呼斯楞

[摘要]我国的动漫作品和相关文化产品日趋精良。但是由于动漫本身的特殊属性以及动漫角色的特点，动漫角色的著作权保护问题呈现复杂态势。在司法实践中，因为动漫角色的著作权属性尚未被明确，导致对动漫角色无法进行统一标准的保护，这给涉及动漫角色的侵权纠纷解决带来困难。本文立足我国动漫文化产业发展现状，借鉴域外成熟的动漫角色保护制度，在明确动漫角色著作权属性的基础之上提出利用商品化权的保护模式，并对权利人的利益与社会公共利益的平衡提出见解。

[关键词]著作权;动漫角色;商品化权;动漫作品

一、动漫与动漫角色

动漫是动漫角色的原始载体，动漫角色是指在动漫作品的创作过程中形成的虚拟角色。虚拟角色通常是指在动画、电视、电影等作品中出現的人物、动物或机器人等，用语言的形式进行表现的作品中的虚拟形象也被认为是虚拟角色[1]。在动漫的描绘和剧情的发展中，动漫角色的特征逐渐明显甚至深入人心。动漫与动漫角色的关系类似于小说中的人物与该小说的关系，或者电影的主人公与该电影的关系。虽然这些角色都属于虚拟角色，但是由于表现方式的不同导致不能将动漫角色完全等同于小说人物或电影角色

（一）动漫的含义

动漫是动画片（animation）和漫画（cartoon）的统称。其中，漫画的产生远早于动画片，一般认为漫画是脱胎于传统美术作品的。在发展过程中，漫画不但像小说一样在刊物上连载更新，一些摄影技巧和电影的表达手法也开始融入漫画作品的创作之中，漫画创作者对每一格漫画的描绘以及各个画格之间的衔接都体现了其创造性，因此漫画成为不同于其他作品的独特类型。

动画片则是漫画的“后辈”，动画片的原理类似于电影放映机的原理，都是将多张画面排序并且按照一定的顺序进行播放，其运用视觉暂留现象使人眼看到连贯的动态画面。不同于电影的是，最初动画片的每一幅画面都是由动画师进行描绘的，动画片中涉及的场景、物品、角色都经过创作者精心设计，动画片本身是具有独创性的作品，而且动画片中涉及的元素也可能因为其艺术价值和独创性从而构成独立的作品。有学者提出，虚拟角色本身就可以构成作品，我国应当建立起完整的角色著作权保护体系，承认角色的可作品性[2]。

（二）动漫角色的含义

动漫角色属于虚拟角色，是漫画作品或动画作品中出现的人物或形象。由于动漫作品是关乎视觉审美的作品，动漫角色一般都有明确的外形特征。动漫角色的外表，例如人物的发型、体型、衣着等都是经过创作者设计的，这些外形特征是动漫角色之间进行区分的重要依据，也是其在公众认知中获得显著性的依据。动漫角色依附于动漫作品而存在，动漫作品本身的情节和故事进展会逐渐塑造某一角色更深层次的特点，但是动漫角色本身是基于可视化的表达，而不是基于性格和品质等因素。

动漫角色与小说角色都是相应的作品中出现的虚拟形象，但是两者有很大的不同。小说属于文字作品，其对角色的描写依赖于文字，即便所有人都阅读到了同一段关于该角色的描写，也会因为读者的个体差异而导致“一千个人心中有一千个哈姆雷特”。要在公众当中形成某一小说角色的可视化形象，就要将文字作品演绎成美术作品或视听作品等可以直接通过视觉获取特征的作品形式。因此，小说角色由于载体的特性而具有不确定性，但是漫画或动漫中绘制的角色由画面和图像进行表达，其从一开始就是具体、明确的，不需要演绎或改编等中间环节。

二、保护动漫角色的意义

（一）对智力劳动的保护

人的劳动赋予了产品价值，而智力劳动也属于人类劳动，智力劳动的过程会产生相应的价值，我们应给予这种价值积极的评价和保护。动漫作品的创作过程显然蕴含了创作者大量的智力劳动，这在动漫的选材、情节的涉及、故事的走向、画面的排布、场景的描绘、技术的选择中都有所体现。另外，作为一个商业化的产物和面向消费市场的产品，动漫的制作需要大量的资金。因此，动漫作品本身就是具有商业价值的智力劳动成果，对动漫作品予以著作权的保护是十分必要的。

而动漫角色作为动漫作品中的虚构人物，其往往对推动作品的故事发展起到积极作用，甚至居于一部作品的核心地位，动漫角色的诞生和成长不能独立于作品。动漫角色的设计可能先于作品的落笔，但不能因其形成可能早于动漫作品本身而认为它是独立于作品而存在的。类比小说而言，可能由于作者的创作习惯或个人意愿，一些作品先有了对主人公的构思和设计之后再进行故事创作，但是单独的对主人公的描写并不被视为脱离作品的整体创作，而应是小说创作的一部分。动漫角色本身的设计与描绘贯穿动漫作品之中，其形象的形成也凝结了创作者大量的智力劳动。学者们往往将角色视为作品的组成部分，而动漫角色依附于动漫作品，其自然也应该被视为作品的一部分。因此，对基于智力劳动产生的动漫角色给予保护是十分必要的。

（二）对商业价值和市场竞争秩序的保护

一方面，动漫产品面向市场和消费者，动漫作品的商业价值随着人们文化消费需求的提升而持续提升，而动漫角色作为动漫作品中的核心元素，其商业价值也不容小觑。以美国迪士尼公司的经典系列动画角色米老鼠为例，米老鼠这个拥有大大的圆耳朵、身穿红色裤子的形象脱胎于迪士尼公司制作的一系列动画片。随着系列动画片的广泛传播，米老鼠这个动漫角色为人熟知，其形象也开始被用于各种广告宣传和商业合作，包括被制作成模型玩具以及被收录到游戏之中。使用米老鼠形象的商标，印有米老鼠形象的商品，由米老鼠参与演出的广告，以米老鼠为主要角色的游戏，这些项目为迪士尼公司和其商业合作伙伴带来了巨大的商业价值，而这些价值已经远远超过了最初动漫作品本身的价值。在我国社会主义市场经济蓬勃发展的大背景之下，我国的原创动漫作品的商业价值也变得更加明显。近年来，我国优秀的国产动画作品和漫画作品如雨后春笋，它们借助互联网的便利和智能手机的快捷优势在文化市场中获得了一席之地。这些优秀的国产动漫作品中也不乏塑造成功并且为消费者所喜爱的动漫角色，它们所承载的商业价值应受到重视和保护。

另一方面，如果对这类文化产品保护不到位就很可能出现文化市场的乱象。动漫角色承载的巨大商业价值势必会让一些人觊觎，这也是市场上存在大量动漫角色周边的仿冒品和山寨产品的原因。如果不对具有正当权利来源的动漫角色产品或者运用动漫角色的商业行为给予及时的保护，势必会造成仿冒品和侵权行为的泛滥。大量的仿冒品会逐渐侵吞或者挤压正品的市场空间和利润空间，破坏市场的公平竞争秩序，进而破坏文化市场的良性经济循环。

三、对动漫角色的保护方式

（一）域外对动漫角色的保护

如前文所述，动漫角色作为一种特殊的虚拟角色，其所蕴含的商业价值是应当被保护的。美国作为文化创造领域的强国，其电影电视产品在全球范围内获得了良好的经济效益，动漫作品同样也在全世界流行。无论是做动画片起家的迪士尼公司，还是曾经以漫画为支柱的美国漫威漫画公司，都在创作和推广动漫作品的过程中不断进行动漫角色的运营，各种类型的动漫商品层出不穷。

美国对动漫角色采用了著作权的保护，美国的司法实践在Nicholsv.Universal PictureCorp（尼科尔诉环球电影公司案）案中形成了Nichols标准。在这一案件中，法官认为，著作权的保护不能只局限在作品的文本，而应当扩展到对作品中人物的保护[3]。Nichols标准就是独特描述标准，对文学作品中涉及的角色或形象进行是否被侵权的判断，或者对某一个文学作品中的角色是否予以法律保护进行判断时就会运用到独特描述标准。该标准一般涉及两项内容。第一，对作品中虚构角色的描述应当是充分的且具有独创性，就动漫作品而言，其通过美术技巧和绘画技巧塑造的角色应当是具体、明确的，并且该动漫角色符合独创性要求。第二，对虚拟角色的独特表达形成了复制，即侵权行为人所使用的虚拟角色对原角色构成了复制，其主要体现为对角色的独特性特征进行复制，让消费者和大众产生错误认识，进而混淆侵权角色和原角色。从这里可以看出，美国对涉及包括动漫角色在内的虚拟角色的侵权采用了著作权法层面的标准，这实际上给予了动漫角色很高的地位，在一定程度上将动漫角色本身看成作品。

日本的动漫产业十分发达，从短篇漫画的刊登到长篇漫画的连载，再到由人气高的连载长篇漫画改编成动画片甚至动画电影，早已形成了完整的商业链，其各个环节都蕴含巨大的商业价值。但是日本对保护动漫角色的态度与美国不同，其在司法实践和多个判例中都体现了角色离开描写它的漫画，不能成为另外一个具有独创性的表达而存在[4]，其实际认为动漫角色是不属于著作权法意义上的作品的。因此，日本引入了“商品化权”这一概念。在著作权法领域商品化权属于著作财产权，泛指将作品或者作品内所包含的元素进行商标化、商品化、商业化等行为，其往往与市场行为和经济利益相关联。在日本，商品化也被理解成在一些商品上使用虚构人物的形象或名称来增强该类商品对消费者的吸引力，进而刺激消费活动。日本认为相比于不构成作品的动漫角色本身而言，对动漫角色的商业利用才是应当受到保护的，保护作品是著作权法的职责，但是动漫角色不是能构成作品的表达，无法给予其作品地位并进行保护。因此，保护动漫作品和对动漫角色在内的作品元素的商品化才是合理的。而对动漫角色的侵权一般也都发生在商品化领域，商品化权足以对动漫角色提供足够的保护。

（二）我国对动漫角色的保护

我国的法律研究和实务界就是否应对动漫角色予以保护是持肯定态度的。有学者认为动漫角色是可以独立于作品的，动漫角色本身就已经是经过创作者投入智力劳动所设计并且依靠线条和颜色等形式表达的具有独创性的作品。我们在“大头儿子案”和“大闹天宫案”以及类似涉及动漫角色的案件判决中可以看出，涉案法院也认为动漫角色本身可以构成独立的作品，其认为即使动画角色在表情、动作、姿势等方面会发生各种变化，但均不会脱离其角色形象中具有显著性和可识别性的基本特征，故动画片的人物造型本身属于美术作品。以上海美术制片厂的经典角色孙悟空为例，孙悟空是我国四大名著之一—《西游记》中的人物，其形象可以追溯到元杂剧甚至更早的文艺作品中。而上海美术制片厂创作的彩色动画长片《大闹天宫》以不同于以往的表现形式塑造了独特的美猴王孙悟空形象，其塑造的孙悟空身形显瘦、线条简约，以黄色为主色调，而且其面部采用了京剧脸谱式的绘制方法，这些基本特征既让这一版的孙悟空形象区别于公众传统认知中的形象，又因其独创性足以脱离《大闹天宫》动画本身，可认为其构成美术作品。

而由于动漫角色本身的特殊性，针对其的侵权行为比较复杂，一般认为是未经权利人同意的使用行为，包括将角色形象注册为商标，未经允许在产品宣传或商业宣传上使用动漫角色，未经权利人允许制作出售动漫角色的相关商品等。因此，如果是涉及动漫角色的商标权纠纷时，一般以商标法中关于在先权利的条款作为裁判依据。动漫角色都是可以被承载于媒介之上的可视化形象，这种特性让它们可以作为商标的客体。而我国的商标权取得是申请注册制，商标的申请主体有可能不是动漫作品或动漫角色的创作者，因此侵权案件时有发生。遇到这类情况，基于动漫角色的可作品性或者把动漫角色视为动漫作品的一部分，则著作权属于在先权利，为了维护这种在先权利就可以对涉案商标不予注册，从而保护动漫角色创作者的权利。

我们也可以通过反不正当竞争法对动漫角色予以保护。因为使用动漫角色的行为多种多样，而且这些行为一般都是商业行为或者涉及商业活动的行为。当某一动漫作品或动漫角色拥有很高的知名度和商业价值时，非法“搭便车”的行为也会增多。一方面，这些未经许可的商业化使用行为能给侵权人带来巨大的收入;另一方面，大量的未经授权的商业使用行为会对公众起到误导作用，公众在海量的文化产品和商业行为中无法区分正版产品和盗版产品，并且低质量的盗版产品和低品质的商业行為会让正当权利人的社会和商业信誉大打折扣。这些都不利于有序的市场竞争和经济发展，因此，涉及动漫角色的侵权行为也会从反不正当竞争法的角度对动漫角色予以保护。

四、对我国动漫角色的著作权保护提出建议

（一）明确动漫角色的著作权属性

我们要对动漫角色进行保护就一定要把握好其法律性质，我国著作权法和《中华人民共和国著作权法实施条例》中分别规定了八类和十三类作品，其中并不包括虚拟角色，而动漫角色更没有涵盖在内。我国著作权法所说的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。而动漫角色作为一种艺术形象当然属于智力成果，不过其是否可以构成著作权法意义上的作品取决于其是否属于一种独创性表达。

一方面，漫画角色的诞生以动漫作品为基础，笔者认为动漫角色是不能脱离动漫作品的。因为动漫角色的设计确实可能会早于动漫作品本身，但是这一步骤应被视为动漫作品的创作过程;而且动漫角色的设计本身是服务于动漫作品的，动漫角色的衣着、上色、造型等设计是基于动漫作品的基础而设定的，与该动漫作品保持风格上的统一，甚至动漫角色的面孔、体态等也与角色的性格和品质相互关联，而这些与动漫作品的剧情密不可分。因此，动漫角色并不是凭空创作的，而是动漫作品的一部分。

脱离动漫作品的动漫角色其实是不存在的，我们能看见的例如米老鼠等动漫角色独立出现在一些宣传活动或商品上，这只是权利人对其进行了独立商业运用。在人们的认知里，这些动漫角色还是和承载它们的动漫作品具有联系。而如以“洛天依”（以Yamaha公司的VOCALOID3语音合成引擎为基础制作的全世界第一款VOCALOID中文声库和虚拟形象）等表现形式为手绘或电脑动画的形象，其本身并不是某一具体动漫作品中的角色。“洛天依”本身是为某款音乐制作软件制作的形象，其本质上是商业宣传手段和市场运营的策略，为音乐制作软件制作虚拟形象可以让人们产生“该软件所制作出来的音乐就是由该角色演唱的”这一认知，该公司运用拟人化的手段，使人们将该款软件与该角色建立紧密联系。因此，“洛天依”虽然可以不依赖于某种动漫作品而独立存在，但是其并不属于本文所探讨的动漫角色，而属于广义的虚拟形象或虚拟角色。

另一方面，动漫作品的角色通过美术手法进行绘制，而动漫角色本身就具有其独创的特征，即动漫角色被绘制于纸上或计算机中就有可能构成美术作品。假设动漫角色是一种独立的著作权意义上的作品，那么某一动漫角色的设计图或者对某一动漫角色进行绘制后形成的图画就会面临尴尬的境地，即一幅图画同时为两种著作权客体，它既是美术作品，又是“动漫角色作品”。不同于附有题诗的画，因为诗作为文字作品和画作为美术作品是可以被区分的，而由于“动漫角色作品”的表达势必要借助美术作品，这令其和美术作品之间的关系难以区分。

即使将这种美术作品看作承载“动漫角色作品”的媒介也难以自圆其说，这种关系类似音乐和对应的五线谱，将“动漫角色作品”视为音乐，将绘制成的美术作品视为五线谱。但是音乐作品是具体的，其旋律音节等都是固定的，没有改变和活动的空间。而“动漫角色作品”没有确定的范式动作，其显著性来源于具有可识别性的特征，这使得“动漫角色作品”的表达具有很大的灵活性，甚至在其众多具有可识别性的特征之中只要表现其中的小部分关键特征就可使人们区分出该角色。例如，我们给上海美术制片厂的孙悟空换上西装领带，把金箍棒换成手枪，把筋斗云换成摩托车，只要还保留京剧脸谱式的面孔和金箍，人们还是可以认出该角色。我们让不同的演奏者演奏同一个音乐，他们所演奏出的音乐仍然是一样的;但是让不同的画家绘制同一个动漫角色，他们笔下的形象除了一些明显特征，其他动作神态都会不甚相同。既然如此，那这些具有可识别性的特征和动漫角色本身究竟谁才是作品？因此，笔者认为动漫角色只是动漫作品的组成部分，这一部分可以被单独使用，但不属于某种具体的表达，不构成著作权意义上的作品。

（二）以商品化权保护动漫角色

我们保护动漫角色实际上是要对动漫角色所蕴含的商业价值进行保护。动漫角色作为文化产品，其诞生于文化创作，被应用于商业活动，被消费于文化市场。创作者通过对动漫作品的宣传和推广，以及相应的商业运营让动漫角色产生了超越动漫作品本身的商业价值，这种商业价值关联巨大的经济利益。假设动漫角色可以成为著作权法意义上的作品，我们对其进行保护实际上也是出于其所蕴含的商业价值的考量。因此，即使不把动漫角色作为作品，我们仍然可以通过商品化权来保护其所涉及的各种商业化活动。这里的商品化是指相关主体对知名形象的商业性利用[5]。世界知识产权组织（WIPO）国际局对商品化权的定义为：“为了满足特定顾客的需求，使顾客基于与角色的亲和力而购进这类商品，或要求这类服务，通过虚构角色的创作者或者自然人以及一个或多个合法的第三人在不同的商品或服务上加工或次要利用该角色的实质人格特征。”[3]因此，动漫角色的商品化权是关于动漫角色的商品化运用的权利，在权利运作过程中其涉及的使用、许可、转让以及禁止他人使用。

前文已阐述动漫角色属于具有创造性的智力成果，并且其属于动漫作品的组成部分。无论是其设计或推广都有大量的资金和劳动投入，因此理应基于商品化权的权利人来使用动漫角色的权利。而动漫角色商品化权的许可既包括排他许可，也包括一般许可，即被许可人可以在权利人许可的范围内进行有关动漫角色的商品化行为。前文所说的转让并非对动漫角色本身的转让，而是对商品化权的转让，权利人可以根据合同来转让这一财产性权利。而为了保护智力劳动的劳动者和正当的权利人，给予其禁止他人对动漫角色进行商品化使用和禁止他人获取动漫角色的各种资料和信息的条款保护也是十分必要的。

（三）保护动漫角色应考虑社会公共利益

随着互联网的发展，文艺作品的传播手段变得更加多元，动漫作品的播放形式也变得更加灵活。这让动漫作品比以往拥有更广阔的消费群体，让动漫市场有了更多的机遇。动漫作品是我国重要的文化产品，其不但承载巨大的商业价值，也是文化繁荣和文化创新的重要阵地。而动漫角色是动漫作品的重要组成部分，对动漫角色而言，一方面要维护创作者的合法利益，另一方面也要避免过度的维护造成对文化传播和创新的阻碍。当今，动漫角色的运营和商品化运用关联巨大的经济利益，这也为文化壟断埋下了隐患。因此，我们对动漫角色的纠纷判断不能只从权利人出发，对动漫作品和动漫角色的合理利用也应当予以考量，平衡创作者的利益和社会公共利益是无法绕开的议题。

文化产品往往是对一定历史阶段的社会现实的反映。而作为社会组成部分的人，也会潜移默化地受到各种文化产品的影响。如今人们欣赏和获取文化产品十分便捷，动漫作品也借助互联网和智能手机被更广大的人群所接收。而青年群体是动漫作品市场中的消费主力军，他们观赏动漫作品并且购买动漫作品的衍生产品，在动漫作品商品化的过程中充当主力消费者。动漫作品一方面满足青年群体的精神需求和消费需求，另一方面也重构和影响他们的价值观。优秀的文化产品有利于社会的和谐稳定，符合社会主义核心价值观的文化产品有利于增强青年群体的家国意识和社会责任感。而动漫角色作为一部动漫作品中的重要元素，在社会群体的意识中往往起着符号化的作用，一个知名的动漫角色会让人联想到某部动漫作品，一些品质和性格特点也在人们的意识中与该角色深深绑定。一旦该动漫角色被滥用于商业领域，不但会对承载该角色的动漫作品本身产生不良影响，而且对广大消费群体而言也是不可接受的。一些积极正面的动漫角色被用于并不适当的产品或宣传上，其产生的消极影响远大于對它的适当使用，而这些不适当的使用一般都是非法的且未经权利人许可的。如果对动漫角色的保护不考虑这种社会影响，会削减其作为文化符号的积极价值，也会对优秀文化作品的传播造成阻碍。

衡量社会公共利益也不能只考虑加强对动漫角色的保护，适当地留有余地也十分必要。除了前文所说的理由，我们以认定为作品的方式来保护动漫角色还可能会造成过度保护的局面。如果将动漫角色认定为作品，那么对这种作品的使用就会变得非常严格，对利用其所包含的相同或相似元素来进行创作的作品，很可能会成为该动漫角色的演艺作品或改编作品，如果未得到授权，对其他文化创作者而言就很容易形成著作权侵权。这实际上是为动漫领域的文化创作增设了枷锁，为权利人形成文化垄断创造了便利。艺术创作需要过程，创作者也在创作过程中不断成长，而在创作的初期借鉴和模仿是十分常见的，可是在如此强的保护和相应的合理使用体系没有健全的情况下，创作者的发挥空间是十分狭窄的。因此，为了不阻碍文化创新和创作自由，用商品化权的方式来保护动漫角色是可取的。因为商品化权涉及的是具体角色的商业化利用，可以保护动漫角色真正涉及经济利益的环节。只要其他创作者在不侵犯动漫作品本身的著作权和动漫角色的商品化使用的前提之下，就可以充分享有创作自由，对动漫角色在合理的限度内借鉴和使用，进而实现在对动漫角色予以保护的同时，不会阻碍文化领域的创新与文化市场的繁荣发展，以平衡个体权利与社会公共利益。

[参考文献]

[1]吴汉东.西方诸国著作权权制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，1998.

[2]戴哲.论作品角色的著作权保护[J].大连理工大学学报（社会科学版），2021（01）：107-115.

[3]李富民.作品中虚拟角色的法律保护[J].社会科学家，2012（05）：96-99.

[4]三村量一，张玲.漫画作品著作权保护中的若干疑难问题[J].知识产权，2006（01）：87-90.

[5]吴汉东.形象的商品化与商品化的形象权[J].法学，2004（10）：77-89.

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