陈少强

(东南大学 法学院，江苏 南京 210000)

2020年6月30日，《深化农村宅基地制度改革试点方案》(下称《方案》)出台，《方案》要求各试点地区在三年改革期限内要积极探索宅基地三权分置的具体实现路径和办法，力争促成宅基地改革从政策性向法体系性、抽象性向可及性的跨越。

一、宅基地改革的演进脉络和演进逻辑

(一)演进脉络

十八届三中全会以后，农村“三块地”改革持续深化，农地三权分置入典并已在全国范围内推广施行，(1)参见管洪彦：《宅基地“三权分置”的权利结构与立法表达》，《政法论丛》2021年第3期，第149页。但宅基地“三权分置”改革却道阻且长，荆棘塞途。考诸全面深化改革背景下宅基地制度改革的政策变迁，(2)参见刘国栋、蔡立东：《农村宅基地权利制度的演进逻辑与未来走向》，《南京农业大学学报》(社会科学版)2020年第6期，第115页。宅基地制度改革大致经历了宅基地管理制度改革、宅基地“三权分置”初步尝试、宅基地“三权分置”深化探索三个阶段。

1.宅基地管理制度改革阶段(2015—2019年)。2015年1月，《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》印发，为农村“三块地”改革提供了纲领性指向。同年2月，宅基地改革试验区在15个县(市、区)启动，并于2017年扩展至33个试点县(市、区)。截至2018年底，全国33个试点区成功清退闲置宅基地84000亩，办理农房抵押贷款58000件111亿元。(3)参见《国务院关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点情况的总结报告》，2018年12月23日，http://www.npc.gov.cn/npc/c12491/201812/3821c5a89c4a4a9d8cd10e8e2653bdde.shtml，2022年4月12日。此次改革妥善解决了一户多宅等历史遗留问题，因地制宜保障农户住房基本需求，但在化解宅基地闲置困局的探索和实践上有所忽视。

2.宅基地“三权分置”初步尝试阶段(2018—2019年)。2018年中央一号文件指出，解决闲置宅基地和农房问题，需探索宅基地三权分置的可行路径，在基本方向上要实现集体所有权、农户资格权和宅基地及农房使用权的平衡。较之宅基地管理制度改革，“三权分置”改革直面宅基地利用过程中最复杂、最深层次的矛盾和难题，其解禁宅基地流转的制度束缚、丰富宅基地权利体系、激活闲置宅基地及农房财产属性的目标指向不言自明。(4)参见陈小君：《宅基地使用权的制度困局与破解之维》，《法学研究》2019年第3期，第51页。

3.宅基地“三权分置”深化探索阶段(2020—2022年)。新一轮宅基地制度改革强化了宅基地三权分置在实现“盘活闲置宅基地”政策目标中的地位和作用。《方案》指出，一方面，增加改革试点地区，充分彰显试点的代表性和广泛性；另一方面，深化改革路径，切实保证改革的针对性和可及性。在试点中，鼓励农村集体经济组织和农户多措并举，不断探索盘活闲置宅基地、增加农民收入的具体路径。此举表明，之前试点地区进行的“三权分置”改革的总体方向正确、宏观架构可行，只是基于此前试点时间和数量欠缺的原因，尚未形成一套广泛适用于全国地区的成熟而具体的方案。有鉴于此，新一轮宅基地改革直指“三权分置”的具体路径和办法，使得此次改革更具深入性和针对性。

(二)演进逻辑

宅基地制度改革是在全面建成小康社会背景下对我国日益变化的农村发展情况的政策性回应，各项改革举措的背后彰显出加快城乡一体化建设、大力推进农业现代化的决心和考量。一户多宅和宅基地闲置是我国宅基地改革无法绕道而行的两大难题。(5)参见陈小君：《宅基地使用权的制度困局与破解之维》，《法学研究》2019年第3期，第49页。一方面，伴随城镇化进程的推进，农村进城务工和定居人口逐年攀升，农村宅基地和农房闲置问题日益凸显，为此农业农村部曾于2019年专门印发通知以求稳妥处理宅基地闲置困境。(6)参见《农业农村部关于积极稳妥开展农村闲置宅基地和闲置住宅盘活利用工作的通知》，2019年10月16日，http://www.gov.cn/xinwen/2019-10/16/content_5440479.htm，2022年4月12日。另一方面，基于历史原因“一户一宅”原则并未得到根本性贯彻，一户多宅现象屡见不鲜，这易使得农户之间由于利益分配不均衡而激化矛盾，有违法律公平正义之基本价值。

回顾、反思宅基地制度改革的“宅基地管理制度改革”和“三权分置初步尝试与深化探索”阶段(以下合称“三权分置”阶段)，贯穿制度改革始末的逻辑主线始终是宅基地使用权基本保障功能与实现宅基地使用权财产功能之间的矛盾。(7)参见温世扬、梅维佳：《宅基地“三权分置”的法律意蕴与制度实现》，《法学》2018年第9期，第55页。申言之，宅基地管理制度改革和宅基地三权分置改革之间各有侧重点，且应有先后顺序之分。只有在深入检视宅基地制度改革两大阶段之间的特点，深刻把握不同阶段的改革意蕴之后，才能厘清“三权分置”应有的法律构造。

1.政策意蕴不同

宅基地制度改革两大阶段肩负着不同的历史使命，其力图解决的问题和实现目标各有侧重。宅基地管理制度改革重于管理，其既有权威渊源，又有内在机理。从权威渊源来看，2018年《国务院关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点情况的总结报告》中将此次改革称之为宅基地管理制度改革；从内在机理看，该轮改革主要取得了三大成果：一是宅基地权益保障方式得以健全，二是宅基地审批制度得以完善，三是宅基地有偿使用和自愿有偿退出机制得到了初步探索。此轮改革着力于解决超标准占用宅基地、一户多宅、宅基地取得困难问题，而对于宅基地闲置问题的解决并未采取针对性和有效性措施。由于试点时间和范围的限制，各方对于宅基地“三权”的性质、范围和基本构造远未达成共识，亟待理论检视和实践验证。基于此，为有效破解宅基地闲置难题，第二阶段改革即“三权分置”改革应运而生并不断深化，可以说宅基地“三权分置”改革是应对宅基地闲置问题的核心法宝，是继宅基地管理制度改革后针对宅基地领域作出的又一历史性变革。

2.价值取向不同

历数宅基地制度的变迁史，政治因素和经济因素的考量彼此交错，并最终造就不同制度阶段所独有的价值取向。(8)参见蔡立东、姜楠：《农地三权分置的法实现》，《中国社会科学》2017年第5期。宅基地管理制度改革强调对于宅基地改革过程中底线的维护，注重农民基本生存权益的保障，却忽视宅基地财产属性的发挥。此阶段改革意在解决农户在宅基地取得、利用、退出等方面的问题，在举措上以建立健全宅基地权益保障和取得方式为重点。(9)参见《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，http://www.gtxnjs.com/h-nd-143.html，2022年4月12日。而宅基地三权分置改革在注重底线维护的同时，更加侧重于激发宅基地和农房的交换价值，增加农民财产性权利。有学者认为，宅基地制度演进中政治因素的主导权逐步减弱，而经济考量得以显露并趋于强化。(10)参见刘国栋、蔡立东：《农村宅基地权利制度的演进逻辑与未来走向》，《南京农业大学学报》(社会科学版)2020年第6期，第117页。事实上，宅基地中经济因素逐步增强是大势所趋，但政治因素的主导作用并未减弱，亦不应该减弱。政治因素是经济因素得以彰显的基础和底线，即便在“三权分置”改革中，也不能忽视宅基地所承载的保障农民基本生活的社会价值，也务必恪守“不改变土地公有制、不突破耕地红线、不损害农户权益”这一根本底线。(11)参见《深化农村宅基地制度改革试点方案》，2020年7月2日，http://www.bjnews.com.cn/opinion/2020/07/02/744498.html，2022年4月12日。

3.路径选择不同

基于宅基地制度改革两阶段的价值取向和职能定位不同，与之相匹配的路径模式呈现出完全相异的性质和特点。宅基地管理制度改革表现出浓重的公法色彩，其通过对宅基地行政管理的法律规制来实现改革目标，尤其强调行政部门能动性的发挥。宅基地管理制度对于公法的依赖，不仅表现为防止政府在宅基地权益保障和审批上的治理失灵，更表现为依据公法构建由管理主体、管理行为和管理监督救济机制共同组成的宅基地管理结构。(12)参见罗豪才、宋功德：《公域之治的转型——对公共治理与公法互动关系的一种透视》，《中国法学》2005年第5期，第3页。此阶段改革中，无论是健全宅基地权益保障方式还是完善宅基地审批制度，其本质上仍然体现为对于农民宅基地基本权益的社会保障和公共利益的维护，必须通过国家机关来积极推动。而第二阶段宅基地“三权分置”改革则突出私法实现，“三权分置”本质上是一个私法上概念，其内涵和外延亟需厘定，而科学的制度构造也必须立基于理论的正当性证成。(13)参见单平基：《民法典编纂中恶意占有有益费用求偿权的证立及界分》，《当代法学》2016年第3期，第89页。更为重要的是，此阶段改革侧重于农户宅基地财产权功能的发挥，其改革的推进以农户自身意愿为基础，这也正是私法的核心要义所在。广大农民是宅基地三权分置改革的主体力量，对于宅基地和农房是否转让、抵押，应充分尊重农民的自身意志。

二、宅基地三权分置学说与实践模式的检视

较之其他农村土地制度，宅基地制度最为落后，相应改革也最为迟滞。(14)参见刘守英：《城乡中国的土地问题》，《北京大学学报》(哲学社会科学版)2018年第3期。自“三块地”改革于2015年实施以来，农地征收和集体经营性建设用地入市改革都取得了显著成效，相关改革成果被《土地管理法》《城市房地产管理法》予以确认并施行，形成了一套稳定、合理的制度体系。反观宅基地制度演进脉络，纵使历经多轮改革，在理论界仍充斥着巨大争议，实践样本和模式更是各不相同。此轮宅基地三权分置改革，最终成果是要形成一套统一、科学且高效的规范体系，故而无论何种三权分置类型和法权构造都应以政策指向为根基，经受得起法理的诘问和实践的考验，以确保最终制度的政策指向性、理论自洽性和实践面向性。结合各试点地区的“三权分置”推进模式和诸多学说，目前“三权分置”主要呈现出以下样态。

(一)宅基地使用权的流转开禁

宅基地使用权的取得以农村集体成员身份为基础，具有无偿性和专属性。宅基地使用权肩负着农民居住保障和农村社会秩序稳定的使命，其转让应限于本集体成员。有观点指出，我国法律尚无明文禁止宅基地使用权的对外转让，而所谓的国务院及其部委规范性文件的“禁令”与《立法法》相悖。(15)参见高圣平：《宅基地制度改革政策的演进与走向》，《中国人民大学学报》2019年第1期，第26页。事实上，应否允许宅基地使用权直接转让给社会主体，这不仅仅是一个法律问题，更是涉及国家根本土地制度、农民社会保障和农村秩序稳定的政治问题。

其一，允许宅基地使用权对外转让或将突破集体所有的土地公有制这一底线。宅基地使用权是集体无偿分发给本集体成员利用土地的权利，权利人据以用来建造住宅和附属设施。宅基地使用权的取得需以本农民集体成员的身份为依据，具有强烈的人身专属性。若允许宅基地使用权对外转让，则宅基地使用权独有的身份属性不复存在，宅基地的农民集体所有制也将受到极大冲击。(16)参见宋志红：《宅基地“三权分置”的法律内涵和制度设计》，《法学评论》(双月刊)2018年第4期，第143页。

其二，宅基地改革应保持渐进性，以经济发展和时代背景为根基，遵循宅基地三权分置改革指引。宅基地使用权因其无偿性、专属性和无期限性来实现农民群体的居住保障，若宅基地使用权流转开禁，则此项价值难以实现。(17)参见席志国：《民法典编纂视域中宅基地“三权分置”探究》，《行政管理改革》2018年第4期，第47页。当前，农村社会保障体系尚未建立健全，尚不具备宅基地使用权对外转让解禁的社会条件。在当前改革中，部分试点地区尝试突破宅基地使用权取得的条件，例如大理市允许同一乡镇内的农民相互转让宅基地使用权。(18)参见《大理市农村宅基地流转管理办法(试行)》第7条。但纵观各试点地区实践，对于城镇居民获取宅基地使用权的通道仍处于封闭状态。

(二)宅基地的退出

在宅基地制度改革中，最常见的盘活宅基地的方式就是集体主动收回闲置宅基地，以实现统一管理和使用。如江西省鹰潭市余江区，截至2020年8月，余江区一共腾退宅基地41180宗面积4946亩，退出的宅基地可满足本地区农民未来10年左右的建房需求。(19)参见高云才：《余江宅改，改出乡村活力》，《人民日报》2020年8月20日，第10版。余江区将为主动向村集体交还闲置宅基地使用权的农民保留宅基地资格权，鼓励有条件的农户进城购房并提供相应补贴。(20)参见《关于印发余江区以进城农民“户有所居”多种保障方式推进宅基地“三权分置”实施方案》。

但此种进路过于强调宅基地财产价值的释放，忽视了宅基地使用权人身专属性所蕴含的社会功能，致使农民失地风险大大增加。(21)参见刘国栋：《论宅基地三权分置政策中农户资格权的法律表达》，《法律科学》(西北政法大学学报)2019年第1期。从政策意蕴角度看，三权分置强调农户在权利体系中的核心地位，应在保留其具有身份属性和社会保障属性的权利基础上而成为权利链条中的重要一环，而非变成权利链条之外的旁观者。宅基地退出虽对盘活闲置宅基地的财产价值具有一定意义，但本质上仍属于“集体所有权—宅基地使用权”的两权分离构造，与“三权分置”的形式要求相龃龉。

(三)宅基地的租赁

农房和宅基地出租在现实中大量存在，承租人不受限于本集体成员而扩大至所有社会主体。如浙江省德清市允许当地农民将其宅基地使用权予以租赁，以促进产业发展。(22)参见《德清县农村宅基地管理办法(试行)》第39条。江苏省常州市武进区要求，宅基地及农房租赁须在不动产登记证书上注明资格权人、承租人等，以此实现宅基地租赁的公示。(23)参见《武进区农村宅基地管理办法(试行)》第37条。

宅基地使用权的租赁并未背离法律规定，既在理论上得以自洽，也是化解宅基地闲置困局的有效途径，但难谓“三权分置”应有之道。无论是《民法典》还是《土地管理法》，并未明确禁止农房及宅基地使用权的出租，即便是国务院有关部门的规章及规范性文件也只是规定农房及宅基地不得对本集体成员以外的人转让，而未涉及到出租。宅基地对外出租后，农户并未丧失宅基地使用权，由此集体、农户和第三人形成了所有权—宅基地使用权—租赁权“三权分置”的权利格局。但此种策略选择并未深刻领悟宅基地“三权分置”的核心要义，非为“三权分置”的妥适表达，因宅基地使用权的租赁在改革前就已经为法律不置可否，并在实践中广泛应用。若以此建构“三权分置”权利体系，则此轮改革将失去意义。更为重要的是，租赁权的权利存续期间和权能受到限制，承租人一般不得设定担保或转租，(24)参见宋志红：《土地租赁法律关系亟待“正位”》，《人民法院报》2016年12月14日。难以满足当事人多次融资的需求。

(四)宅基地使用权的性质转化

在宅基地和农房转让这一法律关系中，囿于宅基地使用权的身份属性，使得房地一体原则无法充分发挥应有功能而处于受限的窘境之中。农户在向同一集体成员转让农房时，基于房地一体原则，宅基地使用权随之移转，农户的宅基地使用权由此灭失。当农户在向本集体之外人员转让农房时，基于房地一体原则，受让人本应取得宅基地使用权。但鉴于宅基地使用权的取得仅限于集体成员，故而实际上宅基地使用权无法对外转让，农房也成为无土地权源的标的，从而生发出买卖合同无效或者履行不能的法律问题。对此，国务院及相关部委先后多次下文禁止宅基地对外转让，如“严格禁止城镇居民购置农村宅基地”(25)参见2004年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》第10条。、“禁止为城镇居民违法购买和建造的农房办理宅基地使用权的确权登记”(26)参见2004年《国土资源部关于加强农村宅基地管理的意见》第13条。等。

为避免房地一体原则受限，使农房得以对外转让，仅需将农房对应的土地权源转化为无身份限制的物权，即可有效化解上述难题。宅基地使用权本质上属于非经营性的建设用地使用权，在不违反土地规划和行政管理的前提下，宅基地可以转化为集体经营性建设用地，以此避开宅基地对外转让的限制。(27)参见姜楠：《宅基地“三权”分置的法构造及其实现路径》，《南京农业大学学报》(社会科学版)2019年第3期，第113页。实践中，浙江义乌已经开始探索通过将宅基地使用权转变为集体经营性建设用地使用权的方式实现其转让。(28)参见《义乌市农村宅基地使用权转让细则(试行)》第7条、第11条及第16条。此种模式下，农户的宅基地使用权灭失，意味着与集体经济组织之间的成员权关系消灭，取而代之的是集体经济组织与受让人(非本集体经济组织成员)之间的集体所有权——集体经营性建设用地使用权的法律关系。

事实上，该种权利转化有规避法律规定之嫌，不符合三权分置的政策意蕴。其一，依据《土地管理法》第4条、第64条，《土地管理法实施条例》第37条的规定，集体经营性建设用地的布局、用途和规模应受到国土空间规划的严格控制。集体经营性建设用地与宅基地具有完全不同的用途和属性，宅基地向集体经营性建设用地的转化具有复杂性和局限性，在经济发达地区的城郊和农村或许能取得一定实施效果，但无法形成普遍适用的经验。其二，相关规范性文件已明确宅基地不可对外转让，而贸然将宅基地转化为集体经营性建设用地，间接上达成了宅基地使用权对外转让、农户丧失宅基地使用权的实际效果，从而置“禁止对外转让宅基地”的规定而不顾。尤其是集体经营性建设用地作为“三块地”的改革成果之一刚被《土地管理法》所确认，在集体经营性建设用地转化条件和流程尚未厘定之前，享有绝对话语权的当权者就容易被资本所裹挟，难免有滋生腐败的危险。其三，此种模式下，宅基地性质一旦发生转化，农户将彻底失去对宅基地利用的权利，与宅基地退出如出一辙，势必突破改革的基本底线。

三、宅基地三权分置的应有法权构造

(一)集体所有权—宅基地使用权—次级使用权的提出

次级使用权是由宅基地使用权分离出来的一项权利，依据对次级使用权性质的不同认知和解读，形成了“债权说”(29)参见刘凯湘：《法定租赁权对农村宅基地制度改革的意义与构想》，《法学论坛》2010年第1期，第39页。(30)参见韩松：《宅基地立法政策与宅基地使用权制度改革》，《法学研究》2019年第6期，第86页。“物权说”(31)参见石佳友、刘欢：《民法典背景下的宅基地“三权分置”：实践考察与规范诠释》，《温州大学学报》(社会科学版)2021年第4期。(32)参见席志国：《民法典编纂视域中宅基地“三权分置”探究》，《行政管理改革》2018年第4期，第49页。和“综合权利说”(33)参见宋志红：《宅基地“三权分置”的法律内涵和制度设计》，《法学评论》(双月刊)2018年第4期，第148页。三种理论学说。

“债权说”从形式理性的角度，认为宅基地使用权作为一个用益物权自无法再分离出一个次级用益物权，若两个用益物权共存或存在衍生关系，则从根本上违背了物权法定原则和一物一权主义，而次级使用权的债权定性可与我国物权法实现体系自洽。“浙江德清模式”是“债权说”的践行者，该市允许已登记的宅基地和农房进行租赁，一旦租赁交易完成，当事人双方可前往不动产登记机构对该租赁申请登记证明，以此弥补租赁公示性不足的缺陷。(34)参见《德清县农村宅基地管理办法(试行)》第39条。

“物权说”将次级使用权定性为用益物权，该次级用益物权由宅基地使用权派生而来，具有天然的对世效力，有助于保护交易安全。“四川泸县模式”则是该种进路的实践样本，该县在改革中率先探索了宅基地共建共享样态，即允许社会资本和本集体成员共同开发宅基地，房屋建成后采用分割登记方式，本集体成员使用的土地部分仍为宅基地使用权，但社会资本所占用的土地登记为集体经营性建设用地。待分割登记期限届满后，本集体成员的宅基地使用权恢复圆满状态，已建成房屋按照双方约定处理。(35)参见《泸县农村宅基地共建共享暨综合开发的指导意见(试行)》第8条。此种模式体现出宅基地使用权的权能分离，该分离后的用益物权由社会主体按照约定在一定期间内使用，同时宅基地使用权处于“休眠”期，待使用期限届满后再恢复圆满状态。

“综合权利说”则从功能主义视角出发，结合“三权分置”的政策意蕴，认为“三权分置”的初衷在于延伸权利分配主线，使得社会主体同农民集体、农户一样成为宅基地利用关系的一环。(36)参见宋志红：《宅基地“三权分置”的法律内涵和制度设计》，《法学评论》(双月刊)2018年第4期，第144页。此种进路强调一种三方共享的权利实现样态，即只要满足“集体所有权—宅基地使用权—次级使用权”的权利架构，均可谓科学的规范设计，而无需廓清次级使用权的法律性质。

(二)宅基地次级使用权物权定性的证成

值得肯定的是，“集体所有权—宅基地使用权—次级使用权”进路契合宅基地“三权分置”改革演进脉络，实现“两权分离”向“三权分置”的演化，确保农民集体、农户和社会群体都能实际参与、共享宅基地利用权利。但次级使用权法律属性亟待进一步厘清，因其属性界定非仅具有理论价值和形式意义，更对次级使用权名称、范围的确定产生直接影响，进而为宅基地“三权分置”入法提供科学依据。对次级使用权的定性，需嵌入整个民法体系之中，(37)参见单平基：《自然资源之上权利的层次性》，《中国法学》2021年第4期，第65页。综合考虑理论正当性、实践可行性和政策指向，而非孤立地“平面化”进行。

1.宅基地次级使用权债权定性的省思

就“债权说”而言，其本质上属于宅基地的租赁，不宜作为宅基地“三权分置”应然法权构造，前文已进行了解释。对此，另有学者提出“法定租赁权”的概念，意图弥补“债权说”的不足。法定租赁权的立法例见于我国台湾地区的“民法”。该“法”债编第425条第1项指出，房屋及对应土地同属一人，若其仅出让房屋或土地所有权其一或将房屋、土地所有权分别让与给不同之人时，推定转让后的房屋所有权人和土地所有权人之间具有租赁关系。由于此种租赁关系非为当事人之间自由意思表示的结果而是由法律直接规定，故而称之为“法定租赁权”。但无论租赁权基于法定还是约定，其法律属性依旧为债权而不是物权，无法摆脱“债权说”固有的权利藩篱。

2.“综合权利说”的否定

就“综合权利说”而言，该进路遵循功能主义立法逻辑，参照“承包地”三权分置立法模式，将一切符合政策目标的法权构造都认定为宅基地“三权分置”，实际上与我国大陆法传统下物债二分的法学体系相冲突。在农村集体所有制的法理生成逻辑体系建构完成前，一切解释论都不应超脱物债二分的制度传统而另辟蹊径。(38)参见郭志京：《民法典土地经营权的规范构造》，《法学杂志》2021年第6期，第81页。因此，“综合权利说”本身就面临着难以自洽的逻辑障碍。

3.物权说的证成——“一物一权”主义的扩张解释论

就“物权说”而言，“集体所有权—宅基地使用权—次级用益物权”是科学的“三权分置”进路。

其一，政策指向层面，在落实集体所有权的基础上，农户保留宅基地使用权，社会主体取得宅基地次级用益物权，在确保农户基本居住权益不受损的前提下，使得宅基地在权利配置上实现三方共享，有效平衡了各主体之间的利益。在约定期限内农户虽暂时丧失了对于宅基地利用的权利，但却获得了相应收益，并得在期限届满后继续实际享有宅基地使用权的各项权能。此时，宅基地使用权人从对宅基地的现实支配，演变成获取金钱融资的价值利益，进一步彰显出物权的价值化，(39)参见谢在全：《民法物权论》上册，北京：中国政法大学出版社，2010年，第6页。从而达致闲置宅基地物尽其用的政策目标。

其二，在实践层面，相较于宅基地租赁权而言，基于物权的绝对性和对世性，社会主体可获得更高层次的权利保护，从而促进交易安全和稳定。此外，将次级使用权定性为“用益物权”，次级使用权人可依此设定担保，畅通融资渠道，实现宅基地和住房使用权的二次放活。

其三，在理论证成方面，“物权说”虽备受检讨，但不存在理论滞碍。“物权说”的核心争议点在于是否违反“一物一权”原则？(40)参见程秀建：《宅基地资格权的权属定位与法律制度供给》，《政治与法律》2018年第3期。事实上，用益物权上再设定次级用益物权可与“一物一权”原则实现恰合。“一物一权”原则基于物权排他效力而产生，即同一个物上不能同时存在两个以上内容互不兼容的物权。(41)参见王泽鉴：《民法物权》，北京：北京大学出版社，2010年，第47页。根据一般解释路径，同一物上不能有两个以上同以占有为内容的定限物权存在，故而一般意义上认为两个用益物权无法共存，但此种认识有失偏颇，属于对“一物一权”原则的误读。

用益物权共存于同一物甚至派生次级用益物权具有充分的规范依据。我国台湾地区“民法”第841条第5项、第851条规定，区分地上权与用益物权、不动产役权与用益物权可以同时并存，后物权的设定也无需征求先物权人之同意。有学者指出，由于区分地上权以土地利用之立体化为目的且不动产役权不具有独占性，故于前两项规定排他效力的例外。(42)参见谢在全：《民法物权论》上册，北京：中国政法大学出版社，2010年，第25页。又如，在同一物上可并存多内容相同但互相兼容(如不作为)或内容不同(如通行、用水)的地役权。(43)参见王泽鉴：《民法物权》，北京：北京大学出版社，2010年，第47页。再如，根据《民法典》第345条规定，同一块土地的地上、地表和地下均可成立建设用地使用权。第342条规定，土地经营权可以以入股、抵押等方式进行流转，土地经营权能设定抵押足以说明其物权属性，而土地经营权系由土地承包经营权这一用益物权派生而来。

反思上述规范和“一物一权”原则，究竟是“一物一权”原则自身亟待检视，抑或是亟需新的解释路径化解上述困境，有待深入探讨。

一方面，“随着社会变迁，工商业进步，以及法学思潮的演进，‘一物一权’主义、物权法定主义等物权法结构支柱已非金科玉律，备受检讨”。(44)谢在全：《民法物权论》上册，北京：中国政法大学出版社，2010年，第5页。“一物一权”原则并未否定多个物权在同一物上共存，以实现对物的空间维度和时间维度的充分利用。(45)参见苏永钦：《寻找新民法》，北京：北京大学出版社，2012年,第406页。另一方面，在解释论上有必要廓清“一物一权”原则的内涵与外延，尤其是多重用益物权并存时违反“一物一权”原则的界限。从“一物一权”主义或者物权排他效力内涵上看，同一物上不能同时存在两个以上内容互不兼容的物权，关键在于内容是否兼容，若内容兼容，则两个以上用益物权可以并存；若内容不兼容，则两个以上用益物权不能并存。兼容与否的标准可从空间和时间两个层面加以认定，而一概认定内容相同即不兼容的观点具有局限性。从空间上看，农户享有的宅基地使用权内容为间接占有，而社会主体享有的次级用益物权内容为直接占有，在权利派生阶段由社会主体直接利用宅基地而农户并不实际占有。即便认定其内容相同(均为占有)，但实际上宅基地使用权因受到空间上限制，次级用益物权得以发挥效力而相互兼容。从时间上看，在权利派生阶段，宅基地使用权因受到约定期限的限制，其权利处于“休眠”状态，待期限届满后才发挥实际的法律效果，而此时宅基地的利用权实际上由次级用益物权人享有。

总之，在权利派生期间，宅基地使用权因其收益权能运作而彰显价值，次级用益物权以其占有、使用权能发挥而呈现意义，两者并行不悖。故而，宅基地使用权分离出次级用益物权当无逻辑障碍。

(二)宅基地次级用益物权——农房居住权的一体化结构

1.农房所有权转让诱发“房地分离”风险

“集体所有权—宅基地使用权—宅基地次级用益物权”的权利结构有效化解了宅基地对外转让的困局，但在“房地一体”原则下，妥善处理农房财产权的一体化转让也是重点。已有的研究仅局限于宅基地的三权分置，忽略了农房财产权转让面临的难题，认为在三权分置格局下社会主体可径直取得农房所有权和宅基地次级使用权，进而盘活闲置农房及宅基地。该观点聚焦于权利分置的设定和实现阶段，却未能察觉权利分置消灭阶段可能存在的实践冲突。

在仅有宅基地权利分置而无农房权利分离时，农户对外转让农房所有权，社会主体在取得农房所有权的同时，以宅基地次级使用权作为农房的适法土地权源，最终实现“农房所有权—宅基地次级使用权”一致化，作为“房地一体”原则的新表达方式。但该方式在三权分置消灭时，农户的宅基地使用权恢复圆满状态，社会主体的宅基地次级使用权消灭，但其仍然享有农房所有权，于是此时发生了“房地分离”的尴尬局面。农户享有宅基地使用权，社会主体享有农房所有权，基于宅基地和农房事实上的一体性，在未经对方同意的情形下，双方均无法真正实现自己对应的财产权，否则就有侵害对方物权的嫌疑。若农户想实现宅基地使用权，则其必须以取得宅基地之上的住房所有权为前提；若社会主体想实现农房所有权，则其务必取得宅基地次级使用权。若法律强加干涉，规定宅基地次级使用权“自动续约”或者社会主体务必返还“农房所有权”，则“宅基地使用权”的保障功能将难以发挥，或与“尊重农民意愿，不搞强迫命令”的改革要求相悖。

2.农房居住权的设定确保实现房地一体

为避免出现三权分置结束时“房地分离”的窘境，应对“房地一体”主义重新加以审视。我国土地仅由国家或集体所有，民事主体取得房屋所有权却无法取得对应的土地所有权。故我国的“房地一体主义”事实上是房屋所有权和土地使用权的主体一致，以确保房屋取得土地权源，故在合理设计制度的前提下，“房地一体”就不局限于一种模式。(46)参见高圣平：《农村宅基地制度:从管制、赋权到盘活》，《农业经济问题》2019年第1期，第65页。建设用地使用权与城市住宅所有权、宅基地使用权和农房所有权是本土化模式下“房地一体”主义的典型例证，其并不会出现“房地分离”的现象，根本原因在于建设用地使用权的自动续期制度与宅基地使用权的无期限性。建设用地使用权的自动续期设计与宅基地使用权永久性在实际效果上并无差异，由此保障了房屋所有权人从始至终可以享有房屋占有的土地权源，而不会酿成房屋所有权人与土地权利人分离的局面。反观宅基地次级使用权是定期物权，而农房所有权是永久性物权，在期限届满后必然会身陷“房地分离”的囹圄。

破解之维是以农房居住权取代农房所有权，形成“宅基地次级用益物权—农房居住权”的房地一体构造，以此充分释放闲置宅基地和农房的财产价值。在宅基地及农房对外转让时，交易双方可依约在农房上设定一定期限的居住权，同时社会主体取得相同期限的宅基地次级使用权，而期限届满后农户的宅基地使用权与房屋所有权均恢复圆满状态。至此农户依旧保有宅基地使用权这一身份保障性权利，而社会主体也可在一定期限内取得宅基地和农房使用的权利，更避免了“三权分置”届期后可能引致的权利纠纷。

宅基地三权分置改革的应然法权构造于焉而行。“宅基地所有权—宅基地使用权—宅基地次级用益物权”与“农房所有权—农房居住权”作为科学入法进路，真正实现了宅基地三权分置和农房两权分离的法统一。

四、宅基地三权分置入法基础之夯实

(一)宅基地使用权与居住权的赋权扩能

基于宅基地使用权和农房居住权社会保障属性，两者均仅具有占有、使用权能，权能的局限性已无法满足宅基地三权分置和农房两权分离一体化构造下的理论需求，亟待赋予宅基地使用权和农房居住权转让、抵押等权能。目前承包地三权分置形成了以《民法典》为基础、《农村土地承包法》为核心的双重规范架构，实现了土地经营权的多重流转和抵押，丰富了权利配置体系。在承包地三权分置入典的背景下，《民法典》第399条删去《物权法》中耕地的土地使用权不得抵押的规定，使之与土地经营权流转相一致。在满足备案等前提下，承包方和受让方均可以土地经营权向金融机构设定抵押，以满足融资需求。该法第四十六条也规定，受让方在符合法定程序前提下，可实现土地经营权的多次流转。

宅基地三权分置可合理借鉴承包地三权分置立法，应该删去《民法典》中“宅基地的土地使用权不得抵押”的规定，并构建“宅基地管理法”，细化宅基地的多重流转、抵押等规则。此外，居住权应超脱于保障特定群体生存权益的制度定位，在实现房屋交换价值和投资功能上发挥更大作用，(47)参见陆剑、胡梦杰：《我国农村房屋上设立居住权的现实价值与规则解析》，《中国不动产法研究》2021年第1期，第161页。借此轮改革契机构建“投资性居住权”，完善居住权的收益、处分权能。在赋权背景下，社会主体可就农房居住权转让、设定抵押等，以充分彰显闲置农房的财产属性，实现物尽其用。

在宅基地和农房转让时，若受让人是同一集体成员，则不发生宅基地三权分置和农房两权分离，受让人径直取得宅基地使用权和农房所有权。若受让人是非本集体成员，则发生宅基地三权分置和农房两权分离，农户保留宅基地使用权和农房所有权，社会主体取得同等期限的宅基地次级用益物权和农房居住权。经宅基地使用权人书面同意，并向本集体经济组织备案，社会主体可以再转让宅基地次级用益物权和农房居住权。

在宅基地和农房抵押时，若抵押权人是同一集体成员，设定时不发生宅基地三权分置和农房两权分离，抵押权实现时抵押权人可径直取得宅基地使用权和农房所有权。若抵押权人是非本集体成员，抵押权设定时即发生宅基地三权分置和农房两权分离，抵押权实现时农户保留宅基地使用权和农房所有权，社会主体取得同等期限的宅基地次级用益物权和农房居住权。社会主体通过转让或抵押取得的宅基地次级用益物权和农房居住权，经宅基地使用权人书面同意并向集体经济组织备案，可以对外设定抵押。

(二)资格权的法律属性——成员权

政策文件中的资格权本质上是一种成员权，应将其归于集体所有权的内部范畴，在集体所有权已进入宅基地三权分置权利体系的背景下，若将资格权融入其中易导致体系混乱。宅基地资格权，系以农村集体成员身份为基础，以取得宅基地使用权为目的的专属性权利。(48)参见刘宇晗、刘明：《宅基地“三权分置”改革中资格权和使用权分置的法律构造》，《河南社会科学》2019年第8期，第81页。农村土地属农民集体所有，由村内集体经济组织或者村委会代表行使，在农村集体经济组织法人和基层群众性自治组织入典并依法取得特别法人资格后，有助于化解集体所有权被长期虚置的困局，释放农村集体经济发展活力。依据《民法典》和《农村土地承包法》相关规定，(49)参见《民法典》第261条、264条、265条，《农村土地承包法》第5条。成员权具体表现在表决权、查阅权、复制权、撤销权、申请分配宅基地、申请承包耕地等权利。宅基地资格权系集体成员权中一项，表现在申请取得、保有和恢复宅基地使用权，具有浓厚的身份属性。

宅基地资格权与宅基地使用权如影随形，资格权是宅基地使用权人身专属性的另一表达，并在不同阶段呈现不同的表现形式。在宅基地申请阶段，资格权表现为某种请求权，该“请求权”意在取得作为实体权利的宅基地使用权，此时资格权是宅基地使用权产生的逻辑前提。在宅基地使用权现实占有和三权分置时，资格权可作为宅基地保有和宅基地使用权恢复圆满状态的理论依据。一方面，宅基地资格权与宅基地使用权相互交织，不可分割，因而保留宅基地使用权就是在切实践行“保障农户资格权”的政策目标。另一方面，宅基地资格权与宅基地使用权法律属性不同，物权性质的宅基地使用权更适合三权分置的规范构造，以释放宅基地的财产价值。

(三)宅基地三权分置是盘活闲置宅基地的核心(非唯一)路径

盘活闲置宅基地的多样化模式凸显了形式主义和功能主义的矛盾，但矛盾并非不可调和。以目标价值导向为基础，以体系化规范为结构，构建科学、统一、完整的闲置宅基地盘活制度是理想路径。根据2018年中央一号文件，新一轮宅基地制度改革的核心进路是三权分置，但《方案》同时指出：坚持因地制宜，不能搞“一刀切”。改革实践中的五种进路均旨在探索完善闲置宅基地政策，但不能将所有放活宅基地的路径均等同于三权分置，否则三权分置就将失去应有之义。目前宅基地制度缺乏统一、完整的法律体系，实际发挥效力的仅限于分散于各部门的行政规章，面临着效力层次低、权责不清等难题，亟待一部科学、统一的宅基地管理法。而在具体构建完善闲置宅基地制度时，应以“三权分置”作为主要路径，而集体所有权—宅基地使用权—次级用益物权作为“三权分置”唯一法权构造。宅基地租赁和宅基地退出(50)宅基地自愿有偿退出已经入法，详见《土地管理法》第62条，但仍需细化。作为其他路径入法，扩大宅基地使用权受让对象、宅基地使用权转化为集体经营性建设用地两种路径尚不成熟，不应入法。

结 语

新一轮宅基地制度改革基本目标在于盘活闲置宅基地、增加农民收入，基本底线为保障农民基本权益不受损，基本要义是实现集体、农户、社会主体三方权利共享。此轮改革以探索完善宅基地三权分置具体路径和办法为重点，但应结合其他进路群策群力，坚持因地制宜、分类施策。但政策目标不同于实现路径，在宅基地三权分置法权构造上，应超脱其他盘活闲置宅基地的路径，着眼于权利派生的自身逻辑，最终科学厘定“宅基地次级用益物权—农房居住权”的一体化构造。