李晓庆

（华东政法大学 知识产权学院，上海 200042）

在风云变幻的市场环境下，商誉的市场价值时常变动不居，尤其在商标许可关系中，被许可商标本身蕴含的商誉既存在减值的风险，也存在增值的可能，“王老吉”商标、“红牛商标”均属后者。面对巨额的商标商誉增值利益，被许可人可否因其辛勤经营和智慧投资而分得一杯羹；在商标许可期间是否会衍生出外溢于商标权之外的独立商誉；不同商业标识所表征的商誉边界何在。这些问题都是商标许可终止后难以解决却又绕不开的问题。由于我国商标法对商标许可期间衍生利益的归属及保护缺乏规范，若是当事人对此未做明确约定，由此引发的纠纷往往交由司法裁判来确定。从笔者查阅的纷繁复杂的司法案例来看，有关商标许可终止后商誉归属的裁判不但没有形成明确的规则指引，反而存在一些基础性的认识问题需要澄清，为此，笔者尝试从商誉的内在生成机制和移转规规律入手，以“红牛饮料案”①“红牛维他命饮料有限公司与天丝医药保健有限公司商标权权属纠纷案”，下文简称“红牛饮料案”，参见北京市高级人民法院（2018）京民初166号民事判决书。此案具有典型的代表意义，它反映了司法裁判商誉归属中的难点问题，在裁判理由和裁判结果方面与著名的“红罐凉茶案”形成鲜明对比，并且在判决中回应了学界长期以来对“添附”规则是否适用于知识产权的讨论。为分析样本，基于个案，又超越个案，探寻商标许可终止后商誉利益分配的一般法理和裁判之道。

一、商誉的生成机理及移转规律

商誉是商标权保护的实质和内在根源，具有“非确定的地域性，非法定的时间性，非恒定的专有性”[1]，我国法律并未将之确立为独立的知识产权类型，而是采取利益保护模式。由于商誉的利益属性，商誉有着特有的内在生成机理和移转规律。

（一）商誉的生成机理

何谓商誉？早在 1810 年，Eldon 指出，“商誉不过是老顾客经常光顾老地方的可能性”②See Cruttwell v.Lye.34 Eng.Rep.129,134(1810).，这一定义因内涵过于狭窄而遭到了许多法官的否定。1910 年Macnaghten 描述了商誉的三重含义：商誉是“与商业有关的好名声、声誉带来的利益和优势、对消费者的吸引力、能够一开始就将新旧生意区别开来的事物。”③Re Commissioners of the Inland Revenue v Muller&Co Margarine(1901),See Valuing goodwill:the various approaches|ACCA Global.其中“商业吸引力”是商誉的核心特征，这一定义被广为接受，但该定义似乎并未揭示商誉的本质，只是说明了商誉的作用而已。《元照法律辞典》将商誉界定为“商事主体因其个体特色、技术水平、可信度、经营位置或附随经营的其他条件，从而吸引顾客或保有固定客户进而获得的声望或公众偏爱，构成无形资产。”该定义从商事主体的角度肯定了商誉的财产价值，指出商誉产生于具体的商业行为，是商事主体获得的良好声望。相对应的，若从消费者角度而言，商誉也可以理解为消费者对商事主体正面的积极评价。

商誉形成于具体的商业行为，随着商业标识的使用渐次积累而成。由于商业行为是复杂、多元的，形成商誉的来源载体也是多元的，可以是商标、商品包装装潢、企业字号、商品名称等各种商业标识。随着时间的推移，当商业标识所代表的产品质量或服务渐渐对消费者产生相对稳定的吸引力时，商誉便悄然形成。商誉一旦形成，商誉所附着的商业标识的知名度和显著性也会增强，“正如香味能使散发香味的花朵更可爱一样，商誉可以增加产生商誉的物质载体的价值。”①这是Smith v.Davidson案一位法官对商誉的描述，他指出，“商誉更像是一种徘徊在物质世界上的精神，一种环绕整个世界的氛围，一种从商业活动中迸发出来的芳香，一种习惯与特定位置或名字的商户进行交易的良好的回应。正如香味能使散发香味的花朵更可爱一样，商誉可以增加产生商誉的物质载体的价值。”参见Smith v.Davidson,31 S.E.2d 477,479(Ga.1944).可见，商誉产生于商业标识的使用并反作用于其依附的商业标识。

仅仅依靠商业标识的使用不足以形成实质意义上的商誉，因为实质意义上的商誉意味着“优势交易机会和交易条件”[2]。创建并形成实质意义上的商誉需要商业主体投入大量的智力劳动[3]14，不仅需要创造性地运用其经营要素（包括但不限于技术、资产、企业组织、生产状况、信用行为、企业文化等），而且需要运用前瞻性的经营策略和广告营销策略，进行科学的品牌管理。唯有如此，与商品有关的包括商标、产品包装装潢等在内的各种商业标识才能进入消费者的视野并逐渐被消费者认知、熟悉和青睐，商业标识所承载的产品质量、服务质量才能逐渐对消费者产生吸引力，进而形成优势交易机会和交易条件。商誉的创建并非一劳永逸，要继续保有商誉并使之增值仍需要长期的广告宣传、过硬的产品质量和良好的商业信誉等。由此可以看出，商誉是生产经营者长期智力劳动的成果，正因如此，商誉才成为我国法律保护的“利益”。

（二）商誉的移转规律

商誉特殊的内在生成机制决定了商誉的移转规律。由于商誉是由经营者在历经足够长时间渐次积累而成，反映了消费者对商品或服务质量相对固定的看法和评价，这种看法和评价已固化于人们的认知结构，除非发生商品或服务质量等问题改变了消费者的认知，商誉并不容易被移转。即便是对其所附着载体的法律强制转移也很难对商誉本身的权属配置实现有效干预，相反，忽略了商誉的真正创造者，甚至会出现商标强制转移之下的商誉减损、抑或是商誉消失的不良效应[4]。因此，司法裁判商誉归属时，应尊重商誉的生成机理和移转规律，唯有如此，才能科学界定商誉权属的边界。

（三）从商誉本身看“红牛饮料案”

1.原告的诉讼请求之惑

在“红牛饮料案”中，原告红牛饮料公司请求法院确认其对“红牛系列商标”享有所有者的合法权益，这一诉讼请求被北京高院驳回，之后，红牛饮料公司连夜发出声明，再次明确其核心诉求并非请求法院确认其商标所有权人的身份，而是请求法院确认其有权使用“红牛系列商标”并享有其上所附收益等合法权益[5]。对比红牛饮料公司在一审诉讼中所提诉请与声明中所明确的诉求来看，红牛饮料公司实质上是基于其对红牛商标增值商誉所做的创造性贡献主张对增值商誉的利益分割，但却错误选择了商标所有权或声明中所说的商标使用权为诉由，这是其败诉的主要原因。因为商标使用许可的对象是商标使用权而非商标所有权，该商标使用权的实质“是在不改变商标专用权归属的前提下，将注册商标的使用权进行的一种扩展和延伸。”[3]108，被许可人商标使用权的合法来源在于商标使用许可合同，因此，当商标使用许可合同终止后，被许可人所享有的商标使用权也就丧失了权利依据，若被许可人继续使用该商标，则构成商标侵权行为。

2.“红牛饮料案”所涉的商誉

在法学意义上，商誉具有广泛的弹性，Robert G.Bone 将商誉分为品牌商誉、产品商誉、企业商誉和固有商誉（inherent goodwill）[6]。在“红牛饮料案”中，红牛饮料公司取得了“红牛”商标在中国的独占许可使用权，经过二十多年经营成功地将“红牛”的品牌商誉扩展至中国市场，同时也打造了属于其自身的企业商誉。由于在涉商标许可关系中被许可人所标注的商标具有双重的来源识别关系①参见《商标法》（2019修正）第43条第2款。，红牛饮料公司在商品上标注“红牛”商标的行为，一方面说明该红牛饮料产品由红牛饮料公司出品而非商标所有人天丝医药公司出品，另一方面也说明红牛饮料公司所出品的饮料与红牛品牌的其他厂商出品的饮料在质量上具有一致性和相关性，因此，红牛饮料公司在使用“红牛”商标的过程中也同时创建和积累着红牛饮料公司的企业商誉和红牛饮料产品的产品商誉。根据基本的产权规则，无论是产品商誉还是企业商誉都应归属于红牛饮料公司所有，这毋庸置疑。对品牌商誉而言，它由天丝医药公司创建，附随“红牛”商标一并被许可给红牛饮料公司使用之后产生巨大的利益增值，对这部分巨额商誉增值利益是否需要考虑红牛饮料公司的突出贡献进行合理分配呢？答案是肯定的，具体原因在后文详述。

现代社会商标与商誉之间正发生着微妙的关系，“商标所代表的商誉已经逐渐脱离商标标记本身，开始主张自己独立存在的价值”[7]。在商标许可关系终止后，红牛饮料公司之前创建和积累的基于字号或包装装潢的商誉利益将外溢并辐射至其新推出的商标，由于商业主体不曾变更，“红牛”的品牌商誉会部分延续至其新推出的商标。当然，商标的更迭对于商誉的价值还是会产生一定影响，正因如此，当年加多宝公司通过更改广告语②将广告语“怕上火，喝王老吉”改为“怕上火，喝加多宝”。、将红罐包装装潢上醒目的“王老吉”改为“加多宝”等营销策略的目的就在于将原来的商誉延续至“加多宝”商标上。

综上所述，鉴于商誉特殊的生成机理和移转规律，对商标许可终止后的商誉分割实无必要，而明确商标许可期间衍生利益的权益归属既是正确维权的关键所在，也是司法裁判实现利益平衡的基础和前提。

二、商标许可终止后商誉归属的裁判现状

商誉归属于商誉创造者，是产权规则的基本要求，也符合公平正义的价值取向，但商标许可的嵌入增加了裁判商誉归属的难度，在双方当事人未就许可终止后的商誉归属作出约定、又缺乏明确的适用依据时，由司法裁判商誉归属也并非易事，目前尚未形成一致的裁判规则，这直接影响到司法裁判的公信力，以下详述之。

（一）独立商誉的归属争议

通常情况下，商标许可使用关系终止后，被许可使用商标上所积累的商誉原则上归属于商标所有权人，这是现有司法实践中一致的裁判规则，目前存有争议的问题主要聚焦于独立商誉的归属判定。从现有司法实践来看，主要存在如下三种意见：一是独立商誉应由被许可人享有。这种观点认为，由于被许可人对独立商誉的形成投入大量资源，其对该部分独立商誉享有的民事权益应予以保护③“欧宝电器（深圳）有限公司与广东施富电气实业有限公司侵害商标权纠纷案”判决书指出，“被许可人投入大量资源经营商标，并在特定区域形成外溢于商标权的独立商誉，使相关公众在施以一般注意力的情况下即可对被许可人产品与商标权人产品进行准确区分，被许可人针对该部分独立商誉享有的民事权益应予保护。”参见广州知识产权法院（2019）粤73民终6976号民事判决书。。二是独立商誉应由许可人享有。在“红罐凉茶”案④参见广东省高级人民法院（2003）粤高法民三终字第212号民事判决书。一审中，法院将所涉知名商品特有包装装潢所产生的商誉判归许可人广药集团享有，主要是基于三点理由，即“广药集团对涉案商品特有包装装潢的知名度和美誉度做出了突出的贡献”“‘王老吉’商标已成为涉案包装装潢不可分离的构成要素”“商标许可期间红罐包装装潢所产生的商誉附属于王老吉凉茶”。三是独立商誉应由双方当事人共享。在“红罐凉茶”案⑤参见最高人民法院（2015）民三终字第3号民事判决书。二审中，法院充分考量和尊重纠纷形成的历史成因、使用现状、消费者的认知、公平原则以及双方当事人对涉案包装装潢权益的形成、发展所发挥的积极作用，最终判决双方共享产品包装装潢权益，并允许被许可人“在遵循诚实信用原则和尊重消费者认知并不损害他人合法权益的前提下”继续使用涉案包装装潢。

商标许可期间衍生的独立商誉往往不可避免地会受到原商标以及原商标所蕴含的商誉的正面效应，这成为法院裁判该独立商誉归属时考量的重要因素，也是导致法院裁判意见不一致的根源所在，但是，商誉的“溢出利益并不在法律上产生权益”[8]，商标所蕴含的商誉在商标许可期间对其他商业标识的溢出利益应由被许可人概括承受，由于被许可人作为实际使用者是该独立商誉的真正创造者，在法律没有明确约定衍生利益的权益归属时，应遵循常规方法将商誉归属于商誉创造者。

（二）“添附”规则的适用争议

商标许可使用期间，被许可人在使用商标的过程中对商标商誉的维持和增值起着积极的作用，有时会使原有商标商誉产生巨额增值利益，而这巨额的增值利益是否应分配一部分给被许可人呢？对这一疑问的探究引发了人们对“添附”规则的适用争议。添附作为一种所有权取得方式，是指“不同所有人的物被结合、混合在一起而成为一物（合成物、混合物），或者在他人之物上加工而成为新物的法律事实。”[9]许多国家将其“与取得时效、先占、拾得遗失物、发现埋藏物等所有权的取得方式并列规定”[10]，我国新通过的《民法典》也增设了添附规则①民法典第322条规定：“因加工、附合、混合而产生的物的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律规定；法律没有规定的，按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属造成另一方当事人损害的，应当给予赔偿或者补偿。”，这是否意味着添附规则可适用于知识产权领域呢？

在“红牛饮料案”中，北京市高级人民法院在该案一审判决中明确排除“添附”规则的适用，然而在“红罐凉茶案”中，二审最高人民法院的判决思路似乎又受到了民法“添附”理论的影响②如最高院在判决书中指出，“结合红罐王老吉凉茶的历史发展过程、双方的合作背景、消费者的认知及公平原则的考量，因广药集团及其前身、加多宝公司及其关联企业，均对涉案包装装潢权益的形成、发展和商誉建树，各自发挥了积极的作用，将涉案包装装潢权益完全判归一方所有，均会导致显失公平的结果，并可能损及社会公众利益。因此，涉案知名商品特有包装装潢权益，在遵循诚实信用原则和尊重消费者认知并不损害他人合法权益的前提下，可由广药集团与加多宝公司共同享有。”见最高人民法院(2015)民三终字第3号民事判决书。，二审判决认为，涉案包装装潢形成了商标许可期间的独立权益，该独立权益是加多宝公司在商标权利人广药集团的“王老吉”商标的品牌效应的基础上，通过持续和稳定的使用行为而形成，换言之，不同所有人的“物”或劳动结合在一起形成了独立的包装装潢权益。显然，这是民法“添附”理论的体现，只是二审法院并没有依照传统的“添附”规则将独立权益归属于其中一方，而是采取了机智调和的方法做出共享权益的裁判。二审法院的判决虽然完美地平息了纠纷，但似乎缺乏了些司法精神。

笔者以为，“添附”规则适用于商誉归属没有法律依据。由于“添附”规则设置于民法典物权编而非总则编，这就使得我国目前的添附规则是针对有形物所有权的取得而言，无法涵盖到知识产权领域。如果按照“添附”规则将商标商誉归属于被许可人，则不仅与我国传统的商标授权确权机制冲突，也会危及商标许可制度的运行，没有许可人愿意将自己的注册商标许可使用之后归属于被许可人，这将违背商标许可的本质。

（三）从裁判规则看“红牛饮料案”

“红牛饮料案”一审判决严格遵循法律适用的要求，从形式上来看是合乎逻辑要求的，但过于机械地适用法律反而容易导致实质上的不公平后果。笔者就该案判决书中的两点内容予以说明：

第一，判决排除适用“添附”规则。

北京高级人民法院在“红牛饮料案”判决书中明确指出，“作为无形资产的客体并不适用添附取得,因为商誉是承载于商标之上,不能脱离商标而独立存在,二者无法进行现实的分离。”③参见北京市高级人民法院（2018）京民初166号民事判决书。这段判决可以释放出两方面信息，即，无形资产的客体不适用添附取得；不适用添附取得的原因是商标与商誉无法现实的分离。本文认为，这段判决理由存在以下两方面可兹斟酌的地方。

一方面，该判决误读了“添附”的适用条件。

“添附”描述的是由于不同所有人的物或劳力结合在一起而形成新物的法律事实，民法上之所以构建添附制度，是因为：“盖数物既已附合为一，或因加工而成新物，若仍使各所有权存续，则各物主得请求恢复原状，事实上纵使可能，对社会经济亦属不利。”[11]296也就是说，新物难以分离或分离对社会经济不利正是添附制度的功能所在，同时也是添附规则适用的前提。而法院判决的思路恰恰相反，将商誉与商标的不可分离作为不能适用添附规则的原因，这显然是对添附规则适用条件的误解。在“红牛饮料案”中，红牛饮料公司通过创造性地经营行为（如竞争策略、市场布局、技术研发等经营活动）和广告宣传使得原有商标品牌价值增值92 倍，红牛饮料公司的行为显然是对红牛商标的“添附”行为，其添附利益应得到法律的保护。

另一方面，该判决误解了商标与商誉的关系。

有学者将商标与商誉的关系描述为“形与魂”[12]的关系，但这绝不代表商标和商誉不可分离，事实上，商标和商誉仅在少数情况下是高度统合的，更多时候是处于分离状态的，这体现在以下三个方面：（1）从商誉和商标的产生来看，商誉并不随商标一并产生。商标因注册即可取得专用权，而商誉则需要经营者在使用商标的过程中而渐次累积产生，没有经营者在技术开发、信息管理、经营策略、广告宣传和品牌管理等方面的创造性投入，其商品或服务的良好质量以及商誉就不可能产生，因而，对于大多数资质平庸的经营者而言，无商誉可以表征乃是经营常态，但这并不妨碍其利用商标的识别功能区分产品来源。（2）从商誉的动态变化来看，商誉的价值时刻受到市场等多种因素的影响，商誉减值是常有的事情，而商标在公众心目中的影响却不会随着商誉的巨幅贬值而立即受到影响①以“三鹿”奶粉事件为例，三鹿公司因“三聚氰胺”奶粉事件而声名狼藉并宣告破产后，“三鹿”商标最终以730万元成功拍卖。。（3）从商誉的人格属性来看，企业出于营销策略、合作关系的终止甚至侵权发生而更换商标的事情时常发生，但同一个主体所积累的商誉却是可以得以延续的②“商誉可以延续”已为我国相关司法案例确认，如最高人民法院在“蜘蛛王集团有限公司与商标评审委员会、美国蜘蛛集团有限公司商标异议复审行政纠纷案”判决书中指出：“商标授权确权行政程序中，应当区分商誉的延续与商标的延续。市场主体在经营过程中积累的商誉，可以转移、延续。”参见最高人民法院（2017）最高法行申3297 号裁定书。又如“广西三品王餐饮管理有限公司与商标评审委员会商标驳回复审行政诉讼案”中，二审法院也适用商誉延续的规则认定申请商标和引证商标的共存不会导致混淆误认。参见北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第2546 号民事判决书。，这也说明商誉是可以脱离商标而独立存在的。总而言之，商标与商誉并非不可现实分离，而事实上，两者多数情形下处于现实分离的状态。

“红牛饮料案”一审判决否认商誉独立存在的价值，错误地认为商誉与商标无法现实分离，并据此排除添附规则的适用，由于逻辑前提建立在错误的事实基础上，故而逻辑结果自然不具有信服力，法院依此完全排除“添附”规则的做法客观上忽视了红牛饮料公司对商誉增值利益的贡献，容易挫败类似红牛饮料公司之类的被许可人投资经营、精心培育商标的积极性。笔者以为，本案虽然无法适用“添附”规则判定商誉归属，但“添附”行为和“添附”利益是客观存在的，将“添附”作为一种解释工具来调整双方利益不失为一个好的办法，因为如果司法不保护“添附”利益，就相当于司法不保护“添附”利益背后的诚实劳动和诚信经营，这显然有违常理。

第二，判决排除适用公平原则。

“红牛饮料案”中，原告红牛饮料公司所提诉请的重要理论根据还在于公平原则，但是法院认为，“红牛饮料案”法律关系明确、权利义务清晰、且涉案合同合法有效，无须适用公平原则。作为一项调整民事活动的基本原则，公平原则重在“公平”，包括程序公平和实质公平，其中，程序公平是原则，实质公平是例外。程序公平，即当事人依其自由的意思表示所确定的内容即认为是公平的，即主观上的等值性，法院对合同内容的司法干预应当保持克制。实质公平是从法律行为的结果出发，考虑给付的实质均衡，仅在特定的情况下纳入考量。将实质公平作为主要判断标准的具体制度为显失公平和情势变更。显失公平要求一方主体利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，情势变更要求合同基础条件发生了合同当事人订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化。在“红牛饮料案”中，合同双方自愿平等、协商一致，不存在显失公平所要求的主观要件，也不存在无法预见的合同基础条件的变化。红牛饮料公司与天丝医药公司的商标许可合同合法有效，既不存在程序不公平，也不具备实质公平所要求的适用条件③参见《民法典》第151条，第533条。，因此，北京高级人民法院谨守契约精神、克制适用公平原则的做法本无可厚非。

然而，一味固守公平原则的适用条件而裹足不前的话，将无法妥善处理个案的公平正义，也无法充分发挥公平原则的功能目的。事实上，“在契约关系出现权责偏差的时候，法律可从社会公正的角度对契约自由加以限制，以矫正契约自由过度而产生的弊端，在公正合理的价值准则指引下，使得契约自由从形式正义走向实质正义。”①参见最高人民法院（2012）民二终字第43 号民事判决书。本来我国的商标许可机制对被许可人的权益规范不足，在合同未明确约定许可期间衍生利益分割的情形下，法院应根据个案事实进行利益衡量，实现契约自由的实质正义。在本案中，红牛饮料公司对红牛商标上的商誉增值做出了实质性的贡献，而且在持续、稳定使用红牛商标的过程中，又形成了外溢于商标之外的商品包装装潢法益②“红牛维他命饮料有限公司诉眉山市万佳来鹤商贸有限公司等擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷案”判决书认定，红牛饮料公司对涉案包装装潢具有合法的权益。参见重庆市第五中级人民法院（2018）渝05民初4029号民事判决书。，一审判决仅因“本案法律关系明确、权利义务清晰且涉案合同有效的情况”③参见北京市高级人民法院（2018）京民初166号民事判决书。而排除公平原则的适用，客观上忽视了红牛饮料公司对商标商誉增值的贡献及其享有独立商誉的社会事实，在判决商标及其负载的商誉完全归还许可人而对被许可人不予以任何补偿的做法，对红牛饮料公司而言是极为不公平的。

三、判定商誉归属裁判：利益衡量方法

“法律的生命不是逻辑，而是经验”[13]，由于个案背景事实的特殊性，有时严格追求法律适用的准确性、完美性，有可能导致客观上的不公平。事实上，在面对具有一定疑难色彩的新型案件中，当法律文本没有提供明确答案的时候，“法官需要对相互竞争的价值做出利益衡量”[14]310，法官进行利益衡量时，需要“对涉及的当事人利益给予全面的考量，其基本倾向是在不违背法律规范的基础上使得各方利益达到最大化。”[14]311，这种利益衡量方法在司法实践中的运用既是现实需求，也是司法能动性的反映。司法实践中不乏运用利益衡量方法达到法律效果和社会效果统一的经典案例，如“正泰集团诉施耐德案”④参见温州市中级人民法院（2006）温民三初字第135号民事判决书、浙江省高级人民法院（2007）浙民三终字第276号民事判决书。中，原被告双方情绪严重对立，法官并非只就本案考虑，而是努力寻找双方当事人之间的利益契合点与共赢点，促使双方当事人达成了全球和解协议，从而解决了长期以来的知识产权争议，创造了良性竞争、合作双赢的市场环境，得到了社会各界的充分肯定。又如“南京宝庆银楼案”中，针对合作已久、且品牌声誉及市场利益均获得巨大增长的案件事实背景，法官即以利益平衡为指引判决不予解除合同，要求双方继续合作的同时，进一步划清双方权利义务关系的边界⑤“在特许经营合同关系中，首先应当保证特许人对注册商标等特许经营资源的绝对控制，被特许人应当依约诚信经营，不得攫取特许人的知识产权利益，且未经特许人许可，被特许人不得擅自使用特许经营资源开设店铺；而被特许人在经营过程中对特许人的品牌增值做出了贡献，其在特许经营中获得的正当经营利益亦应获得相应的保障。对于被特许人依约诚信经营的，特许人亦应当按合同约定允许其继续经营并正常审批，无正当理由不得拒绝许可。”参见江苏高院（2012）苏知民终字第0154号民事判决书。。由于司法的理性裁判，该案判决结果既有力地维护了宝庆品牌的市场价值，同时亦未导致双方利益的重大失衡，实现了法律效果与社会效果的统一。

商标许可合同是静态的，商业活动是动态的，静态的商标许可合同无法反映商业动态利益的变化。在缺乏明确适用依据的情形下，法官若能根据案件事实的特殊性，采取妥协的处理可能更易于满足当事人需求的最大公约数。若“红牛饮料案”判决能参照此裁判思路，运用利益衡量的方法，充分考虑被许可人为商标商誉的增值所做贡献及其外溢于商标权之外的独立商誉，在合理界定权益边界的基础上要求双方继续商标许可关系，则既有利于维护红牛品牌的影响力，也能满足红牛饮料公司的核心诉求，同时也不会因市面上出现三种不同的“红牛饮料”[15]而引发消费者的混淆。商标许可关系双方当事人的利益虽有冲突但并非不可协调，某种程度上，双方还是利益共同体。因此，在类案裁判中，既充分维护商标许可人的商誉价值不被被许可人攫取，也应充分保护被许可人诚实劳动、诚信经营的成果。

四、合理判定商誉归属，实现商标许可的动态利益平衡

“法律属性决定着独特的产生机制和归属标准，外围关系影响或者干扰着其权益属性、权益的独立性和权益边界。”[8]商标许可终止后，司法裁判商誉归属应充分尊重商誉的独特生成机制和归属标准，不因外围关系的干扰影响对独立商誉及商誉归属的判断。

（一）商标商誉的增值利益归属于许可人,被许可人获得必要的利益补偿

商标许可关系终止后，将商标商誉归属于许可人是司法实践中的一致做法，但部分法院以“商誉与商标不可分离”①在“欧宝电器（深圳）有限公司与广东施富电气实业有限公司侵害商标权纠纷案”中，法官指出，“一般而言，商誉依附于商标存在，被许可人因商标使用权而享有的商誉与商标本身无法分割，均应归属商标权人所有。“参见广州知识产权法院（2019）粤73民终6976号。为由进行裁判的做法不能令人信服，因为商誉与商标无论在现实中还是在法律上都是可以分离的。商誉虽具有人格属性，但可体现为可评估、可分割的经济利益，在商标许可关系终止后，将商标商誉进行合理的利益分割在理论上是行得通的，但利益分割的前提是对商标原有商誉价值（商标许可前）和增值商誉的价值（许可期间）进行科学评估，而我国商誉评估起步较晚，既无统一的评估方法也无完善的法律规范，这必然增加分割商誉利益的难度。在无法精确计算商誉利益的情形下，将商标商誉与被许可商标共同回转给许可人不失为一种有效率的处理方案，但是，这并不意味着许可人可以无偿获得商誉增值利益。以“红牛饮料案”为例，红牛饮料公司在商标许可期间投资巨额广告宣传费用，这无疑对商誉利益的增值产生了巨大的作用，根据“投资决定产出”的经济公理，广告宣传所产生之商誉增值利益理应归于红牛饮料公司。红牛饮料公司进行广告宣传既非法定义务，也非约定义务，若将商誉增值利益全数归于许可人，显然是对公平原则的背离，其后果必然会打击被许可人投资和精心培育商标的积极性。因此，许可人获得商标商誉的增值利益，对被许可人给予必要的利益补偿是符合公平与效率价值的妥当做法。

（二）外溢于商标权的独立商誉应归属于被许可人

商誉具有多元的形式载体，并且习惯上多元的形式载体往往被一起使用，因此，在商标许可使用期间，被许可人投入大量资源经营商标的过程中不排除产生外溢于商标权的独立商誉。对于独立商誉的判定标准，有观点认为，“相关公众在施以一般注意力的情况下即可对被许可人产品与商标权人产品进行准确区分”②“欧宝电气（深圳）有限公司与广东施富电气实业有限公司侵害商标权纠纷案”，参见广州知识产权法院（2019）粤73民终6976号民事判决书。时，独立商誉形成；崔国斌则强调消费者的感知对判断独立商誉形成的重要作用，他认为，“如果消费者将未注册商标与被许可商标联系在一起，则该未注册商标的商誉归属于许可人”[16]。笔者认为，这两种观点实质上都是消费者“混淆标准”，其区别仅在于法院观点限定了“消费者”的范围及注意程度。消费者混淆标准是商标权侵权认定的标准，而此处独立商誉的形成理应根据商誉产生的内在机制来判定。在具体判定时，可以采取“隔离观察”的方法，如果去除“商标”这一因素，消费者仍然能被特定商业标识所指向的商品或服务质量所吸引，那么该特定商业标识之上的独立商誉即已形成。根据基本的产权规则，外溢于商标权之外的独立商誉是由被许可人在使用被许可商标的过程中所创建，理应由被许可人来享有该独立商誉之民事利益。

（三）被许可人可以合法宣传新旧商标之间的替代关系

为避免消费者的混淆，在商标许可使用期间被许可人不得将被许可商标与使用人自有商标同时使用③在“东阳市上蒋火腿厂诉浙江雪舫工贸有限公司侵害商标权纠纷案”中，再审法院认为，“雪舫工贸在火腿产品上同时使用“吴宁府”与“雪舫蒋”商标，极易导致相关消费者认为两个商标所指向的商业来源具有同一性，从而影响“雪舫蒋”商标识别功能的正常发挥；并且，由于在先混用行为的存在，当许可使用关系终止以后，两个分属于不同所有人的商标独立使用于同类商品时，消费者仍然会认为该两种商品系出于同一商业来源，进而产生市场混淆，故该行为构成商标侵权。”参见最高人民法院（2014）民申字第1233号裁定书。，在商标许可关系终止后，被许可人再继续使用被许可商标将会构成商标侵权，然而，被许可人终归需要推出自己的新商标，那么，被许可人可否在终止商标许可关系后在产品或广告上宣传新旧商标之间的替代关系呢？就如广告语“王老吉改名为加多宝”“原德国洁水，现德国阔盛”一样。持否定观点者认为，持续宣传新旧商标之间的替代关系是继续利用原告商誉的行为，是违背许可人应该履行的商标许可合同的附随义务的行为[17]。持肯定观点者认为，商标许可终止后的宣传行为是澄清事实，增加市场知名度和保护消费者知情权的需要。笔者认为，合法的宣传行为应是被允许的。其一，从商标法视角来看，出于宣传新旧商标替代关系的商标使用行为是商标的正当使用行为，因为该使用商标的目的不在于攀附原有商标的商誉，而在于向公众阐释商标更换的事实，这不仅不会误导消费者，反而有利于维护消费者的知情权，因此，这种宣传新旧商标替代关系的行为不属于商标侵权行为；其二，从反不正当竞争法的视角来看，合法宣传新旧商标之间的替代关系是被许可人进行商誉延续、将其拥有的独立商誉与自己的新商标确立联系的必要过渡措施，是被许可人继续经营、参与市场竞争的合理需要，也是商标许可机制实现动态利益平衡的需要。

五、结 语

商誉本身具有难以捉摸的特性，需要投射到包括商标在内的多种商业标识上，不同的商业标识在使用中均可能产生依附于它的商誉，同时，商誉的溢出效应也往往会相互作用，但这不决定商誉权属的判定，决定商誉权属的关键因素在于商誉的利益属性影响下的特殊生成机制和移转规律。司法分配商誉利益时，应该以此为基点合理确定双方当事人的权益边界，使双方尤其是被许可人可以感到“劳有所获”的正义，唯有如此，才能激励双方积极经营商标，实现商标许可关系的动态利益平衡。