文 / 李春晖

一、科技创新环境对我国知识产权基本制度的初始设定及其历史嬗变

我国知识产权制度自清末开始萌芽和移植，几经周折中断，在改革开放后再次创立。1. 赵元果：《中国专利法的孕育与诞生》，知识产权出版社2003年版，第5-12页。彼时的科技创新环境对知识产权基本制度之初始设定具有一定的在积极意义上保护国外主体、在积极和消极双重意义上保护国内主体的特点。这主要是因为：

第一，鉴于彼时国内外经济发展、科技水平、投资需求的较大差距，建立知识产权制度的重要目的之一是招商引资，是“市场换技术”策略下让技术及与之匹配的资本敢于进来的制度保障。这一功利性目的在某种程度上“压倒了”其他方面的考虑，从而决定了全社会对知识产权制度的认识更加关注“引进技术和资本的功效”，而相对易于忽视“知识产权制度与科技创新之关系”，虽然技术引进在广义上亦可视为国内科技创新的一部分或一种手段。

第二，与上述有利于招商引资的功利性目的相对应，决策者也认识到了知识产权制度对创新后进者的约束和不利影响。这决定了彼时知识产权制度所关注的保护创新与保护社会公众利益之平衡的实质，一定程度上是保护国外权利人与保护国内公众利益的平衡，从而对二者分别具有积极保护和消极保护的特点。换言之，既要保护市场上的创新领先主体，又要一定程度上保护创新落后的国内主体。后者必然意味着对前者的保护是要打折扣的。这种情况在当时的创新环境下也属正常，因为权利的设定，说到底是一种权力分配，2. “一个社会分裂成为社会经济的阶级，是建筑在社会集团对某些当时重要的生产资料的特殊的分配基础上，而这种特殊的分配又归结为社会权力关系的制度化。”参见【德】哈贝马斯：《作为“意识形态”的技术与科学》，李黎、郭官义译，学林出版社1999年版，第54页。须兼顾各方利益。

这种打折扣的保护在1984年《专利法》中有诸多体现，例如：保护客体不包括药品、化学物质、食品、饮料、调味品，授权标准采相对新颖性标准，专利权能不包括进口权，方法专利权的效力不延及依照该方法直接获得的产品，发明专利权的保护期仅为15年，实用新型和外观设计专利权的保护期仅为5年（可续展3年）等。这些“折扣”除相对新颖性标准外，随国内创新环境和创新能力的改善（当然也有外部因素如中美知识产权争端的影响）于1992年《专利法》中被取消。

就权利的取得机制而言，尽管不涉及权利的实质内容，但其与权利内容、权利保护共同构成潜在权利人的利益所在。因此，此种保护的另一体现，即为在权利取得机制方面，包括程序的便利性、宽容性等，对权利人有一定保留。随着国内创新能力的加强和国内创新主体地位的提高，以及总体上知识产权强保护意识的提升，例如《专利法》及其实施细则的各次修改亦在不断优化权利取得机制。例如，在2000年第二次修改中，调整职务发明创造权利归属的规定，允许利用单位物质技术条件的发明人或设计人与单位约定权属；为提高获权便捷性，取消了撤销程序；扩大了司法审查范围，取消专利复审委员会对实用新型和外观设计的终局决定权，给予申请人司法救济机会。在2008年第三次修改中，以绝对新颖性标准取代相对新颖性标准，规定实用新型和发明专利的同时申请规则，取消对涉外专利代理机构资质的限制，以保密审查取代首次申请要求，放松对外观设计专利申请的单一性要求。2020年第四次修改增加了适用新颖性宽限期的情形，增加外观设计国内优先权、设立专利期限补偿制度、延长优先权文件副本提交期限等。

二、新时代科技创新活动和创新环境的特点

创新环境的特点及创新活动本身的特点有其渐变的过程，因此各知识产权专门法及其实施细则等的修改，均是对这种渐变过程的回应。随着人类创新成果的不断积累，创新活动不断加速，创新环境的改变亦然。因此，制度，包括知识产权制度，对创新环境和创新活动的回应须越来越密集和及时。当下，知识产权取得机制须对新时代科技创新活动和创新环境的以下新特点做出回应：

第一是创新活动的高速性和密集性。科技、经济的发展导致科技创新活动越来越脱离基于个人好奇心的研究模态，而具有某种程度的人力和资本密集性， 科技创新的新型举国体制3. 李哲、苏楠：《社会主义市场经济条件下科技创新的新型举国体制研究》，载《中国科技论坛》2014年第2期，第5-10页。即其表现形式之一。除国家力量外，大型企业甚至也具备与国家匹敌的能力。4. 根据国家知识产权局统计数据，2020年华为的中国发明专利授权量为6402件；另根据国家知识产权局统计年报，按专利申请来源地，2020年在华发明专利授权量前几名为日本（28955）、美国（21084）、德国（9397）、韩国（9311）、法国（2949）。在此情况下，大量创新会在某些研究领域、某些时间段高速、密集产生。科技创新的加速发展也是科技发展的内在规律。产学研的融合，更缩短了传统上从基础理论到实验室、再到生产线的漫长过程，加速了科技的进化速度。因此，无论是市场主体之间，还是作为竞争主体的国家之间，知识产权作为核心竞争工具，须与科技创新的高速性和密集性相匹配。

第二是创新活动之主体广泛性。举国体制、大型企业并非科技创新市场的全部。就如私营经济之与公有制经济的水乳交融，在新型科技举国体制这一“洪流”之外，离不开万众创新的“百川”。否则，没有不断新生的中小微企业的竞争和作为成长出新型大型企业的沃土，具有市场垄断能力的国有企业、大型企业最终将丧失创新动力。 万众创新决定了仍有大量创新活动的特点是领域分散、主体分散、发明人/申请人（也包括权利人，下同）财力和法律专业能力有限，他们同时还要面对国有和私营大型企业所形成的资本密集、时间密集环境，因此也需要更加友好的知识产权取得制度。

第三是创新活动本土化和本土创新主体国际化转变。相较过去国外创新主体占主导地位，如今是国内创新力量渐趋主导地位。仍以专利制度为例，在其建立之初，国外权利人的专利申请占多数且具有更高质量，目前这一态势已经反转。5. 根据国家知识产权局统计年报，1985年受理国内申请人的发明专利申请4065件，国外申请人4493件；1995年两个数据分别是10018件和11618件；2005年分别为93485件和79842件；2020年分别为1344817件和152342件，国内申请人申请量相对于国外申请人申请量高出一个数量级。不仅如此，与早期外国企业大举进入中国相对照，如今大量国内企业已走出去，在海外设立了大量研发实体。6. 例如华为公司已在全球拥有14个研发中心和36个联合创新中心。参见张旺：《中国科技企业新趋势：设立海外研发机构》，https://biz.huanqiu.com/article/9CaKrnKoSqX，最后访问日期：2022年4月9日。因此，在知识产权制度的意义上，国内外的界限愈加模糊，例如很多要求国外优先权的专利申请人可能是国内企业或其海外子公司。

三、知识产权取得机制对新时代科技创新环境的回应

新时代创新活动和创新环境的前述特点在两方面对知识产权取得机制提出其要求。一是创新活动的本土化和本土创新主体的国际化要求适当调整知识产权取得机制设计的基本理念；二是知识产权取得机制之具体方面对创新活动的高速性、密集性及创新主体广泛性的回应：知识产权取得机制须加强其及时性和友好性。

科技创新可能涉及的知识产权制度包括专利制度、集成电路布图设计登记制度、植物新品种保护制度、著作权制度中的计算机软件保护、商业秘密保护制度等。后两者的权利产生并非必须经过申请或登记程序，因而无需讨论其取得机制；而前三者大同小异，可认为集成电路布图设计登记制度与植物新品种保护制度属于类专利制度，故本文即以专利权的取得制度为讨论重点。

前一部分所述的创新活动本土化与本土创新主体的国际化转变，意味着决策者对制度的设计，须更少考虑国内外主体之间的平衡（虽然有时仍有必要），而要更多考虑创新主体与社会公众之间的平衡。换言之，如果说知识产权制度的设计会产生普遍性的制度红利的话，作为红利受益者的权利人不再以国外权利人为主体。因此，制度设计基本理念要回归知识产权制度设计的本意。当然，中外竞争仍然存在，但在这种竞争中，知识产权制度的角色应主要回归到更好地激励创新，创造良好的国内营商环境，而非在制度设计上对袒护某一类潜在权利人有较多考虑。

当然，上述转变本身是渐进的过程，并已体现在专利法及其实施细则等的历次修改中。但在当下，形势飞速发展，制度设计须持续优化，在平等对待所有权利人的基础上充分释放知识产权制度红利，而不应因噎废食，因对某些潜在权利人的担忧而损及更多权利人的利益。当然，这并不是说全面转向权利人中心主义。在平等对待所有潜在权利人的基础上，仍须精细评估权利人与社会公众利益之间的平衡——而本文所论及的及时性和友好性，并不会对之造成损害。

专利权取得机制的及时性保障包括三个方面：与申请及时性有关的制度包括优先权制度及申请日的确定条件；若申请不及时，其弥补制度包括新颖性宽限期制度和先用权制度；最后则是授权及时性，其主要是整体的授权制度设计和审查效率问题——提前公开制度就是一种有助于及早授权的制度。当下部分权利人及国家知识产权局的关注重点在于授权及时性，即申请人递交专利申请之后，国家知识产权局及时审查并及时授权。国家知识产权局为此在全国设置多家审查协作中心以加强审查力量，设置多家保护中心以推行快速预审，并规定了优先审查制度。通常认为，在授权及时性之外，专利申请的及时性是申请人自己的事，从而缺乏对申请人及时申请专利的制度支撑。

关于友好性，国家知识产权局一直致力于改进流程，对申请人的程序和形式要求逐步降低，对申请人的失误越来越宽容。但随着信息化技术的普遍运用，程序和流程管理的成本越来越低，全世界呈现对申请人愈加宽容的趋势，这种趋势突出地体现于《专利法条约》（Patent Law Treaty，以下简称为PLT。）有关规定及《专利合作条约》（Patent Cooperation Treaty，以 下 简 称 为PCT。）实施细则的适应性修改。7. 参见李德山、李春晖、吴丽丽、张兆东、李华英：《专利法条约的应对策略》，载国家知识产权局条法司编：《<专利法>及<专利法实施细则>第三次修改专题研究报告（上卷）》，知识产权出版社2006年版，第69-147页。目前，我国仍对所述条约的有关规定有所保留。但考虑到知识产权取得机制之基本理念相应于创新活动之本土化和本土创新主体之国际化的调整，以及“万众创新”背景下同样有大量申请人缺乏专业性，我国专利法实践应顺应对申请人更加宽容的趋势。

四、专利权取得机制优化之一：及时性改革

（一）优化新颖性宽限期制度

新颖性宽限期制度是指专利法第二十四条规定的，在特定情形下，发明创造在规定期限（目前是申请日之前六个月）内的公开不丧失新颖性的制度。在2008年专利法中，规定了三种不丧失新颖性的情形：在中国政府主办或承认的国际展览会上首次展出的；在规定的学术会议或技术会议上首次发表的；他人未经申请人同意而泄露其内容的。2009年专利法实施细则对国际展览会及学术会议和技术会议的解释仍有较高的门槛，其第三十条规定，“专利法第二十四条第（一）项所称中国政府承认的国际展览会，是指国际展览会公约规定的在国际展览局注册或者由其认可的国际展览会。专利法第二十四条第（二）项所称学术会议或者技术会议，是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议。”

2020年修改的专利法增加了“在国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开的”情形。同时，专利法实施细则修改草案送审稿在对“学术会议或者技术会议”的解释中，在“国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议”的基础上，增加了“国务院专利行政部门认可的国际组织召开的学术会议或者技术会议”，8. 2021年8月《专利法实施细则》修改草案送审稿第33条。从而多少回应了对放宽享有新颖性宽限期的条件的呼吁，9. 张乃根：《RCEP等国际经贸协定下的专利申请新颖性宽限期研究》，载《知识产权》2022年第2期，第3-16页。是一个重要进步。

但以上进步可能不够。新颖性宽限期的原有严格规定，与专利制度初建立时我国的落后科技水平是分不开的。如今我国已从专利大国向专利强国迈进，立法取向应从防御性转向积极进取。新颖性宽限期的实质，是允许申请人在申请专利前进行一些学术交流、商业推广等活动，相当于在一定程度上建立了一个申请日，只不过这个申请日仅针对源于申请人的发明的公开，而没有针对第三方独立发明的排他性。创新愈活跃，学术交流和商业推广活动愈多，新颖性宽限期愈显重要。但相较于当前专利法及其细则的规定，并非每一会议都是全国性的、国际性的。若不得不顾及专利申请新颖性问题，往往形成对创新交流甚至创业活动的阻碍。现实中有太多因自身学术活动（包括学术文章）而致丧失新颖性的事例，并不合理。

在占有理论下，占有是权利合理性的重要基础，知识产权制度的设计应充分考虑对信息的积极占有和消极占有。消极占有（即排他权）应充分考虑积极占有（实际创造或掌握信息）的具体情形。10. 参见易继明、李春晖：《知识产权的边界：以客体可控性为线索》，载《中国社会科学》2022年第4期，第130页。在此理论下考虑先申请制，其本来是为了鼓励对创新及早申请专利和公开，逻辑上不能反而惩罚发明人自己的公开。因此占有理论对专利制度提出的要求是：发明人自己的公开应当不影响其获得专利权。美国《美国发明法案》(The Leahy-Smith America Invents Act ，以下简称AIA）之前的先发明制之理论基础即在此，美国专利制度向先申请制的改革，只是全球专利制度协调的结果。但新申请制的采纳不意味着完全抛弃对真正在先发明人的考虑，相反，先申请制应考虑如何吸纳先发明制的优点。因此，AIA修改后的美国专利法102（b），仍延续了时间（一年）和条件均相当宽松的新颖性宽限期制度。在有效申请日之前一年之内由发明人自己、合作发明人，或从发明人自己或合作发明人直接或间接获得技术的他人所作的公开，均不构成现有技术（102（b）（1）），包括不构成抵触申请（102（b）（2））。且这种公开一定程度上具有“优先权”，即他人在此之后的其他任何公开，即使是独立作出的，也不影响新颖性（102（b）（1）（B）以及102（b）（2）（B））。11. 35 U.S.C. 102 Conditions for patentability; novelty.(a) NOVELTY; PRIOR ART.—A person shall be entitled to a patent unless—(1) the claimed invention was patented, described in a printed publication, or in public use, on sale, or otherwise available to the public before the effective filing date of the claimed invention; or(2) the claimed invention was described in a patent issued under section 151, or in an application for patent published or deemed published under section 122(b), in which the patent or application, as the case may be, names another inventor and was effectively filed before the effective filing date of the claimed invention.(b) EXCEPTIONS.—(1) DISCLOSURES MADE 1 YEAR OR LESS BEFORE THE EFFECTIVE FILING DATE OF THE CLAIMED INVENTION.—A disclosure made 1 year or less before the effective filing date of a claimed invention shall not be prior art to the claimed invention under subsection (a)(1) if—(A) the disclosure was made by the inventor or joint inventor or by another who obtained the subject matter disclosed directly or indirectly from the inventor or a joint inventor; or(B) the subject matter disclosed had, before such disclosure, been publicly disclosed by the inventor or a joint inventor or another who obtained the subject matter disclosed directly or indirectly from the inventor or a joint inventor.(2) DISCLOSURES APPEARING IN APPLICATIONS AND PATENTS.—A disclosure shall not be prior art to a claimed invention under subsection (a)(2) if—(A) the subject matter disclosed was obtained directly or indirectly from the inventor or a joint inventor;(B) the subject matter disclosed had, before such subject matter was effectively filed under subsection (a)(2), been publicly disclosed by the inventor or a joint inventor or another who obtained the subject matter disclosed directly or indirectly from the inventor or a joint inventor; or(C) the subject matter disclosed and the claimed invention, not later than the effective filing date of the claimed invention, were owned by the same person or subject to an obligation of assignment to the same person.(c) COMMON OWNERSHIP UNDER JOINT RESEARCH AGREEMENTS.—Subject matter disclosed and a claimed invention shall be deemed to have been owned by the same person or subject to an obligation of assignment to the same person in applying the provisions of subsection (b)(2)(C) if—(1) the subject matter disclosed was developed and the claimed invention was made by, or on behalf of, 1 or more parties to a joint research agreement that was in effect on or before the effective filing date of the claimed invention;(2) the claimed invention was made as a result of activities undertaken within the scope of the joint research agreement; and(3) the application for patent for the claimed invention discloses or is amended to disclose the names of the parties to the joint research agreement.(d) PATENTS AND PUBLISHED APPLICATIONS EFFECTIVE AS PRIOR ART.—For purposes of determining whether a patent or application for patent is prior art to a claimed invention under subsection (a)(2), such patent or application shall be considered to have been effectively filed, with respect to any subject matter described in the patent or application—(1) if paragraph (2) does not apply, as of the actual filing date of the patent or the application for patent; or(2) if the patent or application for patent is entitled to claim a right of priority under section 119, 365(a), 365(b), 386(a), or 386(b), or to claim the benefit of an earlier filing date under section 120, 121, 365(c), or 386(c) based upon 1 or more prior filed applications for patent, as of the filing date of the earliest such application that describes the subject matter.换言之，美国的新颖性宽限期制度，相比于我国的新颖性宽限期制度，建立了“更完整”的申请日。

美国的规定对我国是很好的借鉴。在当前条件下，我国专利法及其实施细则不可能进行太激进的变革，但可以将有关条款修改得尽量宽泛。鉴于上位法专利法第二十四条已经限定了整体框架，建议删除2009年专利法实施细则第三十条第一款和第二款，完全将2020年专利法第二十四条第（二）项和第（三）项的解释，留与国家知识产权局根据实际情况来灵活确定，例如在《专利审查指南》中规定。

（二）改良本国优先权制度或建立临时申请制度

前文就新颖性宽限期制度的讨论也已触及创新活跃时期或领域申请人对及时建立申请日或优先权日的需求，但新颖性宽限期制度的缺陷在于，无论其如何宽松（而我国制度尚不够宽松），其都仅是对源于申请人自身的发明的公开的豁免，一般无法建立相对于他人的优先权（美国继承自先发明制的新颖性宽限期制度是一例外），是一种消极的制度，难以被积极使用，故与临时申请制度的功能和效果不同。在消极制度的意义上，先用权制度更在新颖性宽限期制度之后：前者是在他人权利已经形成后在占有理论下兼顾先行“积极占有”者的利益，后者则尚在权利形成的过程中。

本国优先权制度可视为一定程度上的“临时申请制度”，因其目的不同于外国优先权制度，而与临时申请制度的目的相吻合：及时申请，及保留（或多或少）补充和完善申请的可能性，包括转换申请类型。

包括本国优先权制度在内的广义临时申请制度在多国专利制度中均存在，典型的临时申请制度以美国为代表。综合各国实践，广义临时申请制度的有益之处，除了转换申请类型、多个在先申请合并之外，还有对技术方案的补充和完善功能，包括基于对市场的观察调整申请策略。补充和完善功能衍生了鼓励及时申请并加速研发的功能。研究表明美国临时申请制度更有利于发明人尽早使发明获得保护及将发明推向市场，12. 参见李军、石慧：《临时专利申请对我国本国优先权制度完善的启示——以发明创意众筹为题引》，载《青海社会科学》 2020年第1期，第133页。能够有效利用该制度的往往是先进技术更新换代速度特别快的行业，13. 参见余翔、薛澄：《美国临时专利申请及其对我国企业在美国申请专利的战略启示》，载《科技进步与对策》2006年第1期，第37页。用以弥补新颖性宽限期制度的不足。对美国专利申请的实证研究也表明，临时申请制度让专利制度与发明人及时互动，有助于提高专利质量。14. 参见高建刚、董慧、李克乐：《美国临时专利申请案的申请特性研究》，载《情报杂志》2022年第1期，第31-38页。

狭义本国优先权制度与狭义临时申请制度的区别在于，是否允许在后申请对在先申请的技术方案加以延展，前者是封闭式的（如日、韩、德），后者是开放式的（如美、法）。15. 参见姬颖敏：《关于国内优先权制度中部分优先权的探讨》，载《专利代理》2017年第3期，第35-36页。在此意义上，有的学者将前者称为“普通专利申请类型”，后者称为“临时专利申请类型”。16. 参见李军、石慧：《临时专利申请对我国本国优先权制度完善的启示——以发明创意众筹为题引》，载《青海社会科学》 2020年第1期，第129-130页。但该区别是相对的，因为要求本国优先权的在后申请总是会做出一些修改，否则重新申请毫无意义。

我国现行本国优先权制度即属前者，系真正的本国优先权制度，而较少狭义临时申请制度的基因。首先，作为本国优先权基础的在先申请是一项正式申请，故应满足有关专利申请被受理而获得申请日的所有严格条件，不利于申请人迅速撰写文件完成递交。其次，受制于“优先权核实”的严格要求，补充完善技术方案的空间小，难以满足创新的活跃、高速性所提出的及时性要求。例如在调研中，华为公司提出其经常面对的巨大困难是，在争锋激烈的国际标准会议中，每一家参与标准会议的公司都在基于会议已做出的决议迅速推出后续标准提案，若按照规范的专利申请文件撰写要求根本来不及撰写和提交专利申请。前文提及的放宽新颖性宽限期的标准是一种解决途径，但新颖性宽限期解决方案是被动、消极的；临时专利申请则是积极、进取的。另外，除非完全取消新颖性宽限期的前提要求，否则其无论如何是要满足一定前提条件的，故对于申请人的一些迫在眉睫不得不为的公开活动而言，临时专利申请是非常重要的工具。

与此相对照，美国临时申请制度17. 35 U.S.C. 111 (b) PROVISIONAL APPLICATION.综合了临时申请制度和新颖性宽限期制度的特点和优点。一方面，其根源于《美国发明法案》（AIA）之前的先发明制，优势在于与宽松的一年新颖性宽限期制度协同作用，实质上构建了维持先发明制之优点的“发明人先申请制”，从而扬长避短；18. 参见陈庆、蒋鸣娜、张世联：《美国专利政策对生物医药产业的影响与制度启示》，载《中国发明与专利》2020年第11期，第6-10页。另一方面，美国临时专利申请建立申请日所需满足的条件较低，就专利申请的技术文件而言仅需说明书和附图，而无需架构权利要求书。同时，为应对已递交甚至已授权专利申请（不仅仅是临时申请）的不完善性，美国专利法还包括“继续申请”“部分继续申请”制度等。

考虑到国内外的上述情况，长远来看，可借鉴美国将临时申请制度与新颖性宽限期制度结合起来19. 参见朱泽亮、王宏军：《论新颖性宽限期制度效力缺陷及其克服》，载《中国发明与专利》2018年第5期，第99-105页。——新颖性宽限期制度和本国优先权制度的进一步发展，均可导向临时申请制度。近期，虑及法律制度之延续性和整体性，不宜急剧变革，但可考虑降低对作为本国优先权基础的在先专利申请的申请文件要求，或甚至明确其临时申请制度的性质和名分。

性质和名分的重要性在于“名不正则言不顺”。虽然本国优先权制度一定程度上相当于临时申请制度，但就作为本国优先权基础的在先申请而言，在制度安排上，其被作为优先权基础是被动的结果。其作为临时申请的角色，可能是因为偶然，而不是因为有意的安排和利用，因其在不被作为优先权基础之前，就是一件正常的、可走向授权的普通申请，专利法及实施细则对其与其他申请无分别的要求，也正是基于此。因此，在临时申请制度的意义上，应当在一件申请递交之时，即对其作为一件正常申请抑或实质意义上的临时申请有所预期（当然也不排除前者会转变为后者），并因其性质的不同而掌握不同的条件：“临时”就意味着“不完善”。

对临时申请（或作为本国优先权基础的在先申请）的申请文件降低要求的考虑还可与下一部分将要讨论的知识产权取得机制对申请人的友好性结合起来。实际上，《专利法条约》对所有专利申请都降低了受理要求。即便我国暂时不考虑对所有专利申请都降低受理要求，但可从更应考虑时效要求的临时申请制度开始。

据此，建议要么在专利法中明确建立临时申请制度，要么在专利法实施细则中，参考《专利法条约》的规定针对本国优先权增加以下规定：20. 此处的建议参考了《专利法条约》第5条第（1）款。

“作为本国优先权基础的专利申请可以仅满足以下最低要求：

（一）符合规定的最低要求的请求书；

（二）能确定申请人身份或与申请人取得联系的说明；

（三）从表面看上去为一份说明书的部分。”

“申请人递交的专利申请在本细则第四十三条、第四十四条下不能被受理和明确申请日，但满足前款规定的最低要求的，可以经申请人请求转换为作为本国优先权基础的临时专利申请，并给予相应的申请日和申请号。”

（三）及时性改革之副作用的克服和前瞻

临时申请制度也存在不利的方面。累积创新理论描绘了创新活动渐进展开的事实，并指出，对于那些需要不断创新的领域，对于初始专利的垄断保护，会妨碍其他人的后续创新21. 【美】Dan L. Burk, Mark A. Lemley：《专利危机与应对之道》，马宁、余俊译，中国政法大学出版社2013年版，第111-115。——这是不同主体累积创新的情形。而当同一主体累积创新时，先申请制加上对充分公开和修改不超出原始记载范围的严格要求，使得累积创新的结果是大量微小的技术进步产生大量的专利申请。临时申请由于可在一定程度上完善专利申请，应可缓解专利申请数量过多的状况而不是加剧之22. 认为会加剧的观点参见Christopher A. Cotropia, The Folly of Early Filing in Patent Law, 61 Hastings L.J. 65 (2009).——但是，在允许补充完善技术方案的临时申请制度的意义上所造成的问题是前后多次申请的实质技术内容不完全一致，理论上产生多个申请日，从而使审查工作复杂化，或导致权利不稳固。甚至，在在先申请视为撤回或提前公开的情况下，可能导致发明人一无所得的“本国优先权陷阱”。23. 王春伟：《优先权应用中的陷阱》，载《专利代理》 2021年第2期，第43-47页。

但若因此放弃临时申请制度，甚至主张本国优先权制度亦须采纳严格的封闭式标准，在先申请须主题完全相同且充分公开，24. 参见王晓先、黄亦鹏：《错误解读本国优先权制度的原因分析及立法建议》，载《知识产权》2012年第1期，第58-63页； See Christopher A. Cotropia, The Folly of Early Filing in Patent Law, 61 Hastings L.J. 65 (2009).则即便上面建议的形式和程序上的宽松亦不可实现——形式上的宽松和随后的优化，不可避免涉及实质内容的改变和补充。从而，本国优先权制度或临时申请制度将完全蜕化为对在先申请的不超出原始记载范围的修改（仅就在后申请的权利要求书而言），如此则本国优先权制度亦无需存在，以专利申请的修改制度覆盖之即可。

实际上，对制度之缺陷的克服，亦将更有利于制度正面目的之实现。上文的建议着重于降低形式要求以方便申请人及时提出申请，理论上并不降低与“修改不超出原始记载范围”和相应的申请日确立规则有关的要求。但无论是从当前制度下不可避免的技术内容补充问题的角度，还是从未来是否有可能更加转向开放式临时申请制度的角度来看，都有必要对其缺陷和克服做一个简单但前瞻性的讨论。

累积创新理论对专利制度提出的挑战是：如何避免或者应对大量零散的创新及其分别对应的专利，避免专利碎片和由此导致的各方面管理和交易成本。对此，应对之道要么是大幅提升授权标准，这在当前世界专利体系下并不可行（在抵触申请中纳入本人申请仅仅是针对技术方案实质相同情况下的重复授权这一特殊情形，25. 李春晖：《对重复授权问题的再思考——简评最高人民法院(2007)行提字第4号行政判决书及2008年〈专利法〉第9条、第22、23条》，载《电子知识产权》2009年第5期，第73-77页。不能延及创造性判断）；要么是在制度上允许将累积的创新整合为“一个”创新。实际上，本国优先权制度、临时申请制度和新颖性宽限期制度某种程度上正是在做这样的工作，惟程度不同罢了。这也是为什么这些制度也能够起到提升专利申请质量的作用。前两者可以认为是较后的方案向较早申请日整合，而新颖性宽限期制度可以认为是较早的方案向较后的申请日整合。

但周边制度妨碍这种整合。例如优先权核实标准，按照《专利审查指南》第二部分第八章4.6.2节的规定，在后申请权利要求技术方案应当能够“从在先申请中直接和毫无疑义地得出”，这与“修改超范围”问题对权利要求的判断标准相同。因此在改革本国优先权制度或建立临时优先权制度的意义上，可使得优先权核实标准宽松化，将优先权核实的判定标准与“修改超范围”的判定标准相区分，例如至少可与“说明书对权利要求的支持”标准相近，26. “修改超范围”本身的判断标准，或许亦应采用“权利要求书支持说明书”的判断标准，参见李春晖：《专利法第33条与第26条第4款的立法本意与执行尺度》，《中国发明与专利》2012年第3期，第79-82页。或更加宽松。这也就必然意味着一定期限（例如优先权期限）内的多阶段累积的创新整合到单一的较早申请日。即在多个创新前后相继紧密相关的情况下，将后续的补充和完善视为并不超出原始记载范围的修改。例如美国的部分继续申请，其实质就是允许发明人的进一步改进依存于原申请而存在（并且在专利期限上共享同一个申请日），否则作为单独申请可能会因为基础申请的在先公开而丧失创造性，从而无法授权——与之相比，优先权问题虽有所不同，但新内容与基础申请共同构成可专利主题是相通的。这种做法在占有理论下的理由是：在技术方案逐步改进时，发明人一直处于基于一个基础创新不断跟进的积极占有状态，而在优先权期限内专利申请内容亦尚未公示（如果没有提前公开的话），不会导致他人之信赖利益的损失。如此，也就实现了一些研究者提出的，作为本国优先权基础的在先申请不视为撤回以免导致“本国优先权陷阱”27. 参见刘元霞、谢蓉：《本国优先权制度的比较研究》，载《专利法研究（2008）》，2009年，第114页。的效果，但更进一步：因为单独存在的在先申请可能缺乏独立存在的条件或价值。

以上前瞻方案不单为应对临时申请制度可能产生的问题，而是从更广泛和深入的角度，来应对“累积创新”和科技加速发展不可避免带来的专利碎片化问题，令其尽量整合起来。

五、专利权取得机制优化之二：友好性改革

知识产权取得机制的用户友好性有两个方面，一是对用户例如专利申请人失误的宽容；二是形式和程序的便捷性，主要体现于有关要求的降低和简化。前者例如涉及权利的恢复（包括对优先权日或优先权文件耽误的恢复）、文件缺失的弥补、错误的更正包括翻译错误的更正，等等；后者是在整个制度运行过程中在各方推动下不断改进的，就当下而言，比较突出的需求例如包括降低对申请文件的受理要求（前文已论及）。这里主要讨论前者涉及的若干方面。

（一）优先权的恢复

优先权是专利申请人的重要权益，约等于专利申请权益本身。优先权相关的友好性问题包括三方面：（1）在优先权期限内递交的申请的优先权要求的更正或增加；（2）晚于优先权期限递交的申请的优先权恢复；（3）迟交优先权副本的优先权恢复。这三种情形在PLT和PCT实施细则中分别有所规定。28. PCT实施细则Rule 26bis.1规定了国际阶段的优先权要求的更正和增加，Rule 26bis.3规定了国际阶段的优先权的恢复。细则Rule 49ter规定了恢复优先权在国家阶段的效力。国家知识产权局公告第125号《关于对专利合作条约实施细则有关条款不予适用的公告》声明，国家知识产权局作为专利合作条约意义下的指定局，对2007年4月1日起生效的专利合作条约实施细则的第49条之三第1款（a）至（d）以及第49条之三第2 款（a）至（g）不予适用，但是国家知识产权局作为专利合作条约意义下的受理局，在适用2007年4月1日起生效的专利合作条约实施细则第26条之二第3款（a）的规定时，理由（i）和（ii）均予接受。

对于第（3）种情况，2020年专利法第三十条已通过将递交在先申请副本的期限延长至16个月来解决。第（1）种情况对应于《专利法实施细则修订草案（送审稿）》第三十六条，29. 2021年8月《专利法实施细则修改草案送审稿》第三十六条（新增）：“未在申请时提出优先权书面声明，或者请求书中漏写、错写在先申请的申请日、申请号、原受理机构名称的，发明或者实用新型专利申请人可以自优先权日起 16 个月内或者自申请日起 4 个月内，请求增加或者改正优先权要求。国务院专利行政部门己做好公布或者公告准备的除外。”第（2）种情况对应于送审稿第三十五条。30. 2021年8月《专利法实施细则修改草案送审稿》修改草案送审稿第三十五条（新增）：“未在专利法第二十九条规定的期限内向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，发明或者实用新型专利申请人有正当理由的，可以在期限届满之日起2个月内请求恢复优先权。申请人请求恢复优先权的，应当提交恢复优先权请求书，说明理由，并缴纳规定的费用。未按上述规定办理恢复手续的，视为未要求优先权。”

鉴于均涉及优先权问题，送审稿第三十五条（恢复优先权）与第三十六条（增加或改正优先权要求）相邻设置有其合理性。但第三十五条本质上是权利恢复条款，与专利法实施细则第六条（权利的恢复）类似，而与基于宽容精神的第三十六条（增加或改正权利要求）不同。故在法理上，于第六条涵盖恢复优先权的情形更为合理。此外，对于优先权的丧失，与其他权利丧失一样，同样存在“正当理由”和“不可抗力”两种情形，缺乏后者在逻辑上并不周延。尽管PLT和PCT实施细则均没有对不可抗力的情形作出要求，也不涉及外观设计的优先权恢复，但对于极少出现、并不会显著影响公众或国家利益的情形，我国做出超越条约要求的高标准规定，可体现我国法律对专利权人的友好性。

因此，建议删除专利法实施细则修改草案送审稿第三十五条，而将第六条修改为涵盖优先权的恢复，具体如下：

“第六条（第二款）除前款规定的情形外，当事人因其他正当理由延误专利法或者本细则规定的期限或者国务院专利行政部门指定的期限，导致其权利丧失的，可以自收到国务院专利行政部门的通知之日、优先权期限届满之日或者复审请求期限届满之日起2个月内向国务院专利行政部门请求恢复权利。

（第六款）本条第一款和第二款的规定不适用专利法第二十四条、第四十二条、第七十四条规定的期限。”

（二）申请文件缺失的弥补

缺失专利申请文件的某些内容也是专利申请人可能犯的错误，在刚性规定下有可能是致命的。PLT及PCT实施细则均做出了宽容的规定，允许基于优先权文件的内容对缺失的内容进行弥补。31. PLT5(6)(b)以及PLT实施细则2(4)(iv)、(vi)规定了遗漏内容的补交。申请人可在规定的期限内补交遗漏的部分。如果补交的内容被包含在作为优先权基础的申请中，则不必推迟申请日，否则要推迟申请日。如果申请人撤回补交的内容，则不必推迟申请日。 2007年4月1日正式生效的PCT实施细则第20条第3款（a）（ii）、第20条第3款（b）（ii）、第20条第5款（a）（ii）、第20条第5款（d）以及第20条第6款规定，如果申请人发现递交国际申请时遗漏了某些项目或部分，在满足一定条件的情况下可以通过援引在先申请中相应部分的方式加入，而保留原国际申请日。这里提到的“项目”是指全部说明书或全部的权利要求；“部分”是指部分说明书、部分权利要求或者全部或部分附图。国家知识产权局公告第125号《关于对专利合作条约实施细则有关条款不予适用的公告》声明，作为受理局接受上述条款，但作为指定局对上述条款予以保留。专利法实施细则修改草案送审稿第四十五条32. 2021年8月《专利法实施细则修改草案送审稿》第四十五条（新增）：“发明或者实用新型的专利申请文件缺少或者错误提交权利要求书或者说明书（实用新型无附图），但申请人在递交日要求了在先申请优先权的，可以在递交日起2个月内或者在国务院专利行政部门指定的期限内，按照规定以援引在先申请文件的方式补交。补交的文件符合有关规定的，以首次递交文件的日期为申请日，不符合规定的，以补交文件的日期确定申请日。”、第四十六条33. 2021年8月《专利法实施细则修改草案送审稿》第四十六条： （新增第一款）发明或者实用新型专利申请缺少或者错误提交权利要求书、说明书的部分内容，但申请人在递交日要求了在先申请优先权的，申请人可以在递交日起2个月内或者在国务院专利行政部门指定的期限内，按照规定以援引在先申请文件的方式补交。补交的文件符合有关规定的，保留原申请日；不符合规定的，以补交文件的日期重新确定申请日。 （第二款，系2009年细则第四十条）说明书中写有对附图的说明但无附图或者缺少部分附图的，申请人应当在国务院专利行政部门指定的期限内补交附图或者声明取消对附图的说明。申请人补交附图的，以向国务院专利行政部门提交或者邮寄附图之日为申请日；取消对附图的说明的，保留原申请日。已对此做出回应，值得肯定。不过，该草案第四十五条和第四十六条的设置存在逻辑上的不周延。

二者均涉及援引在先申请文件来补交申请文件缺少或者错误提交的有关文件之全部或部分内容。PCT实施细则在不同的款中规定，是因为二者程度不同，条约成员国可能选择满足其一而保留其二。但若某成员国选择同时满足该两条要求，则在逻辑上没有必要加以区分，否则纯属累赘（送审稿的第四十五条与第四十六条第一款也没有任何实质性区别）。而且如此来看，其性质也与第四十六条第二款完全不同，不宜规定在同一条中。

建议删除第四十六条第一款，与第四十五条合并为如下条款：

“发明或者实用新型的专利申请文件缺少或者错误提交权利要求书或者说明书（包括实用新型无附图），或者权利要求书、说明书的部分内容，但申请人在递交日要求了在先申请优先权的，可以在递交日起2个月内或者在国务院专利行政部门指定的期限内，按照规定以援引在先申请文件的方式补交。补交的文件符合有关规定的，以首次递交文件的日期为申请日，不符合规定的，以补交文件的日期确定申请日。”

（三）明显错误的更正

专利申请文件或最终授权的专利文件中常有申请人或官方导致的微小文字错误等。鉴于专利权人及潜在侵权人的咬文嚼字和锱铢必较，这些错误构成权利不稳定的根源，或构成不利于侵权对比的因素。固然在侵权诉讼或无效宣告程序中权利人可基于对“明显的错误”的认定来主张相应的权利要求解释方式，但明智的权利人应当希望提前消除不稳定因素，而非等到在对抗激烈的双方程序中才处理。从公众的可获知性出发，也应对授权后专利文件中的明显错误给予更正并公告。34. 罗霞：《专利授权确权中如何看待存在的明显错误》，载《电子知识产权》2012年第6期，第60-65页。此外，作为界定权利的具有法律意义的文本，具有明显的符号和文字错误亦缺乏严肃性，有损法律及其所授予之权利的公信力。

当前，对专利授权文本中“文字和符号的明显错误”（包括国家知识产权局导致的错误），若国家知识产权局没有发现和自行修改，申请人唯一的机会是在收到授权通知、授权文本时主动向审查员指出，从而以国家知识产权局自行修改、更正的方式来完成。显然，专利权人缺乏足够的救济机会。

因此，应给予专利权人主动请求修改明显的文字和符号错误或专利局错误的机会，建议将2009年《专利法实施细则》第五十八条修改为：

“对专利公告、专利单行本中文字和符号的明显错误，或者因为国务院专利行政部门导致的其他错误，一经发现，应当及时更正，并对所作更正予以公告。专利权人可以请求国务院专利行政部门进行更正。”

（四）翻译错误的更正

现行关于国际申请之译文错误的若干规定存在不协调之处。判断对专利申请的修改是否超出原说明书和权利要求书记载的范围的判断基准，是国际申请原文。因此，即便申请人没有利用主动改正译文错误的机会，其仍可在答复审查意见时基于国际申请原文进行修改，并且此类修改是必要的，否则其可主张，放任译文错误存在的中文文本相对于国际申请原文，是超出了原始记载范围的。在实务中，审查员往往认可此类修改，或发出要求改正译文错误、缴纳译文改正费的通知。

如此让申请人通过主动修改的形式来解决实质上的译文错误问题，却由审查员再来判断是否需要按照改正译文错误程序缴费，进而发出通知，程序上是不经济的。不妨允许申请人在答复审查意见通知时主动请求改正译文错误。如此，对于具体的误译，申请人可预先自行判断是否需要启动译文改正程序，抑或在中文原始文本的基础上即能实现在时机上被审查员允许且不超范围的修改（如果超出中文原始文本的记载范围，原理上即应启动译文改正手续了）。

据此，建议在2009年《专利法实施细则》第一百一十三条中增加第（三）项：“（三）申请人答复国务院专利行政部门发出的审查意见通知书时。”

如此，在更加方便更正译文错误的情况下，即应更加严格对翻译错误的规制，方与以国际申请原文为基准“修改不超范围”的要求相吻合。但2009年《专利法实施细则》第一百三十九条用国际申请原文限制保护范围的规定，仅关心保护范围，而未考虑中文文本是否超出国际申请原文记载的范围的问题。同时该条对于错误译文导致的缩小的保护范围予以认可的措辞，容易造成不再考虑修改是否超范围的误解——例如可能认为，翻译错误并不涉及申请人对申请文本的“主动修改”。因此，该条仍应强调相对于国际申请原文应满足“不超出原始记载范围”的规定，否则申请人有机会利用“译文错误”实现超出原始记载范围的修改。

因此建议对2009年专利法实施细则第一百三十九条增加第二款，重申专利法第三十三条仍然适用：“本条第一款的规定不减损专利法第三十三条的适用，即存在译文错误的专利授权文本，不应超出国际申请原文记载的范围。”

六、结语

在技术交流和创新活跃的领域，尤其是在自己或他人可能快速公开科研成果的情况下，能够快捷方便地递交申请确立申请日、优先权日，或者只是确立“准”申请日、“准”优先权日（就新颖性宽限期而言），非常重要。制度友好性的实质，则在于尊重创新者的劳动，让“本应”属于劳动者的劳动成果，不因时间上或程序上的疏漏而丧失。此二者对改善创新环境、营商环境，服务经济社会，推动知识产权强国建设具有非常重大的意义。