赵雄

【摘要】伴随着中国企业对外投资与跨国经贸活动迅速增长，涉外经济法律纠纷也持续增加，越来越多的中国企业面临境外法律诉讼问题。境外法律诉讼与国内相比，不但存在语言文化障碍，而且陌生的法律环境与法律条文也同样极具挑战。从组建诉讼团队、选聘境外律师等诉讼准备工作，到控制诉讼范围、运用法庭规则、掌控诉讼策略等应诉管理，以及法律文化冲突管理和诉讼成本控制，都需要根据境外法律诉讼特点进行精细化的衡量。同时，要从“知、守、用”入手，先行防范境外法律风险。

【关键词】境外经营；诉讼管理；法律风险；对外投资

【中图分类号】DF7

近年来，中国企业境外投资等跨国经贸活动越来越频繁，“走出去”企业的数量和规模持续增长。而随着全球贸易保护主义抬头和国家地区间的经贸摩擦日趋严重，中国企业因国际经贸纠纷而遭遇境外法律诉讼也越来越多。面对境外法制体系、法律规范、法律文化等差异，加强境外法律诉讼管理、防范法律风险是中国企业无法回避的问题。本文结合多年来涉外案件处理情况，就境外法律诉讼及风险防范进行探讨。

一、诉讼准备与律师选聘

（一）诉讼团队组建

传统上中国人是厌诉的，所谓一场官司十年仇，讲究“礼之用、和为贵”。但面对境外法律诉讼，焦虑退让是没有出路的，“和为贵”通常都是打出来的，能战方能止战。因此，首先要在企业内部组建诉讼团队来应对境外法律诉讼。诉讼团队要有法务、财务、业务等方面的专业人员组成，如涉及技术、专利等还要有该领域的专业技术人员，以及必要的专业翻译人员（不仅仅是为了翻译，下文详述）。团队负责人根据案件对企业的影响程度由企业一把手或者是分管副职担任，便于及时沟通决策。同时要明确诉讼团队人员职责分工、工作流程、保密与报告制度、议事决策规则等。

（二）律师团队选聘

凡事预则立不预则废。律师团队选聘启动工作不能晚于（甚至要早于）公司内部应诉团队的组建，这是由境外诉讼的涉外法律文书送达、答辩状提交等法定期间所决定的。特别是作为被告，在有可能面对境外起诉时，更要提前接触相关国家、地区的律师事务所做好应急准备。诉讼律师团队通常要在案件管辖地排名头部的知名优秀律师事务所中选聘，一是这样的律所律师水平高，专业性有保障；二是律所对所在地司法环境与法律资源的熟悉掌握比一般律所强，对案件的理解沟通也强于普通的律所。虽代理费用较多，但性价比很高，代理律师通常一主一辅，主办律师要选用对中国有好感的当地人，辅助律师最好是华裔新移民，以便于沟通交流。

（三）公司代表与授权管理

境外法律诉讼中，会有很多法律文件需要签署，法庭也常常会要求公司代表出庭。除了案件管辖地法律要求必须由企业法定代表人办理以外，通常会特别授权给公司代表办理。公司代表一般在忠诚可靠、熟悉案情、思路清晰的中层及以上管理人员或者公司法务中选择。授权分内外，境外法庭通常会要求公司代表为全权代表，授权文件需符合法庭要求，否则会直接影响公司代表行为的法律效力。对内则要明确公司代表在授权范围内代表公司为或不为法律行为前的请示、报告、审核、批准流程及要求，以确保公司代表的法律行为真实代表公司意愿，全程受控。

二、诉讼管理

（一）訴讼范围管理

诉讼范围主要是指参加诉讼的原被告当事人范围。在境外法律诉讼中，自己一方当事人越少越好，对方当事人越多越好。这不仅涉及境外诉讼的成本费用问题，更主要的是涉及诉讼总体管控。一方当事人少甚至只有一家时，其诉讼关系比较简单，诉讼协调难度小、工作量少，容易形成合力一致对外，诉讼风险相对好管理。反之则协调难度大、工作量大、利益诉求分散容易被各个击破。因此，在起诉应诉之初，就要在己方律师的协助下，依照当地法律规定或法庭规则，尽可能的减少己方诉讼当事人和扩大对方诉讼当事人范围。好的开始是成功的一半，企业对诉讼当事人管理要给予足够的重视。

（二）证据管理

证据是诉讼之王，打官司就是打证据，境外法律诉讼要加强证据管理。首先涉诉企业要有严格的证据管理制度，依照法律规定开展证据的收集、制作，确保己方对外提供的证据符合法庭要求，合法有效。要加强境外案件证据和资料管理，加强业务人员和法律人员在诉讼证据方面的协调和沟通。对外提供证据时，要由法律人员事先审核，并与境外代理律师做好沟通，严防不利于己方的证据和资料外泄，避免给己方造成被动局面和不可挽回的损失。需要注意的是，在证据收集过程中，无论是对自己有利或不利的证据都要注意收集，而且特别要注意对己方不利证据的收集，并做好应对准备。因为依照水桶理论，境外诉讼理论上的结果，不是取决于对己方有利证据，而是取决于对己方不利证据。

（三）取证管理与证人培训

在境外诉讼尤其是在英美法系国家，对双方证人进行取证是获取证据的主要途径。如美国，取证是对诉讼当事人提供的证人进行录像取证，双方律师团队都要参加。取证录像需要提供给法庭。由于只对证人的头部正面进行录像，证人在回答提问时的面部表情及其任何细微变化，如果在当庭用大屏幕播放时十分醒目清晰。因此在取证之前，要详细研究双方证人名单，尽可能缩减己方取证名单而扩大对方取证名单，增加对方取证费用负担，并迫使对方减少甚至放弃对己方的取证。对己方证人一定要提前进行培训。不但让证人熟悉材料、了解对其取证的目的和想要获得的信息，介绍对方律师提问的习惯、特点、惯用的技巧，甚至从衣着打扮、神态举止、语调语速、应答应变等各方面进行全面培训。向对方证人取证，则事前要详细研究其证人的相关情况与性格特点，对提问方法进行精心设计，以便从对方证人处获得真实、有用的证据。

（四）诉讼进度管理

境外很多国家地区的法律诉讼进行的周期很长。如笔者在美国经办的一个案子曾历经美国州地方法院、美国联邦地区法院和上诉法院两套司法体系10年审理胜诉。在印度经办的一个案子最初当地律师预估至少需要10年，最终历经4年，以对方撤诉结案。境外诉讼时间长，不仅会使企业诉讼费用和成本持续增加，更重要的是企业诉讼团队人员很难在此期间保持稳定，了解案情的证人可能会因年老或疾病等原因离世而影响取证甚至诉讼结果。因此，境外诉讼既要有打持久战的决心，也可以从案件具体情况和己方诉讼策略出发，根据诉讼管辖地法律，选择加快诉讼进程、避免久拖不决。如美国民事诉讼规则里的简易判决制度，就规定在一定条件下，原被告双方都有权请求法庭就相关问题不经过庭审而直接做出判决，以缩短诉讼时间、提高审判效率。

（五）诉讼策略管理

孙子兵法有云：主不可以怒而兴师，将不可以愠而致战。合于利而动，不合于利而上。诉讼本质上是当事人无法通过友好协商解决争议、分配利益，而不得不依靠法庭来居间裁决的一项制度，诉讼是手段，目的还是解决争议维护利益。因此，即便是在诉讼过程中，如果有更有利于维护己方利益的途径，也是可以认真考虑积极争取的。如美国联邦民事诉讼规则就规定，所有当事人都必须在审判前举行一次和解会议，鼓励甚至强制诉讼当事人以和解等替代纠纷解决方法。美国法院的历史统计资料显示，在联邦法院提起的民事诉讼，一半以上是以撤销或和解等方式解决的，仅有约3%的案件进入审理程序。因此，境外诉讼策略要以最大限度地保护自己合法利益为重，只要能实现这个目标，又不突破底线原则，和解与诉讼一样，都是适合的选项。

（六）诉讼语言管理

境外诉讼需要使用案件管辖国家地区当地语言进行。对中国企业而言，参加诉讼肯定会考虑语言问题，并会配备相应的翻译人员，以确保法律文书的准确严谨，通常不会有大的纰漏。但境外诉讼语言常常是灰犀牛问题，十分明显且都很重要，但恰恰也最容易被忽视。境外诉讼不仅涉及法律文件的翻译，还有公司代表、作证证人等诉讼参加人。由于教育水平的整体提高，在国际化的中国企业能使用双语的员工十分普遍甚至是基本要求。但对绝大多数人而言，自己的外语再好，也不如以外语为母语的人。话里有话、言外之意在外语里是同样存在，不是从小沉浸在一定的语言文化环境中，对外语语境的细微差别和陷阱是很难体会和识别的，因此境外诉讼语言管理十分重要。除经过严格复核的书面文字外，对于需要口头进行的应诉答辩取证等，原则上己方不应使用母语以外的语言参加诉讼，避免发生词不达意的情况。而且在答辩或作证时，有翻译帮助进行语言转换，不但可以使己方诉讼参加人在此间隙能有思考的时间，而且如果在口头语言中出现失误，也可以翻译差异为由进行辩解反驳或者解释说明，争取到二次表达的机会。

三、诉讼保障与成本控制

（一）组织保障

境外诉讼历时长、结果难测风险大，需要强有力的组织保障。一是企业掌舵人要始终如一高度重视，协调企业内外各方资源支持配合诉讼工作，在顺境和逆境中掌好舵把好关。二是要保持境外诉讼团队的稳定性。对外保证外聘律师团队的稳定，对内保证企业内部诉讼团队业务和法务人员的稳定，无论工作如何变动，核心办案人员不宜有大的变动。这样无论境外诉讼审理进程如何，企业内外始终都有了解案情及法庭审理情况的人员，对案件的事实问题和法律问题十分熟悉，以保证诉讼工作的连续性，全时备战、随时能战。由于境外诉讼的专业性和复杂性，保持团队的稳定性，可以充分发挥专业优势确保企业诉讼诉求得到有效执行。

（二）法律文化冲突管理

法律文化冲突在境外诉讼中经常发生。尤其要注意东西方法律文化差异可能对境外诉讼造成的潜在影响甚至不利后果。如在美国，人们的思想观念里认为打官司是很普通的事情，哪怕是贵为美国总统，近年来也经常公开报道被弹劾起诉。而中国则不同，没有喜欢打官司的文化传统，因此，当对方和己方律师都希望传唤与境外诉讼有关的国内企业领导，特别是国企领导和政府官员时，如何处理就十分体现解决法律文化冲突的智慧。在境外诉讼中，要特别注意发生法律文化冲突时与外聘律师的沟通、交流。国内企业要充分信任外聘境外律师，外聘律师也要严格忠实于国内企业的利益。国内企业要依靠外聘境外律师，但绝不能依赖，更不能唯外聘律师马首是瞻。要在充分了解案件管辖地法律与法庭规则的前提下，依靠自己的判断和决策关键重大问题。涉诉企业要指挥外聘律师，而不是被外聘律师所指挥。

（三）诉讼成本控制

境外诉讼费用成本远高于国内，主要是律师费用高。以诉讼之国美国为例，经济类案件、知名大律所、资深合伙人律师收费较高，通常每小时都在1000美元以上。美国法律服务费用是被计入GDP的，根据知乎上的数据，2020年美国律师费创造的GDP超过1万亿美元，占GDP总量的6%以上。加上境外诉讼往往時间很长，不加控制诉讼成本会成为企业很大的负担。控制诉讼成本主要措施：首先，在外聘境外律师时根据案情需要控制人数，同时注意高低搭配，资深出庭律师1～2人即可，作为助手的普通律师可根据需要配备，诉讼工作量大时可临时聘用一事一办的专项律师。其次，统筹控制需要境外律师参加的取证与模拟法庭等工作。取证工作量大时间长、对与诉讼关联不紧密份量不重的证人证据，可以少取不取或视审理情况决定，除非是为了迫使对方求和而主动打消耗战。模拟法庭律所投入的律师多，准备时间长，整个诉讼期间在关键节点庭审前开一至两次就行，多开费效比递减。第三，充分发挥企业内部诉讼团队的作用，证据资料内部先审先议再对外，把外聘律师用在诉讼主要方向同时又培养自己的人才。第四，保持诉讼团队的稳定，避免频繁换人翻炒案情，节约在法律与业务培训等方面的成本。

四、境外法律风险防控

境外诉讼是企业在境外与合作伙伴之间的利益无法通过谈判协商解决时，不得已最后采取的法律手段。无论是直接的资金财物、资源渠道，还是商誉信用，讼争一起，必有损失。明末清初朱柏庐所著《朱子家训》中讲，“宜未雨而绸缪，毋临渴而掘井”。中国企业在走出国门开疆拓土过程中，防控境外法律风险尤为重要防控之道“知、守、用”。

（一）知——执经叩问，百不失一

中国企业在境外开展生产经营活动，首先要深入准确地了解境外业务所在地相关法律法规。法律作为一种行为规范，具有指引、评价、教育、预测、强制等作用。无论哪个国家地区的法律，在其效力所及范围内，对可以做什么、不可以做什么、必须做什么，以及违反法律的后果有明确的规定。因此，在境外开展业务前，一定要对目的国或地区的法律文化、司法环境、法规制度、交易习惯等进行全面调研，在信息完全的基础上进行科学决策，三思而行。如果情况不明、底数不清，一旦发生问题，在境外寻求救济、调动资源的难度和花费，远远大于国内。

（二）守——克己复礼，百世不磨

要认真了解并严格遵守境外业务所在国家地区的法律以及国际惯例，不断提升企业规范治理与合规经营。如在境外投资方面，除常见的劳动用工、环保安全、习俗宗教等外，中国企业还要注意按照现代企业制度管理运营境外子公司，母公司的要求应通过子公司股东会、董事会等治理机构来传达体现，避免直接指令而触发“揭开公司面纱”等法律规范，以有效建立境内外母子公司间的防火墙。国有企业境外子公司的党工团等活动也要注意采取合适的方式，避免与当地法律相冲突。

（三）用——知而行之，百务具举

境外经营知法守法更要用法。守法多是约束规范自己的行为以符合当地法律的规定，用法则是在守法之上，积极研究当地法律，运用法律来保护乃至争取己方权益。如企业遭到不法侵害时的依法维权，充分使用当地法律法规对投资的优惠条款帮助企业获得利益，主动运用当地法律来规避对企业经营管理的束缚性条款。如福耀玻璃就曾依法妥善化解美国子公司工人组建工会的两难困境。荀子曰：“知之不若行之。知之而不行，虽敦必困”。了解境外法律重在用法，了解而不积极主动灵活运用，哪怕了解得再透彻，企业也会陷入困境。因此，对企业境外法律风险防控来讲，知法是前提、守法是基础、用法是核心。

五、结语

在国际经贸关系中保护主义盛行的当下，中国企业面临的国际经贸法律环境日益多样、复杂，涉外法律风险也变得越来越大。习近平总书记指出：“当前中国处于近代以来最好的发展时期，世界处于百年未有之大变局”，“面对波谲云诡的国际形势、复杂敏感的周边环境、艰巨繁重的改革发展稳定任务，我们必须始终保持高度警惕，既要高度警惕“黑天鹅”事件，也要防范“灰犀牛”事件；既要有防范风险的先手，也要有应对和化解风险挑战的高招；既要打好防范和抵御风险的有准备之战，也要打好化险为夷、转危为机的战略主动战”。中国企业在实施“走出去”战略、对外合作、对外贸易的实践中，一定要保持高度警惕和敏感性，认真研究所在国的法律环境，切实做到法律先行，有效防范法律风险。