摘 要：近年来，随着我国市场经济的持续发展，营商环境的不断优化，社会的进步与各项法律制度的不断完善，对于我国的经济发展而言，急切需要个人破产法的出台，建立个人破产制度指日可待。文章通过对个人破产制度建立的必要性进行分析，结合各国（地区）对于个人破产制度的立法经验，对个人破产制度中所特有的自由财产制度、破产免责制度、失权与复权制度进行对比探析，以探索出符合我国营商环境发展的个人破产制度的构建路径。

关键词：个人破产;制度构建;市场营商环境

中图分类号：F812     文献标识码：A 文章编号：1005-6432（2022）01-0139-02

DOI：10.13939/j.cnki.zgsc.2022.01.139

2019年9月27日，我国第一例具有个人破产实质性功能的代表性案件于浙江平阳县办结。浙江省高级人民法院又于2020年12月3日发布《浙江法院个人债务集中清理（类个人破产）工作指引（试行）》，标志着我国开始对个人破产制度进行探索式试点研究。体现了我国对于个人破产制度里程碑式的进步，首次探索了自由财产制度、破产免责制度、失权与复权制度等个人破产制度中的特有制度。为我国破产制度的研究提供了理论与实践的基础。借此契机，文章旨在分析各国（地区）对于个人破产制度立法的优势，与我国实际充分结合，从而提出符合我国国情的个人破产制度立法构想。

1 构建个人破产制度的必要性

1.1 促进个人创业的必备条件

進入21世纪以来，中国已经逐步转型成为创新型国家。若想要更多人投入创新创业的浪潮中，就必须建立起配套的法律制度。然而，在现今的《破产法》中，对于破产的适用主体仅限于企业，不包含经济活动中的个人。这一法律现状容易使创业者在创业时束手束脚，打消创业者的积极性，不利于我国经济市场向利好趋势发展。

1.2 优化营商环境的必然要求

世界银行在《2020年营商环境报告》中指出，中国在全球营商便利度排名有了显著的提升，成为全球优化营商环境改善幅度最大的十大经济体之一。法治环境作为优化营商环境的一个重要因素，势必引起人们的关注。然而，就目前而言，我国的“破产办理”仍然是进一步发展营商环境的短板。因此，通过顶层制度的设计来构建起营商环境的法律规则体系，将更有利于我国良好营商环境的发展[1]。尤其是对个人破产制度的构建，将更有利于我国从法治层面积极回应“法治是最好的营商环境”。

1.3 维护社会稳定的必备要素

近年来，债权人因债务人经营不善采用暴力手段讨债、逼债的新闻频频报道。个人破产制度的缺失，无疑会给社会带来潜在的风险。若能够构建起个人破产制度，那么便能在债务人面临债务危机时对债务人财产进行清算、分配及债务调整，对其偿还债务作进一步的规划。就当下而言，中国经济环境已然具备了一定的包容性。对于经营失败的债务人，应当从法律层面给予他们必要的生存条件以及试错的机会，以彰显我国对于创新创业的鼓励，从而维持社会长远稳定的发展。

2 构建个人破产制度的路径

2.1 自由财产制度设置

自由财产是指在破产程序开始后，为了保障破产债务人的基本的生存需求，法院裁定可以由破产债务人进行自行支配，而不受到破产程序干预与限制的财产[2]。

（1）自由财产的立法模式。自由财产的立法模式分为以下两种类型。一是列举式立法，即在破产法中明确列举有关于自由财产的类型。二是概括式立法，即没有对财产是否属于自由财产进行明确规定，而是规定自由财产的范围需包含生活所必需的财产以及法律规定不得扣押的财产。

显而易见，列举式立法的缺点是，随着社会的进步，所列举内容不能尽数包含现实生活中所需类型。优点在于立法内容较为详尽，便于法官在司法活动中的实际操作。概括式立法缺点是立法过于模糊，实践中赋予了法官较大的自由裁量权，没有明确立法规定所涉及的财产是否属于自由财产的范围。优点在于可尽量避免法律出现滞后性的问题，法官可以在具体案例中具体分析。

然而就我国而言，笔者认为对于自由财产的立法模式应当采用概括式立法。即根据我国《民事诉讼法》第二百四十三条第一款之规定来看《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条第一款：被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。，我国已初见自由财产制度的立法轮廓。考虑到我国经济环境的复杂多样性，采用列举式立法容易致使法律对实践活动出现迟缓、不反应的情形。因此，采取概括式立法对于我国较为合适。

（2）自由财产的范围确定。结合各国（地区）的立法分析来看，对于自由财产范围都涵盖债务人生活所需财产，于此基础之上，根据对债务人的宽容程度又可以划分为三个层次。一是宽容型。不仅能够保留生活所需财产，还能为其保留彰显身份与尊贵的财产。二是一般型。此种类型除了保留债务人生活所需财产外，还为其保留能够继续再生产的资金。三是基础型。即仅保留债务人及家庭所需财产，以及法律规定不得扣留、提取的财产。

对个人破产制度中的自由财产制度与我国《民事诉讼法》执行程序中不可执行财产制度相对比，不难看出其两者设立的初衷具有较大的相似性，即都是为债务人基本人权保障而设立的。但令人遗憾的是《民事诉讼法》中关于不能执行的范围仅有寥寥数语，不能执行范围也仅限于保留被执行人与其有抚养义务的家属一定的生活费用。这样的现状与自由财产制度上的功能与地位极不相符。首先，如此简要规定在实际层面中对于法官的司法实践存在着很大的障碍。何为必要的生活需求？一千个人眼中有一千个哈姆雷特。因此，如果仅规定保留生活所需的财产，将会造成司法实践的不统一。其次，随着法律与社会文明的发展，人们对于破产的观念也从“破产有罪”转变成“破产无罪”。社会对破产债务人的包容性逐步增强，开始关注债务人如何生存与回归到正常的生活中。破产法的最高目的便是为债务人提供经济上的重新开始的必备条件。因此，只有债务人能够被允许保留再生产所必备的财产时，对于债务人的重新开始才拥有较强的实际意义[3]。

笔者认为，自由财产的设立应当采用一般型的设立模式。一方面，对破产债务人予以严格的要求，即不能够享受过高的消费水平;另一方面，从市场经济发展的角度，允许债务人拥有再生产的资金，方便其重新投入到工作中，从而促进市场经济的发展，符合保护社会利益的立法理念。

2.2 破产免责制度设置

破产免责制度是指，个人破产程序依照法律规定完成后，特定条件被满足下，对尚未能清偿的债务，予以法定范围内的免责[4]。这一制度可谓是个人破产制度的精髓所在。效仿企业破产制度，若个人也适用破产制度，将更能为个人营造良好的营商环境，促进社会经济的发展[5]。

（1）破产免责制度的立法模式。对于破产免责制度的立法模式，根据是否需要破产债务人的申请以及法院的许可，大致可以分为以下三种立法模式。一是当然免责主义，破产人无须经过申请与许可程序就能够随破产程序的终结而自动当然的免责。二是许可免责主义，是指破产人不仅需要具备破产条件，并且向法院提出申请后经过法院许可才能对债务进行免责。三是混合主义，是指在立法上同时规定了当然免责主义与许可免责主义两种类型。

无论是采取何种制度的国家（地区），都不同程度对破产债务人的破产免责制度进行了限制。例如，不允许使用破产免责制度的事由、免责的效力范围以及免责的撤销等。免债是债务人享有的特殊利益，但却是以债权人的损失作为代价。对于破产免责制度的适用需要加以限制，从而避免少数人因为利益铤而走险，从而触犯法律的底线。因此，在我国信用征信业仍不发达的情况下，采用许可主义的立法模式较为符合我国现实国情。

（2）破产免责制度的适用主体。通过对各国破产免责制度主体的探究可以发现，对于破产的主体都有一定的限制。破产债务人的限制条件可以分为两方面：一是对债务人的诚信行为作限制;二是对债务人的破产原因作限制。

于诚信行为而言，对于破产债务人的范围不包括存在欺诈行为，恶意破产行为。于破产原因而言，即发生破产的原因应当是由于经济不景气或者是创业失败等原因，而不能包括赌博、酗酒、肆意挥霍等原因。

因此，在对我国破产免责制度的适用主体进行思考时，不妨从个人诚信程度与破产原因两方面进行思考。首先，应当对“诚信”的条件加以规定，列举出哪些情形为不“诚信”的行为。债务人一旦符合以上条件，即被认定为不“诚信”，从而不得适用破产免责制度。其次，对破产原因加以限定，不属于范围之内的破产原因不得适用破产免责制度。此外，破产债务人的经济情况也应纳入考虑的范围。结合债务人收入与当地经济水平，对债务人的还款能力进行评判，从而确认其是否属于破产免责的适用主体。

2.3 失权复权制度设置

失权制度指的是破产债务人被法院宣告破产后，裁定破产债务人丧失某些公民权利，失去担任特定职务的权利的制度。复权制度为解除对破产债务人的限制，将其所享有的权利恢复至债务履行完毕的状态[6]。

（1）失权的立法模式。从各国（地区）的立法来看，失权的形成有以下两种：一是当然失权主义，是指破产债务人的诚信行为并不直接导致失权制度的适用。即法院宣告其破产后，破产债务人当然性地无须经过法院裁定即失去部分权利。二是裁定失权主义，是指失权的适用与破产债务人的不诚信等行为相关联。即法院宣告破产债务人破产后，破产债务人并不当然地失去权利，而是破产债务人作出相应的违法行为后才失去相应的权利。

有部分学者认为，我国的破产失权制度应当采用当然失权主义。采用当然失权主义将有利于对债权人的利益保護，满足社会经济生活的安全需要[7]。还有部分学者认为，裁定失权主义应当优先于当然失权主义[8]。一是在当下的社会经济环境，对于债务人不应当再具有惩罚性态度，而是应该对其生活与再生产进行帮助。二是关于失权制度的程序性问题，对于失权的期限与范围应根据具体的案件实际进行规定。若一味地采用当然失权主义而不加以区分，则不利于体现司法公正性。

笔者认为，我国应当采取当然失权主义。理由有二：一是从我国的立法理念出发，对于个人破产法的立法理念既不是保护债务人也不是保护债权人，而是为了平衡经济社会的整体利益。然而失权本身就具有一定的惩罚色彩，失权制度一定程度上也满足了社会公众群体的安全心理，有利于经济环境的稳定。二是从我国的社会环境出发，虽然人民群众的文化素养、诚信意识已得到了普遍提升。但不可否认的是社会上的“老赖”层出不穷，如若采用裁定失权主义对于“老赖”现象更是无形地助长，从法律层面对于“老赖”的限制易出现迟缓、失灵的现象。因此，我国采用当然失权主义较为适宜。

（2）复权的立法模式。从各国（地区）的立法来看，复权的方式根据复权的途径可分为当然复权主义、许可复权主义、混合复权主义[9]。当然复权主义，在法律规定的条件得到满足后，无须向法院申请，破产债务人当然恢复之前所拥有的权利。许可复权主义，在特定条件得到满足后，破产债务人并不当然地恢复失权之前的所有权利。债务人向法院提出申请，由法院裁定破产债务人复权后，债务人得以恢复其权利。混合复权主义，在法律特定的情况下可以自行恢复权利，当具备一定条件时债务人可以向法院提出复权的申请。

许可复权主义的优势在于增强了公示性，让复权决定可以被更多人知晓，以防止破产债务人对社会带来的负面影响，有利于维护经济秩序的稳定发展。然而，许可复权主义因要通过法院之裁决，繁复冗杂的程序往往也容易造成司法资源的浪费。当然复权主义的优势在于避免了对于司法资源的浪费，与此相反，对于复权的公示性就会有所减弱。

笔者认为采用混合复权主义更符合我国复权制度的立法需求。如若在设定失权时指明明确的复权期限，对破产债务人在一定期限内的权利予以限制。期限届满之时，破产债务人的权利当然予以恢复而无须再向法院申请，以达到节省司法资源的目的。如若对破产债务人设定失权时没有明确失权的期限，那么破产债务人应当向法院提出恢复权利的申请。法院经核实如若认为债务人符合复权的申请条件的，裁定恢复其所失权利。混合复权主义吸收了当然复权主义与许可复权主义的优点，一方面节省了司法资源，另一方面也能够起到很好的公示作用。因此，我国的复权立法模式采用混合复权主义较为适宜。

3 结语

法律作为上层建筑必然能够反映特定国家与社会的经济基础，经济基础必然决定法律的走向。我国自改革开放以来市场经济飞速发展的同时，法律体系的完善亦逐见成效。民诉执行程序已经能够有效地解决涉自然人之债权债务纠纷。但是国际化的中国亟须法律制度上与国际接轨。个人破产法的出台将更有利于涉自然人之债权债务的解决，更能够妥善地处理好债务人与债权人之间的矛盾，从而促进法治的进步与市场经济持续健康的发展。

笔者立足通过分析个人破产法的必要性，学习与借鉴各国（地区）自然人破产先进理念与立法经验，从而探索出符合我国国情的自由财产制度、破产免责制度、失权与复权制度的立法模式，以期为个人破产法的立法完善提供参考意见，从而推动个人破产制度的早日建立。

参考文献：

[1]李晓燕，鹿思原.论我国个人破产制度的构建[J].山西大学学报（哲学社会科学版），2020（2）：137-144.

[2]蒋国艳.论我国个人破产制度的构建[J].广西社会科学，2010（8）：63-66.

[3]大卫·G 爱泼斯坦.美国破产法[M].韩长印，译.北京：中国政法大学出版社，2003：539.

[4]许德风.个人破产免责制度[J].中外法学，2011（4）：742-745.

[5]洪玉.略论建立我国个人破产制度的若干法律问题[J].华东政法学院学报，2003（5）：20-24.

[6]刘静.个人破产制度研究：以中国制度构建为中心[M].北京：中国检察出版社，2010：261.

[7]文秀峰.个人破产法律制度研究[D].北京：中国政法大学，2004.

[8]欣新.破产法[M].北京：中国人民大学出版社，2002.

[9]齐树洁.破产法研究[M].厦门：厦门大学出版社，2004.

[10]傅宏杰.论中国个人破产制度的建立[D].杭州：浙江大学，2019.

[作者简介]黄晔瑶（1997—），女，广西南宁人，广西民族大学法学院2020级民商法学硕士。

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