乎伴随了整个合同法的发展历史，虽然在绝对自由主义遭到普遍质疑的今天，就是在合同法中绝对的契约自由也已经受到了很大的限制。但这一原则仍是整个合同法的基石。合同作为意定之债的本质就决定了这种债务关系无论是从发生、主体、客体或者内容上都无法离开民事主体之意思表示。④契约自由根据这几个标准又可以细化为缔约自由、主体选择自由、内容与形式自由、客体选择自由，虽然现代民法早已不再绝对地支持这些自由形式，但这些仍是整个合同法体系所遵循的基本原则。

合同的意义在于债务的履行而不在于这种债务关系本身，这决定了合同关系中最重要的内容就是关于合同履行的规则，而诚实信用原则在合同法中最初的意义就在于指导合同的履行，当合同双方对履行的规则没有预见性的约定或发生争议无法确定具体履行规则时，诚实信用原则就成了双方或中立裁判者解释合同具体履行规则的指导原则。合同的债权人应当依据诚实信用原则主张和行使自己的权利，合同的债务人应当本着诚实信用原则履行自己的合同债务，这时，诚实信用原则弥补了合同双方未尽之预见。为合同未约定之内容的解释确定了一个抽象的标准和规则。

合同的履行与不履行就像硬币的正反两面，与完全履行合同相对的就是不完全履行导致的违约责任制度。不完全履行又分为履行不能、迟延履行、瑕疵履行、拒绝履行等形式。可归责于债务人的不完全履行，债权人可以向其主张赔偿因不完全履行导致的全部损失，即违约责任的赔偿范围。在自己责任的原则指导下，自己对自己的意思表示负担之债务承担不完全履行的损害赔偿责任成为了合同法中的第三个基本规则。

契约自由、诚实信用原则作为合同法的基本原则以及违约责任作为合同法的基本规则对起源于雇佣合同的劳动合同并非完全没有意义，虽然在劳动合同法中，存在着大量强制性、禁止性的公法规范，但契约自由、诚实信用作为合同制度的基石，违约责任作为病态合同的重要救济制度，仍对劳动合同有着重要的意义。

二、契约自由之于劳动合同

劳动者和用人单位之间不仅存在着主体之间的实际经济状况的差别，而且受整个经济就业形势的影响，在劳动力市场上经常出现的并非劳动者市场，而是用工单位市场。这使得劳动者在与用人单位之间签订劳动合同时很难说是处于一个完全平等的自由决策的主体地位。契约自由的几个方面在劳动合同签订时经常是不能得到遵守的，劳动者在决定是否缔约时往往受到经济上的压力或择业上的压力不得不去签订劳动合同。

在缔约主体的选择上，由于现代经济的分工明细化和知识体系的专业化程度越来越高，劳动者自身的技能和知识结构决定了其只能选择特定行业的用人单位。国家基于保护处于弱势一方的劳动者，往往也会限制用人单位在选择劳动者上的自由，如不得以性别、民族作为选择缔约主体的理由。

在合同约定内容上，劳动合同也由于国家保护劳工的政策订入了大量强制性规则，如带薪年休假制度、保护女工和孕妇的制度、最低工资和最高工时制度。这些制度作为合同的内容是不得由当事人双方自由协商修改，这些条款是强制性订入劳动合同。不仅如此，劳动合同法还有很多行政法规的内容，用人单位违反劳动合同不是承担的简单违约责任，而是具有行政处罚色彩的行政责任，这种行政责任与民事违约责任的区别在于，行政责任的内容不在于填平劳动者因用人单位违反劳动合同造成的损失，而在于处罚用人单位的违法行为。如未签订书面劳动合同的双倍工资差额，未缴纳社会保险的处罚，拖欠工资的25%经济补偿金，违法解除劳动合同赔偿金。

就形式自由方面，劳动合同不像其他民事合同那样可以遵循形式自由原则，即劳动合同只能采用书面形式，这是法定要式的合同，不允许当事人采取口头约定形式，订立书面劳动合同是用人单位的法定义务。

尽管如此，这并不意味着契约自由原则对劳动合同的当事人完全没有适用性意义，就劳动合同本质属于平等主体之间关于权利义务关系的约定这一特征上，契约自由仍然具有指导性意义。劳动者在经济情况允许的情况下仍然能决定是否与具体用人单位订立劳动合同。不仅如此，与严格限制的用人单位解除权相对的是，劳动者在解除劳动合同的自由方面几乎是完全自由，这种解约的自由甚至超过了一般合同中的限度，劳动者只需提前30日以书面形式通知用人单位就可以任意解除劳动合同，且在用人单位的违约行为未达到根本违约的程度下（如拖欠工资或未尽劳保义务）仍享有这种任意解除权。

劳动合同内容虽然充斥着行政责任和强制订入条款，但认定一个合同的类型应当以合同的主给付义务为标准，就劳动合同而言，劳动者提供劳动，用人单位支付劳动报酬是一对主给付义务，劳动的内容和劳动报酬都是合同双方主体可以自由协商和决策的。不能自由协商的恰恰是那些从给付义务或附随义务，如为劳动者缴纳社会保险、支付加班工资和提供劳保设施都是用人单位的附随义务或从给付义务。

法律虽然规定劳动合同应当采用书面形式，但并未完全否定不采取法定要式的劳动合同之效力，劳动者和用人单位可以以事实或口头约定劳动关系中的内容，未采用书面形式并不导致双方劳动关系无效，而是视为双方建立了事实劳动关系，所以劳动合同的形式仍然是可以在有限的范围内自由决策的。并且，劳动者在可以与用人单位订立无固定期限劳动合同时，就劳动合同是否定期或不定期上也是可以自由选择的，在这种前提下，劳动者可以决定劳动合同的终止期限。

三、诚实信用之于劳动合同

劳动合同虽然一般采用书面形式将双方当事人权利义务予以固定，但人类理性毕竟无法预知未来的一切事实，劳动合同在履行中产生所有相关问题必然无法由劳动合同完全约定。并且在实际操作中，用人单位作为强势方，往往不将劳动报酬、劳动岗位等具体信息予以明确，欲借此规避劳动法、劳动合同法相关的义务和责任。如何确定劳动合同的履行内容，在保护劳工的原则前提下，亦不失双方的公平，就需要以诚实信用为原则对合同中的内容，特别是履行内容作公平和公正的解释。

用人单位在劳动合同中的义务和责任是要明显高于劳动者的，这与用人单位和劳动者在实际中经济地位的巨大差异是相符合的，但科以用人单位过大的义务，或者免除劳动者的基本义务都是不公正的，这个衡量尺度的把握需要法官以诚实信用为原则进行自由裁量。

用人单位是劳动岗位的提供方，对劳动岗位有最直接的信息优势，为了方便劳动者在订立劳动合同前了解自己的履行义务，根据诚实信用原则，用人单位应当履行如实告知义务，如果没有履行这一告知义务应当不能将不利于劳动者的履行条件适用于劳动者，如工作岗位或工作地点等内容。

就劳动合同主给付义务的履行上，除了法律明确规定的用人单位必须履行的义务外，用人单位应当根据诚实信用原则为劳动者提供相关劳动保障设施、安排劳动者休息休假、对劳动者进行培训和教育。劳动者基于诚实信用原则也应当完全、全面地履行劳动合同中约定的或应当履行的义务。这些义务不仅包括明确约定的提供劳动义务，还包括根据诚实信用原则解释的一些前合同义务和后合同义务，如保密义务、试用期义务、竞业禁止义务。在用人单位因规避法律而未明确约定的履行内容，如未明确约定工资或岗位时，应基于诚实信用原则解释为同工同酬，根据可对比和参考的岗位和工资标准予以确定，以保护劳动者的合法权利。

四、违约责任之于劳动合同

传统民事合同的违约，主要是指违反双方约定的合同义务。劳动合同中的义务大部分却是法定义务，属于强制订入合同的法律规范，这些义务并非基于当事人的意思表示，而纯属法律为保护处于弱势的劳动者和针对劳动合同的特殊性设置的。违反这些法定义务大多会导致承担行政处罚责任，而非违约责任。且《劳动合同法》第25条规定除用人单位支出培训费对劳动者进行专项培训并约定服务期的、或约定竞业限制期限的情形以外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。虽然用人单位违反劳动合同往往不是承担的违约责任而是行政责任、劳动者也只有在极少数情形下才需要对用人单位支付违约金。但违约责任对不完全履行劳动合同义务仍然具有填补适用的重要意义。

一方面，劳动合同的义务并非只有法定的强制性义务，劳动法律规定的用人单位的法定义务均以最低限度和基本配置为标准，如最低工资限额、最长工时及休息日限制、提供劳动保障和缴纳社会保险等。这些规定只包含了劳动合同中的基本内容，并没有穷尽一切可能存在的特殊性。这种特殊性表现在，在一些具体行业内，可能会出现与整个就业环境和经济形势不同的角色地位特点。如保荐代理人、高级建筑师等高端业务领域，掌握相关的技能的劳动者人数很少，而市场需求远高于劳动者的供给就会出现这些领域内的劳动者市场。用人单位虽与劳动者相比仍处强势，但为了吸引劳动者的加入，往往其提供的合同条件都远远高于法定标准。用人单位不仅会利用高薪、优厚的环境和补充社会福利保险吸引人才、更会利用职工持股、住房、职务提升、子女教育、长期的休假等等综合福利手段吸引人才。在这些行业内的用人单位一般不会因为违反法定的义务而承担诸如未签订书面劳动合同的双倍工资差额、拖欠工资的25%经济补偿金。但如果出现违反双方约定的合同义务（各种优厚福利待遇），劳动者应当能够向用人单位主张因违约造成的全部损失（包括履行不能、迟延履行、瑕疵履行等造成的可得利益的损失和期待利益的损失），当然既然是民法上的责任，与行政责任不同，用人单位不再像法定责任中那样承担已经完全履行法定义务的举证责任。劳动者在向用人单位主张上述违约责任时，首先应当举证双方存在关于类似福利待遇的约定，其次还应当举证用人单位存在不完全履行相关约定的情形方能向用人单位主张违约责任。

另一方面，虽然违约金只在极少的情形下适用于用人单位对劳动者约定的义务。但就违约金而言，其只是合同当事人对违约所导致损失的一种预测性的、公式性的金额约定，只是违约责任的一种约定承担方式。即在一方违约时，守约方不必举证证明违约损失的具体数额，可直接向违约方主张一定金额的违约金作为补偿，这也是为什么违约金应当尽量与违约损失保持相对一致的原因。根据《劳动合同法》第25条的规定，用人单位和劳动者只有在因培训约定服务期、以及约定有竞业限制期间时才能规定违约金，但如果劳动者没有完全、全部履行自己的义务提供劳动，因此给用人单位造成损失的。用人在能够举证证明劳动者违约行为和损失之间存在因果关系，可以向劳动者主张违约赔偿责任。这在《劳动合同法》第39条关于用人单位可以单方解除劳动合同的情形中是潜在的意义。遵守用人单位的规章管理制度、按照用人单位的工作制度和指示完成工作任务是劳动者的主给付义务，如果劳动者严重违反用人单位的规章管理制度、严重失职，给用人单位造成重大损失的、或者其他不完全履行劳动义务的行为给用人单位造成严重影响的，用人单位可除以解除劳动合同并不用支付解除劳动合同经济补偿金外，还可以根据合同法的规定向劳动者主张违约损害赔偿责任。当然，用人单位必须举证证明已经向劳动者告知相关规定和工作制度，以及具体的损失范围。这与传统民事合同中一方当事人拒绝履行、迟延履行、瑕疵履行导致合同失去意义，守约方的法定解除权及主张违约方赔偿违约损失的原理应当是一样的。

五、总结

综上所述，虽然现代经济法理论认为劳动法律与传统民法的基本原则并不相同，调整方式和手段都有区别，但劳动合同源于民法的雇佣合同，使得劳动合同与民事合同具有历史性和天然的相似性，民事合同法的基本规范对劳动合同应当具有兜底性和一般性的规范适用意义。因为，一个市场经济高度发达的社会，民法应当是一切规则的源泉，任何调整市场经济平等主体之间财产关系、人身关系的法律部门，尽管在具体调整手段、范围和领域上存在千差万别，但在缺乏具体规则需要适用具体法律原则或一般性法律原则时，都不能隔离于民法，民法应当具有规范适用作用和万法之母的包容性。（作者单位：北京市西城区人民法院）

注解：

①关怀主编：《劳动法教程》，法律出版社2007年版。

②密尔：《论自由》，商务印书馆。

③史际春、邓峰著：《经济法总论》，法律出版社。

④梅迪库斯：《债法总论》，法律出版社。