熊一霖

摘要：与多数学者的主张不同，我国实际上采用的是“民法典+商事单行法”的立法体例。也正是基于这样的体例，我国《民法典》中包含了很多关于商事主体、商事行为、商事责任的规范。在这些法律规范的共同作用下，《民法典》在处理商事关系上出现商事主体民法化、商事行为民事化、商事责任混杂化三大处理模式。而这样的处理模式却与商法的价值有所出入，故建议以效率为中心，兼顾加以安全，重构《民法典》对商事关系的处理模式。

关键词：民法典;商法;商主体;商行为

一、我国《民法典》与商事法律关系的定位

分析《民法典》对商事关系的处理模式，就必须先要明确我国民法和商法之间的关系。随着民法典的颁布施行，很多学者将我国《民法典》和商事法律之间的关系定位为“民商合一”，而且这一论调几乎成为定论，但也有學者主张我国的立法体例是特殊的“民法典+商事单行法”模式，即“以民法典统领商事单行法，二者之间形成一般法与特别法关系和体系结构”。商法较民法而言更注重交易效率，强调商人的营利性，民法则更注重公平，强调社会整体利益，因此很难将定位不同的两部法律合并。本文赞同此种说法，并基于此对《民法典》各部分中商事规则进行梳理，探究《民法典》对商事关系的处理模式。

二、我国《民法典》中商事规则检视

（一）商主体规则

我国现行的商主体制度就体现出明显的“民法典+商事单行法”立法模式，采取了《民法典》与商主体单行法相结合的方式，《民法典》仅对商主体做一般性规定和规定最主要的几类商主体。《民法典》的第五十七条至第一百零八条对个体工商户、农村承包经营户、营利法人、非营利法人、非法人组织等商事主体做了规范，不仅明确了其定义、基本权利，还明确了有关这些商主体的重要制度。但《民法典》中关于商主体的规则难成体系。与其说《民法典》吸纳了重要的商主体规范，不如说《民法典》将商事单行法中部分总括性的规定随意拼接、缝缝补补，然后汇编到总则编这一部分。有学者在评价《民法总则》时表示，立法者对民商文化不着一字不仅令人遗憾，而且这种“大民法无商法”的立法技巧是非常错误的。

（二）商行为规则

1. 商事买卖与供给

买卖合同是兼具民事性和商事性的合同，也是最典型的商事合同，但民法典并未对民事买卖和商事买卖加以区分，只将最具有商事特征的招标投标合同单独列举出来并强调依照有关法律、行政法规的规定进行规制。商事供给指的是商主体向其他主体提供电、水、气、热力，并从中获取利益的商行为，而这一行为即对应民法典中的“供用电、水、气、热力合同”。在买卖和供给这两大商行为上，《民法典》过于关注非商主体的权利保护，未能完成商法注重效率的价值目标。

2. 商事融资租赁

相比于民事租赁行为，融资租赁行为往往会发生在商事主体之间，属于商行为的一种，而且即使民事主体签订的和同属于融资租赁合同，其想要通过合同实现的目的也与融资租赁公司有相当大的不同。商主体作为出租人享有租赁物的所有权、收取租金、收回租赁物、解除合同的权利，承担着瑕疵担保责任和确保承租人在租赁期间对租赁物占有使用的义务。在我国，融资租赁公司经过50年的发展，已经形成了专业化、多元化、联合化的经营规模，已经不再适合用民法调整，而应当归于典型的商事行为，受到商法调整。因此，《民法典》在融资租赁这个问题上再一次出现“越界”的现象。

3. 商事运输与仓储

我国《民法典》中的运输合同包括客运合同、货运合同和多式联运合同三种，也对应着运输营业中客运营业、货运营业、多式联运营业三种商行为。在客运营业中，《民法典》要求承运人承担依照约定运送旅客、及时告知旅客重要事项依旧及时救助的义务。在货运合同中承运人负有按时运输、依照约定或通常的线路、善良管理、依从指示和货到通知的义务。

仓储营业是一种专为他人收藏、保管货物的商业营业活动，在《民法典》中主要体现在“保管合同”、“仓储合同”的相关规定中。民法典对保管人的权利义务也进行了规定，其权利主要包括保管费请求权损害赔偿请求权、留置权等，其主要义务包括亲自保管仓储物、谨慎保管仓储物、验收仓储物、出具仓单、入库单义务。

4. 商事行纪

《民法典》第九百五十一条规定，行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。随着改革开放以来出口贸易规模不断扩大，贸易分工更加的具体化和多样化，行纪逐渐成为了商主体营业的一种方式，行纪营业也被写入过我国《民法典》。从《民法典》第九百五十八条可以看出，行纪合同的本质在于谋求交易的安全，这体现出了明显的商事法律的特征，即证明行纪行为属于纯粹的商行为，而《民法典》却再一次将手伸的太长，涉足了商事行为。

（三）商责任规则

在我国，主要存在三种法律责任，即民事责任、行政责任和刑事责任，不存在单独的商事责任一说。这也就说明，要求商主体对其商行为承担不利后果的之前，首先要确定该责任形式属于上述三种中的何者。而如果是某一商行为发生在平等主体之间，并且不具有严重的社会危害性，则一方主体应当该行为后果承担民事责任，而基于我国“民法典+商事单行法”的立法模式，一般的民事责任已在《民法典》总则编有较为详尽的规定，其他民事责任乃至行政、刑事责任都可以用商事单行法来补充。不仅如此，即使是认为我国属于民商合一立法体例的学者也认为，“基于民法与商法之间系一般法与特别法的关系，商事领域的法律责任均可直接适用民事责任的规定”。

三、我国《民法典》对商事关系的处理模式及其重构

（一）严格法定、模糊边界——商事主体民法化

商主体严格法定化是我国一向奉行的立法原则，但是关于商主体有哪些类型的法律直接出现在了民法典中的做法，并不是非常妥当。民法典中认定的主体从逻辑上讲应当是民事主体，商主体虽然可以参与一般的民事活动，但是商主体的类型也即“商主体严格法定原则”不应当通过民法来体现。而客观地说，商主体的严格法定确实有利于保障交易的安全，但是这样的强制性制度同时也牺牲了商人的投资自由和商事交易的效率。虽然这种设计和现代民法社会化的思路完全吻合，但也缺乏了商法该有的负有弹性的推定性和任意性规范，掩盖了商主体法是私法的面目。这样的做法模糊了民事主体和商事主体的边界，会导致商事单行法中部分内容被《民法典》“架空”，出现法律规范和法律价值交叉混乱的情形。

所以，《民法典》应当与商主体单行法相结合，民法典只对参与民事活动的商主体做出总纲性的规定，规定有哪些商主体从事何种活动时可以成为民事主体受到民法规制，商主体在事实民事行为时享有何种权利义务等，而关于商主体的具体制度，例如登记、撤销、破产等应当归入商单行法之中，不应当受到《民法典》的调整。

（二）越界管理、价值移植——商事行为民事化

通过前述分析可以很明显地发现，《民法典》特别是合同编中擅自纳入了不少商事规范，“这种将商法规范泛化为一般民事规范的做法，是在缺乏形式商法背景下民法规范过度商化的表现”。究其根本原因是立法者意在无视已经形成的“民法典+商事单行法”立法体例，刻意在形式上追求民商合一，试图抹平民法和商法规范之间的区别，将民法的价值强行移植到商法之中，意图通过扩张民法的管辖范围，越界管理商事关系，从而忽略了商行为的特殊性。追求效率和交易安全的商行为和追求公平正义、意思自由的民事行为在客观上存在很大的差别，让个人本位的民法越界管理商事法律关系则必然会出现形式公平而实质不公或者牺牲某一市场整体的秩序、效率和安全换取个体权利得到充分保障的后果。而在《民法典》中，也能够明显看到很多商事规则中对民事主体权利倾向性保护和过度化考量，这无疑会导致法律价值之间的“排异”现象。

所以，立法者应当把商行为还给商法，将供用电、水、气、热力行为、融资租赁行为、物业服务行为、建设工程行为、商事运输、商事仓储、商事行纪等交给商法专门规制，体现出商法追求交易效率、秩序和安全的思想。同时，在买卖、借款、保理等行为中，明确区分民事行为和商事行为，让民法商法各司其职，避免规范的错位和价值的移接。

（三）严格责任、交叉混乱——商事责任混杂化

《民法典》中出现公法规范是民法社会化的必然产物，但这样的制度设计因为《民法典》对商事领域的涉足而同样适用于商事关系中，这就导致在商事责任制度的设计上采取严格责任制度，漠视商事责任作为私法责任的价值，这样的立法意图在于立法者想要让法律介入当事人意思自治中，为商行为双方承担一定的风险，确保交易安全。但是其忽视了商事关系双方的安全得到保障时，就势必会限制其自由。商事行为和民事行为最大的区别在于“营利性”，所以只有在保障营利即商事交易效率的前提下，强调交易的安全才是有价值的。

而在另一方面，《民法典》中存在着民事责任商事化和商事责任民事化的混乱现象。这是由于立法者考虑到无论是民事关系还是商事关系，都是平等主体之间的关系，而在事实上，商主体往往在资金、地位等多个方面相比于一般的民事主體占据很多优势，所以其想通过同一立法的形式“一碗水端平”，以削弱商主体的优势，提高民事主体的地位，实现近代私法强调的法律人格平等。商主体和民事主体在面临同样事项时适用同样的规则，这看似公平合理，但是其依旧绕过了客观存在的民商事主体的不同之处，并没有做到实质上的平等，只是将法律人格平等流于形式。

平等人格不能矫正不同主体之间客观存在的知识、社会、经济上的差异，不能独立地实现对强者的约束和对弱者的救济与保护。所以在涉及商事活动的法律适用之时，应当首先考虑适用商法的规则，若商法规则不足以解决问题，再从民法规则中参照适用。需要注意的是，民法规则只能参照适用，而非依照民法规则确定商事责任，也就是说，在适用民法规则时，依旧要考虑到商法的价值追求和商主体的客观实力。

四、结语

我国《民法典》中存在着大量的商事法律规范，这些规范的存在模糊了民法和商法的制度边界，搅乱了民法和商法的价值本位，导致了商法从制度到价值层面的民法化。为了进一步完善我国商法制度，活化市场经济，有必要摒弃现行的《民法典》对商事关系的处理模式，改变“大民法，无商法”的格局，将商事单行法的适用居于首位，《民法典》的相关规范作为补充，在商法规范不足时参照适用。同时，在立法上也要注意商事制度的独立和完善，这样才能真正实现商法的价值，让民法与商法各司其职，实现整个社会的实质公平正义。

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（作者单位：华中师范大学法学院）

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