李 芬 张健东

无论申请普通专利还是国防专利都必须具备新颖性、创造性和实用性三大条件，其中具有新颖性又是专利授权的最基本条件。根据我国于2009年10月1日施行、第三次修订的《专利法》的规定，新颖性判断标准由“相对新颖性”改为“绝对新颖性”，该修订与国际专利法惯例更为相符，同时对于提高我国专利质量、完善我国专利法律制度也具有十分重要的意义。但是，我国《国防专利条例》适用的仍是“相对新颖性”评价标准，是否需要进行相应修改为“绝对新颖性”，已经成为备受关注的问题。

专利新颖性，是以申请专利的发明创造是否属于“现有技术”作为衡量标准。明确新颖性的具体衡量标准对判定是否构成“现有技术”，能否取得国防专利至关重要。所谓“现有技术”，是指申请日以前在国内外已经公开的、为公众所知的技术。“相对新颖性”，是指申请专利的发明和实用新型在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外正式出版物上公开发表过，在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知。也就是说，如果某项技术在全世界的出版物上没有公开，在国内也没有以使用或销售的方式公开，即使其在国外已经以使用或销售的方式公开，仍然可以被授予专利权。“绝对新颖性”是指该项技术不论以何种方式在世界上任何地方公开，都应作为“现有技术”而丧失新颖性

当前我国《国防专利条例》中规定的新颖性评判标准即为“相对新颖性”授权标准，以公开使用或者其他方式公开的现有技术的范围则仅限于国内，也就是说，在“相对新颖性”授权标准下，一些虽然在国外已经被公开使用或者已经有相应的产品出售的国防技术，只要在我国还没有公开使用或者没有相应的产品出售，就可以在我国被授予专利。或许有人主张我国《国防专利条例》应继续适用较为宽松的“相对新颖性”授权标准，其主张主要基于以下两点：一是多数国家或国防科技工业企业一直对尖端国防科技成果实行严格管制措施，长期以来，我国饱受西方国家的武器禁运和高技术封锁，我国尖端国防科技成果的获取途径主要是自主创新；二是我国国防专利部门对国外国防科技成果使用公开也缺乏检索条件，将其纳入新颖性判断标准实际上难以操作。但是，笔者认为，《国防专利条例》保留“相对新颖性”标准主要存在以下两点弊端：一是将国外已经公知的国防技术授予专利权，不利于鼓励真正的国防科技创新；二是我国《国防专利条例》作为《专利法》的下位法，国防专利采用“相对新颖性”授权标准，与我国新修订的《专利法》专利授权的“绝对新颖性”标准规定发生了抵触。

因此，笔者认为，当前我国《国防专利条例》新颖性授权标准应当及时进行相应修改，国防专利应适用“绝对新颖性”授权标准。一方面，评价国防发明新颖性时采用“绝对新颖性”授权标准，有利于减少“垃圾国防专利”的数量，提高国防专利申请质量，鼓励真正的国防科技自主创新；另一方面，国防专利适用“绝对新颖性”授权标准可以与我国新修订的《专利法》专利授权保持一致，相反如果继续适用“相对新颖性”授权标准，将国外已经公知的技术和设计授予国防专利，解密后则会与普通专利授权标准相冲突。