王光明 武景磊

（1.2.烟台大学 法学院，山东 烟台 264005）

一、问题的提出

自贝卡利亚对死刑正当性提出疑问以来，废除死刑的声音就一直未曾消失①反对保留死刑的理由主要有：“第一，保留死刑会消解生命的绝对价值，不利于培育生命绝对不可剥夺的理念；第二，保留死刑与时效制度相冲突，不利于现行法律制度之间的协调；第三，从预防犯罪的司法实践而言，即使对于罪行极其严重的犯罪人，也并非一定需要适用死刑。”毛海利《暴力犯罪死刑适用标准的教义学探究》，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2019 年第5 期，第36 页。。 从当今世界各国死刑立法状况看，废除或保留较少死刑成为死刑改革的主要发展趋势②据资料显示，目前世界上超过2／3 的国家在法律上或者事实上废止了死刑，有97 个国家彻底废除死刑，8 个国家废止普通犯罪死刑，36 个国家事实上废止死刑，仅有58 个国家保留死刑。 参见赵秉志《死刑改革之路》，中国人民大学出版社2014 年版，第698－699 页。。 与世界其他保留死刑的国家相比，我国死刑执行数量也较多③据相关数据显示，韩国在1987—1997 年间执行死刑的总人数为101 人；日本在1987—1997 年间执行死刑的总人数为30 人；印度在1996—2003 这8 年间均为零死刑。 参见陈兴良《死刑备忘录》，武汉大学出版社2006 年版，第6－7 页。 而我国，从中国裁判文书网发布的近十年的死刑裁定书来看，死刑执行的总人数远远超过这些国家。。 鉴于社会转型时期国家治理的需要和国民对废除死刑所持的消极态度④从我国相关研究机构和刑法学者对死刑存废的民意调查数据来看，中国民众多数支持保留死刑，支持废除死刑的民众不超过受访人数的1／4。 参见梁根林、陈尔彦《中国死刑民意：测量、结构与沟通》，《中外法学》2020 年第5 期，第1258 页。，我国当前尚不具备彻底废除死刑的条件。 因此，“保留死刑，但严格控制和慎重适用死刑”被确立为基本刑事政策。

从我国死刑制度改革历程来看，通过立法逐步削减死刑罪名和司法严格限制适用死刑的死刑控制思路值得肯定［1］。 现存的46 个死刑罪名可分为暴力型犯罪和非暴力型犯罪。 从《中华人民共和国刑法修正案（八）》与《中华人民共和国刑法修正案（九）》看，经济、职权等非暴力型犯罪的死刑可继续通过立法方式削减乃至废除。 而暴力犯罪因其具有较大的反社会伦理性，通过立法限制死刑适用不符合民众期待，也不利于社会尖锐矛盾的解决，通过司法途径控制死刑适用更为妥当。 暴力犯罪死刑司法控制包括程序控制和实体控制两个方面，随着司法程序的不断完善，以及人们对程序问题的日益重视，因程序方面原因而减少死刑适用的空间已经愈来愈小，而通过量刑的规范化来限制暴力犯罪死刑的适用，逐步成为暴力犯罪死刑司法控制的方向。 量刑情节是刑罚裁量的关键。 法定量刑情节由《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）明文规定，内容比较明确，适用也比较规范。 鉴于酌定量刑情节内容的广泛性且自由裁量的空间较大，通过充分发挥其在死刑司法控制中的效用来减少死刑适用尤为重要。 然而相关司法解释和参考案例的指导意见并未就具体酌定量刑情节的内涵、严重程度的划分标准和适用的法理依据给出规范、合理的指导。 暴力犯罪死刑裁量过程中存在着排斥、错误理解和滥用酌定量刑情节的做法。 目前学界对争议较大酌定量刑情节的探讨较少，现有理论观点也未能充分结合司法实践的合理经验和刑罚正当化根据妥当处理上述问题。

基于上述问题意识，本文以选取的244 份裁判案例作为研究素材①这244 例裁判文书以“故意杀人罪”“故意伤害罪”“强奸罪”“抢劫罪”“绑架罪”这五类典型暴力犯罪分别与“死刑（死刑立即执行、死缓限制减刑、死缓）”的组合为检索条件，随机选自中国裁判文书网、北大法宝司法案例数据库。 为全面分析酌定量刑情节的作用，搜集的案例中含有个别终审判处无期徒刑和有期徒刑的案例。，分析酌定量刑情节在暴力犯罪死刑司法实践中的适用状况，同时参考学界既有研究成果，在此基础上，基于刑罚的正当化根据②刑罚正当化根据，本文采用“并合主义下点的理论”，即“在确定了与责任相适应的具体刑罚（点）之后，只能在这个点之下考虑预防犯罪的需要”。 详见张明楷《论影响责任刑的情节》，《清华法学》2015 年第2 期，第6 页。，从责任刑③“根据责任主义的观点，影响责任刑的量刑情节，包括两个方面的内容，一是不法事实（法益侵害事实），二是表明责任程度的事实（已经作为定罪事实或者法定刑升格的事实进行评价的除外）。”张明楷《论影响责任刑的情节》，《清华法学》2015 年第2 期，第7 页。与预防刑④影响预防刑的量刑情节是指：“已经发生或已经存在的反映犯罪人再犯罪危险性的事实。”“裁量预防刑时应当重点追求特殊预防，不得使积极的一般预防优于特殊预防；裁量预防刑时难以追求积极的一般预防，不得追求消极的一般预防；但是，如果一般预防的必要性小则应当从宽处罚。”张明楷《论预防刑的裁量》，《现代法学》2015 年第1 期，第103－107 页。的视角，探究酌定量刑情节在暴力犯罪死刑司法控制中的法理依据和适用机制，进而构建相应的规范化适用方案。 在244 件暴力犯罪死刑案例中，酌定量刑情节的适用状况如表1。

表1 酌定量刑情节在暴力犯罪死刑裁量过程中适用状况统计表

由表1 可知，在暴力犯罪死刑案件中适用的酌定量刑情节主要有：犯罪后果⑤本文认为，作为酌定量刑情节的犯罪后果只能是构成要件以外的法益侵害后果。、犯罪手段、被害人过错（责任）、民间矛盾、民事赔偿、救治被害人、犯罪动机、认罪、悔罪、被害人家属谅解、前科、初犯、偶犯、预谋、社会影响、犯罪对象这些种类。 虽然从表1 的统计数据来看，犯罪后果、犯罪手段、被害人过错（责任）、认罪、民间矛盾、民事赔偿、悔罪、犯罪动机这些酌定量刑情节的适用频率较高，但进一步分析会发现，其中适用差异较大、争议较多的酌定量刑情节主要集中于犯罪后果、犯罪手段、犯罪动机、被害人过错（责任）、民间矛盾这五类。 囿于篇幅限制，本文主要围绕上述五类酌定量刑情节展开讨论。

二、常见酌定量刑情节在暴力犯罪死刑裁量中的应用

犯罪后果、犯罪手段、犯罪动机这三类酌定量刑情节在暴力犯罪死刑裁量过程中通常作为加重情节发挥作用，而被害人过错和民间矛盾则作为从轻情节发挥作用。 为了方便总结适用规律和有针对性地解决不同性质酌定量刑情节存在的问题，下文以是否有利于暴力犯罪死刑控制为标准将这五种量刑情节分为两类来讨论。

（一）常见不利性酌定量刑情节在暴力犯罪死刑司法实践中的应用

第一，犯罪后果。 在搜集的裁判案例中，犯罪后果被应用了128 次。 其通常表现为“后果严重（严重后果）”“后果特别严重／极其严重”①从我国《刑法》对罪状的规定来看，在设定法定刑幅度时，通常以后果严重（严重后果）和后果特别严重作为界分标准。 由相关司法解释和司法实践来看，后果特别严重和后果极其严重实际上在等同意义上适用。 为能够与立法规定和司法实践保持一致，本文将犯罪后果划分为“后果严重”和“后果特别严重”两类来讨论。。 司法实践中对不同严重程度后果的界定标准如表2。

表2 犯罪后果严重程度评价对应犯罪后果类型统计表② 这里将对同一案件的犯罪结果在不同审级进行不同程度评价的也作为后果严重程度的一种。

由表2 可知，造成1 人死亡犯罪后果③若未经说明，“死亡犯罪后果”不仅指单纯造成死亡后果，同时也包含在同一案件中既造成死亡又造成其他人伤残的犯罪后果类型。的案件，66