余亮亮

一、问题的提出

强制履行为违约责任的方式，它与赔偿损失在保障债权人债权方面具有一致性，但两者实现路径不同，前者重在履行，强调违约方应按合同规定的标的履行义务，从而实现守约方订约目的，后者仅强调弥补受害人所遭到的损失。预约作为一种独立合同，原则上应被赋予与普通合同相同的救济方式，即当违约方拒绝订立本约时，守约方可以请求对方履行订立本约之义务。并且，在违约方能够强制履行合同的情况下，不宜优先适用赔偿损失的违约责任方式。但实践中出现的问题是：违反预约的违约责任方式不包括强制履行，在预约一方不履行订立本约义务的情况下，守约方仅得解除预约并主张相应的损害赔偿。(1)如在“仲崇清诉上海金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案”(以下简称“仲崇清案”)中，涉案预约所指向的商铺并非虚构，所约定的商铺买卖预约存在现实履行之基础，但法院仍认为，当事人违反预约合同约定的义务，只能导向损害赔偿；至于为何不得采取强制履行的违约救济方式，则并未提出清晰的理由。参见《最高人民法院公报》2008年第4期。类似判决参见最高人民法院(2018)最高法民终661号民事判决书。

在立法层面，《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)在吸收借鉴最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称法释〔2012〕8号)的基础上设立了预约制度，二者虽在预约的成立标准上保持了一致，但在违约救济途径方面，不少学者从程序法的角度，认为《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)虽承认行为可以成为执行标的，但该行为应仅限于可替代性行为。(2)参见刘永琴：《对执行标的的几个法律问题的探讨》，载《法律适用》1999年第10期。预约标的为订立本约的行为，基于该行为之不可替代性，法院无法强制履行预约。(3)参见梁慧星：《中国〈民法典〉草案学者建议稿附理由·合同法》(上册)，法律出版社2013年版，第220页。

理论与实践其实反映出这样一种困境：预约对本约标的、数量及价款等必要条款予以约定，当事人对订立本约的期待利益已经固化，但由于当事人一方违约，守约方也无权请求强制履行预约，从而丧失了于未来一定期限内订立本约的期待利益，亦丧失了与他人订立同类本约的机会。此时，即便可适用损害赔偿的救济方式，守约方所获损害赔偿的范围仅限于信赖利益损失，而不包括基于本约标的物价值上涨所致的可得利益损失，并且因信赖缔约而丧失的机会利益也通常无法得到完全赔偿，故被迫处于极其被动的地位，需要违约方主动作出订立本约的意思表示，才能实现预约目的。这从表面上看，是因为预约的确定力和拘束力总是处于“似有还无”的状态，远不如本约那么容易把握。但根本原因应在于，预约适用强制履行的条件不清，与其有关的本约与预约之间的界限亦不明，导致判决作出意思表示的强制执行一概丧失了正当性，预约旨在固定交易机会的功能无法实现。故此，预约满足何种条件方可适用强制履行，且不违背合同自由原则，并以此为基础，强制履行预约可适用何种程序来实现诉讼经济，且不违反实体正义，值得探讨。

二、预约应当有条件地适于强制履行

(一)强制履行适用与否的实践考察

1.从否定到有条件地肯定

法释〔2012〕8号出台前，我国司法实践中坚持认为违反预约的违约救济方式不包括强制履行。一些法院直接将《合同法》第110条第2项(《民法典》第580条第2项)“债务标的不适于强制履行”作为否定强制履行预约的依据，但未予以充分的逻辑分析，或者从实现合同目的之角度，认为订立本约应当以预约在法律和事实上能够履行为前提，否则不发生强制缔约的效力。(4)参见上海市青浦区人民法院(2008)青民三(民)初字第1074号民事判决书。有些法院则从预约标的特殊性出发，认为预约标的并非当事人将来订立本约的行为，而是以达成本约为目标进行诚信磋商。诚信磋商义务表现为只要双方当事人实行了真实磋商、未能达成本约不可归责于任何一方，法院就不得判决强制缔结本约。(5)参见戴雪飞诉华新公司商品房订购协议定金纠纷二审案，《最高人民法院公报》2006年第8期。类似判决参见广州市天河区人民法院(2011)穗天法民四初字第1832号民事判决书。即便法释〔2012〕8号出台以后，亦有法院直接断定强制履行预约的裁判本身就违反了契约自由原则，也违反了执行标的限于物或行为给付而不包括意志给付的程序法原理。(6)参见最高人民法院(2016)民申字第935号民事裁定书；浙江省杭州市中级人民法院(2010)浙杭民终字第614号民事判决书。上述法院的观点都严格遵从了合同自由原则，但在预约的确定性与拘束力较强的情况下，这种判决对契约严守之冲击与违约救济成效，尚需考量。

从否定到有条件地肯定之转变可通过《最高人民法院公报》刊载的案例(以下简称“公报案例”)展开分析。在戴雪飞诉华新公司商品房订购协议定金纠纷案中，法院就以“订立预约的目的是为最终订立正式的、条件完备的本约创造条件”为由，间接否定了赋予预约以强制履行效力的可能。但在张某诉徐州市某房地产有限公司商品房预售合同纠纷案中(7)张某诉徐州市某房地产有限公司商品房预售合同纠纷案， 参见《最高人民法院公报》2012年第11期。，法院就援引了《商品房销售管理办法》第16条的规定，肯定了若认购书具备商品房买卖合同的主要条款，则该认购书“名为预约，实为本约”，一方违约时，预约权利人当然可以请求对方履行订立本约的义务。而在成都某通讯连锁有限公司诉四川某实业有限公司房屋买卖合同纠纷案(以下简称“成都某通讯案”)中(8)成都某通讯连锁有限公司诉四川某实业有限公司房屋买卖合同纠纷案， 参见《最高人民法院公报》2015年第1期。，最高人民法院认为，预约义务人拒绝签订本约合同，守约方的强制履行请求权能否获得支持是富有弹性的，除应查明预约是否具备本约必要条款之外，应参酌预约目的、履行方式、实际履行情况综合加以判定。(9)类似判决参见最高人民法院(2014)民申字第935号民事裁定书。

当事人之间是否依法成立本约合同关系，通常成为公报案例判定是否支持原告履行请求权的前提。譬如，在“成都某通讯案”这起肯定了强制履行“预约”的案例中，一审、二审法院均首先查明涉案《购房协议书》已明确载明了当事人名称、标的、价款之事实，继而根据《合同法司法解释(二)》第1条确立的合意标准，认定《购房协议书》的性质为本约，允许原告在“双方多次磋商未果”的情况下直接请求被告履行本约义务；再审法院则认为，判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，不得以预约客观上具备本约的必要条款，直接认定预约为本约，甚至允许守约方直接请求对方履行本约合同义务，但若符合合同法中“履行治愈”规则的适用条件，守约方可以诉请强制履行依法有效的本约。

2.肯定预约适于强制履行的观点梳理

在公报案例刊载后，肯定预约适于强制履行的观点不仅在类似的商品房预售合同案例中得以沿用(10)参见岳阳市中级人民法院(2020)湘06民终52号民事判决书。，在其他类型的案件中也逐渐被采纳(11)参见最高人民法院(2017)最高法民终909号民事判决书。，仅在说理上有所差别。以商品房买卖预售合同纠纷为例，判断能否强制履行，关键在于涉案合同究竟为预约还是本约，如果涉案合同已具备本约的必要之点，并且当事人签订“预约”的意旨为直接地成立买卖合同关系，则应当认定该“预约”的性质为本约。(12)参见苏州市吴中区人民法院〔2019〕苏0506民初5104号民事判决书。此外，即便涉案“预约”中存在于将来一定期限内订立补充协议的约定，也应视该约定的目的为履行办理不动产变更登记等必经程序的合同义务，而非为各方的权利义务进行更新。总之，在“预约”兼具本约内容与受本约拘束的意思之前提下，违约方当然负有强制履行的义务。(13)参见最高人民法院(2017)最高法民申1786号民事裁定书。

根据笔者所检索到的案例，支持预约适用强制履行的案例大多以《合同法》第107条(《民法典》第577条)的规定为依据。另有判决援引民法的诚实信用原则、保障交易安全的基本理念和《合同法》第60条(《民法典》第509条)设定的全面履行原则进行辅助性论证。(14)参见岳阳市中级人民法院(2019)湘06民终239号民事判决书。这些判决实际上是对法释〔2012〕8号第2条(《民法典》第495条第2款)“预约违约责任”从抽象到具体的解释结果，由此带来的同案异判结果也不容忽视。

3.肯定预约适于强制履行的案件适用范围

现有案例中，法院偏向于在商品房预售合同纠纷中认可买受人对作为违约方的开发商行使履行请求权；而在买受人违约时，出卖人强制履行的诉请则鲜有支持，认为既不符合生活经验和情理，且使不愿继续缔约的买受人轻易地负担缔结本约这一结果性义务，违反了“当事人有权决定是否与他人签订合同”的法理。(15)参见福建省漳州市中级人民法院(2019)闽06民终2838号民事判决书。本案中，法院除了以签订合同的行为不适用于强制履行作为否定出卖人强制履行请求权之理由外，还另存在导致本约无法订立的不可归责于双方的客观事由作为判决的论证理由。本文认为，具备《商品房销售管理办法》第16条之内容的商品房预售合同虽存在定金责任条款，但若允许开发商以定金的双倍返还作为拒绝订立本约的补救方法，则难以避免出卖人恶意毁弃合同，甚至基于获得更大利益的目的而主动违约的投机行为。因此，司法实践更倾向于支持买受人的强制履行请求权，以维护商品房预售秩序。而在出卖人主张强制缔结本约的场合，鉴于买受人在决策能力、经济能力等方面通常被推定处于弱势地位，且其交付定金的行为旨在担保本约的订立，具备违约定金的性质，故为切实保障买受人的消极缔约自由，不应赋予买受人以强制缔结本约的义务。需要指明的是，在双方当事人交易地位对等的存量房买卖案件中，基于保护交易安全和诚实信用原则，有的法院认为预约若具备本约的必要之点，除非存在其他表明合意欠缺的相反事实，应当支持双方的强制履行请求权。(16)参见苏州市吴中区人民法院(2019)苏0506民初5104号民事判决书。

另外，在一些以订立股权转让、营业转让之本约为目的的预约案例中，预约权利人的强制履行请求权亦得到法院的支持。以受让人拒不订立股权转让的本约为例，法院认为只要缔约后未发生情势变更，或因目标公司资产及经营状况的改变致使缔结本约于当事人之间存有显失公平之处，且不存在守约方在合理期限内未要求履行之情形，则应当支持出让人的强制履行请求权。(17)参见北京市第二中级人民法院(2014)二中民(商)初字第11033号民事判决书；江西省赣州市赣县区人民法院(2018)赣0721民初1329号民事判决书。当然，以上类型化论断不具有绝对性，如在一些股权转让预约案例中，鉴于股权转让标的、交易方式之特殊性，预约权利人的履行请求权亦未获得法院的支持。(18)“案涉《股权转让合同》对于项目公司A、B的股权转让的交易完成是否需要另行订立合同并未明确约定，而是使用了“按照本协议约定事宜开展实际操作”“以书面形式确认强制履行本协议”等容易滋生歧义的语言，需要综合考虑交易的合同标的及合同内容所体现的当事人的真实意思表示来加以判断。”参见最高人民法院(2018)最高法民终813号民事判决书。

(二)强制履行适用与否的理论纷争

1.肯定学说

实务界从否定到有条件地肯定强制履行预约的动态变化引发了学界的讨论。不少学者主张预约能够适于强制履行，并且，依违反预约法律效果的不同，可将肯定说的论证路径区分为“强制缔约说”“请求实际履行说”两种。

第一，依据“强制缔约说”，预约债务人负有订立本约的义务。如王泽鉴先生解释道，只要预约权利人诉请强制履行，法院就应令债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。(19)参见王泽鉴：《债法原理：基本原理、债之发生》(第一册)，中国政法大学出版社2002年版，第150页。“强制缔约说”是从合同法的鼓励交易与契约严守原则出发，认为只有赋予义务人强制缔约的义务，才能在保护守约方利益之同时，避免“效率违约”的道德风险。持该说者亦从强制履行方法的角度进行论证，《民诉法解释》第503条对代替执行方法的承认，为法院替代违约方作出订立本约的意思表示提供了充足的程序法依据；即便预约中存在未决条款，法院可依合同解释方法，填补漏洞或者补足未决事项。(20)参见焦清扬：《预约合同法律构造与效力认定》，载《社会科学》2016年第9期。

第二，依据“请求实际履行说”，预约权利人享有强制履行请求权。该学说认为，预约虽可使当事人产生强制履行请求权，但是否实际履行应由法官依具体情形而定，本约并不当然成立。(21)参见林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第46页。至于为何不能当然产生本约缔结的法律效果，有学者认为，“请求实际履行说”系预约“强制磋商”效力在违约救济阶段的延伸，法院判决义务人作出订立本约的意思表示，需以其未履行诚信、公平磋商的义务为前提。(22)参见张华：《预约合同的违约救济》，载《法律适用》2019年第2期。司法实践中，法院识别涉案合同确定性与拘束力的过程，也恰好印证了强制缔结本约的效力并非当然产生。该识别过程表现为：其一，审查涉案合同在性质上究竟属于本约还是预约，若其符合“名为预约、实为本约”的标准，且不存在《合同法》第110条(《民法典》第580条)不适用强制履行的情形，则应支持守约方的强制履行请求权；其二，如果涉案合同在性质上属于预约，此时需要根据合同的内容，判定该预约究竟属于简单预约、典型预约抑或完整预约。只有预约具备本约的必要条款，即被认定为完整预约，才具备施以违约方强制缔约义务的前提。(23)参见刘承韪：《预约合同层次论》，载《法学论坛》2013年第6期。

2.否定学说

否定预约适用强制履行的观点分别从道德层面、实体正义与程序正义的层面展开论证：

第一，从尊重人格的道德性目标出发，与有的法院将预约标的本身，即订立本约的行为定性为“债务的标的不适于强制履行”的做法类似，学界也存在认为法院强制义务人订立本约，与现代社会尊重人格、保护自由的价值理念相违背的观点。(24)参见梁慧星：《中国《民法典》学者建议稿附理由·合同法》(上册)，法律出版社2013年版，第220页。

第二，从实体正义的角度，有学者从本约与预约的辩证关系出发，认为如果允许强制履行预约，则预约最终将产生与本约相同的效果，违反法律设置预约制度的初衷。(25)参见石晓莉、毛建军：《预约合同制度探究》，载《四川师范大学学报(社会科学版)》，2006年第4期。有的学者则基于预约的诚信磋商功能，认为义务人违反诚信磋商义务仅需承担赔偿损失的违约责任，不包括强制履行。(26)参见白玉：《预约合同的法理及其应用》，载《东岳论丛》2009年第7期。基于两大法系违约救济方式的差异，英美法系由于以金钱赔偿为原则、以强制履行为例外，因此从体系解释的角度，亦倾向于认为违反预约的效果只是赔偿损失，且基于对价原则，本约的对价利益并未在预约中体现，因此预约的效力注定是作为订立本约的“动力和鞭策”，不会产生强制缔约的法律效果；在大陆法系，德国法虽然以强制履行作为不履行合同的基本救济方式，法国法区分作为之债与给付之债分别决定能否适用强制履行，但从实效论的层面，仍然是损害赔偿适用的范围。(27)参见崔建远：《合同法》(第三版)，北京大学出版社2016年版，第366页。

第三，从程序正义的角度，有学者认为，我国现有制度下强制执行的类型不包括强制表意，即便法院判决强制缔结本约，也因欠缺执行标的进而无法实现纠纷解决的目标。(28)参见梁慧星：《中国〈民法典〉学者建议稿附理由·合同法》(上册)，法律出版社2013年版，第220页。此外，相比赔偿损失，强制缔约不利于一次性解决纠纷，因为在法院判决强制缔结本约后，双方当事人因已经完结的司法裁判丧失进一步合作的基础，履行本约时再发生纠纷的概率较高；为平衡双方利益，法院不应准允强制履行，而应当适用赔偿损失的救济方法。

(三)小结：有条件地肯定预约适于强制履行

针对预约能否适用强制履行，学界关于肯定说与否定说两派的论证多有相似之处。首先，否定说认为，预约能否履行取决于当事人的意愿，否则将违背合同自由原则；肯定说则认为，私法赋予当事人缔结合同与决定合同内容的自由，亦应施以当事人严守合同的义务。两种观点看似对立，但都是为了践行私法自治。其次，不论是肯定说还是否定说，两者均旨在给予守约方充分的救济。否定说声称赔偿损失相比强制履行更有利于纠纷解决；肯定说则主张，预约目的就是保证将来缔结本约，只有准允强制履行才能实现合同目的。再者，请求实际履行说与否定说均承认预约具有诚信磋商的效力，违反诚信磋商义务是预约违约的情形之一，分歧点仅在于此时强制履行能否作为违约救济的途径。

另从实践角度考察，不违反合同自由原则，即订立本约不违反当事人的真实意思，为法院承认预约适于强制履行的关键。这表现为，一则在持否定说的“仲崇清案”中，涉案预约虽具备本约的必要条款，但双方同时约定了诸如“房屋预售方于未来确定期限内履行开盘通知义务、买受人享有‘优先购买权’”等旨在表明双方再磋商意愿的合同条款，为尊重当事人的意志，法院不得强制缔结本约；二则在持肯定说的“成都迅捷案”中，法院认为，强制履行的正当性在于本约已通过作为默示成立的事实，此时，支持守约方的强制履行请求权，当然不违反合同自由原则。

综上，预约当事人一方违约时，强制缔约的法律效果只会有条件地发生，从权利性质角度看，这也是由强制履行是履行请求权效力的体现，而有请求权必会存在抗辩权之原理决定的。(29)参见韩世远：《履行障碍法的体系》，法律出版社2006年版，第234页。“条件”的判断需从预约与本约关系之界别以及预约内部类型划分的层面分别探讨。

三、条件明晰的前提：预约与本约关系之厘清

在预约与本约之关系层面，学界通说主张采取主观解释标准，以合同的目的，即为了将来签订一定合同为标准，将合同划分为本约与预约。(30)参见崔建远：《合同法》(第三版)，北京大学出版社2016年版，第33页。但是，法释〔2003〕7号第5条规定：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房买卖销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应认定为商品房买卖合同。”这显然是采取了客观解释论的标准，即根据合同内容的确定性来区分预约和本约。

在法律效果层面，客观解释论者认为，对待先合同协议的效力应采取“全有或全无”的态度。效力的“全有”体现为一旦先合同协议具备本约的必要条款，则“就像孵化鸡蛋里的小鸡一样”，当即认定本约成立。(31)参见汤文平：《预约在法教义学体系中的地位——以类型序列建构为基础》，载《中外法学》2014年第4期。由于该论断在以预约为名的先合同协议“名不副实”时，将涉案合同直接定性为本约，因此这一结论又被称为“疑约从本”规则；(32)参见叶锋：《论预约合同的出路——以类型系列的构建为分析视角》，载《法律适用》2015年第9期。效力的“全无”则体现为如果“预约”或“认购书”尚未具备本约的必要条款，则当事人无需受合同之债的约束，仅需承担双方为签订合同而相互磋商时依诚实信用原则逐渐产生的注意义务，故产生“预约无用论”之结论。(33)对尚未具备本约全部必备条款的“合同”不能产生合同拘束力，原因在于从反面推论的角度，如果认定合同成立，一方违约时，因违反继续磋商义务所致的损失将难以确定和证明，因此姑且将这种协议定性为因不成立而无效，但预约在性质上属于单务利他预约的除外。See Ian Ayres, Richard E. spe-idel:Studie in Contract Law,Foundation Press,2008,p.226.可见，客观解释论下的“预约”要么在性质上属于不具备法效意思的交易意向书，要么直接转化为本约，由此完全剥夺了预约的存在价值，“强制履行预约”之命题自然失去讨论的逻辑前提。

(一)对“预约无用论”之辩驳

依据“预约无用论”，预约仅能在道德层面督促当事人积极磋商，如果就本约必要条款无法达成合意，基于私法自治原则，不得留待法官确定，而应当认定合同不成立，已达成一致的条款也无任何意义。(34)参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，米健校，法律出版社2013年版，第735页。因此，预约违约责任与过失责任制度在功能、归责原则、构成要件、赔偿范围上具有一致性，为避免叠床架屋之嫌，“《民法典》不宜规定预约合同制度”。(35)罗昆：《鼓励交易原则的反思与合理表达》，载《政治与法律》2017年第7期。

笔者认为，预约违约责任与缔约过失责任的规定不是相互替代的关系，预约只要具备本约的标的、订立本约的意思表示以及期限，则能够产生合同拘束力，若不具有本约必要条款，则性质上属于磋商型预约(precontract to negotiate)，有其独立的适用范围与制度优势。

第一，适用范围不同。磋商型预约虽不具备本约的必要条款，但仍需满足“自身”的确定性，即应以本约的标的、订立本约的意思表示以及期限，作为其成立的必要要素。(36)参见王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003年版，第138页。由于其宗旨在于确保诚信磋商义务的履行，则任何一方的中断磋商行为都应被纳入违约行为的范畴。而缔约过失责任所保护的先合同义务具有模糊性，理论界对于《合同法》第42条(《民法典》第500条)第1项“假借订立合同，恶意进行磋商”是否包括中断磋商的行为，多持否定态度。(37)参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第141-142页；周江洪：《缔约过程中的磋商义务及其责任》，载《绍兴文理学院学报》2010年第6期。尽管有学者认为，中断磋商行为被纳入缔约过失责任的框架，只能通过对第500条第3款“有其他违背诚信原则的行为”之兜底条款的解释才有可能，但解释过程中的不确定性，亦不利于保护当事人的信赖利益。(38)参见叶金强：《论中断磋商的赔偿责任》，载《法学》2010年第3期。承认磋商型预约的独立性正是用以解决这一问题。

第二，赔偿范围存在差异。缔约过失责任的赔偿限于信赖利益损失，为避免挫伤私主体进入合同磋商阶段的积极性，赔偿范围应以履行利益为限。并且，在实践中，预约权利人因信赖订约所致的间接损失并不贯彻“完全赔偿”原则，而是由法院综合缔约至本约成立的时间跨度、实际履行的额度、双方交涉的次数、违约方的获利及过错程度等因素，来限制间接损失的赔偿范围，“仲崇清案”即证明了此点。反之，磋商型预约的违约责任范围不以本约信赖利益为限。因为基于依法有效的预约，如果一方不诚信地中断磋商，违约金或定金的制裁效力即开始发生。(39)See Andrew Hutchison, Agreements to Agree： Can There Ever Be an Enforceable Duty to Negotiate in Good Faith?, 128 South African Law Journal 273 ,286(2011).在赔偿范围上，依据《合同法》第114条(《民法典》585条)，赔偿性违约金虽应与违反预约所造成的损失相当，但定金作为违约责任的形式，在适用定金罚则时，只要双方约定的定金数额不超过主合同标的额的20%，给付定金一方的双倍返还定金请求便应获得支持，此时，其所获返还的数额不以本约信赖利益为限。

由此，预约违约责任与缔约过失责任在适用范围、赔偿范围的差异，进一步映衬出磋商型预约的独立价值——预约当事人在本约内容确定性尚不完备时，就无疑会受到诚信磋商义务的拘束。在一方违反该善意磋商义务时，守约方采取的违约救济途径虽不具有强制履行性(unenforceable)，但在双方约定违约定金的场合，赔偿损失的数额不以本约之信赖利益为限。(40)See Stefan Vogenauer & Kleinheisterkamp,Commentary on the Unidroit Principles of International Commercial Contract(PICC), Oxford University Press,2008,p.215.例外是，若当事人就初步协议的未决条款约定了旨在打破合同僵局的条款(deadlock-breaking provision)，譬如在租赁预约中，双方约定若未来无法就租金条款达成合意，由共同委托的公断人(arbitrator)予以确定时，仍应赋予包含未决条款的预约以强制履行力。Southernport Developments (Pty) Ltd v Transnet Ltd, South Africa [2005] SAC202.显然，磋商型预约的宗旨在于保留当事人“犹豫权”的同时，以合同拘束力和潜在的违约责任代价，来敦促其诚信磋商。

正因为如此，《民法典》第495条承认了磋商型预约的独立性，即条文中“约定在将来一定期限内订立合同”的措辞表明，预约作为合意的载体，无需具备本约的必要条款。可以说，我国《民法典》正是意识到预约制度的“再磋商功能”，而对预约采取从宽的认定标准，以主观解释论为基础，将缔约意思视为预约成立的关键。域外法中，德国学者布赫亦对前述“预约无用论”进行了根本性修正，即“一切约定未来缔约的合同形式均应纳入预约范畴”(41)Bucher, in：Basler，2007，Art.22,N.14,3.转引自汤文平：《预约在法教义学体系中的地位——以类型序列建构为基础》，载《中外法学》2014年第4期。，在未对必要条款达成合意的场合，“预约带来的不是强制缔约意义上的实际履行，而只是临时性约束，导向损害赔偿”。(42)汤文平：《预约在法教义学体系中的地位——以类型序列建构为基础》，载《中外法学》2014年第4期。

(二)对“疑约从本”规则之取缔

主张“疑约从本”者认为，从合同法鼓励交易原则出发，如果预约具备本约的必要条款，则应当根据合同的内容解释为本约。(43)参见陈自强：《契约的成立与生效》，台湾学林文化事业有限公司2002年版，第108页。从现有规范的角度，不论是法释〔2012〕8号第2条还是《民法典》第495条对于预约的规定，均仅以订立本约的意思表示以及期限作为其成立的必备要素，鉴于预约无需满足本约内容确定性要求，为实现本约与预约二者的界分，应当采纳疑约从本的观点。(44)参见张素华、张雨晨：《〈民法典〉合同编预约制度的规范构造》，载《社会科学》2020年第1期。

依本文之见，“疑约”不应“从本”，而应“从预”，这一转变的结果如下：其一，预约的内容虽具备本约的必要条款，依据系争合同文义，只要双方明确在将来订立一个新的合同，譬如约定“本约签订时，本协议自动失效”，则仍属于预约；其二，预约的内容虽具备本约标的、数量之法定必要之点，但当事人双方约定，对除标的、数量之外的条款另行协商的，不宜将此类预约作为本约。(45)参见崔建远：《合同法》(第三版)，北京大学出版社2016年版，第33页。上述两点结论系对合同法鼓励交易原则加以反思所形成的：一方面，从鼓励交易原则的理论内涵出发，鼓励交易应当是鼓励合法、自愿和可能履行的交易。依法有效的预约虽通常不存在无效、可撤销的事由，但因不具备直接受本约拘束的法效意思，不能仅以内容确定性为由视作本约。另一方面，从鼓励交易原则的作用方式出发，鼓励交易原则的作用方式有积极和消极两种，前者表现为人为地、有意识地干预经济运行，后者则表现为保障市场主体的交易自由或者最大限度地消除干预。市场经济模式下，后者才是达成效率和财富总量最大化的根本途径，在缔约的磋商谈判阶段表现为保障当事人消极缔约自由。(46)参见顾肃：《自由主义基本理念》，译林出版社2013年版，第383页。出于鼓励交易的目的过分扩张本约外延的“疑约从本”规则，不仅会妨碍当事人消极地缔约自由，还将使原本至多承担预约违约责任的当事人径行肩负起履行本约的义务，这无疑将挫伤市场主体缔约的积极性，与鼓励交易原则背道而驰。

需要注意的是，虽目前实务界趋向认为，预约一方违约时，能够由法院强制义务人缔结本约，但仍不得认为“疑约从预”与“疑约从本”两条路径能够产生殊途同归的法律效果，其差异性体现为：一方面，“疑约从预”规则下，预约虽可使当事人产生强制履行请求权，但是否准予强制缔约是有条件的。除实务界所总结的应参酌合同内容、目的、交易方式与实际履行情况等因素外，亦有学者从归责原则的角度，认为还需以违约方具有故意或恶意为前提，(47)参见罗昆：《鼓励交易原则的反思与合理表达》，载《政治与法律》2017年第7期。而在“疑约从本”规则下，本约当然成立。另一方面，同样在“疑约从预”规则下，即便法院最终支持守约方的强制履行请求权，鉴于执行标的系债务人订立本约的意思表示，守约方不得径行请求违约方履行本约义务(48)诚如我国台湾地区法院认为，预约守约方不得径依预定之本约内容请求履行或主张权利，也不得向对方请求赔偿其支付或可预期的利益，原因在于预约仅旨在订立本约，而非履行本约。参见台湾地区新竹地方法院94年度重诉字第47号民事判决；台湾地区“最高法院”68年度台上字第3347号民事判决。，而在“疑约从本”规则下，可直接诉请履行本约义务。

综上，以预约为名的合同即使具备本约的必要条款，也仅满足了本约成立的必要而非充分条件，性质上仍属于预约。鉴于该预约具备本约的必要条款，符合“在未来一定期限内订立本约”之目的意思的完整性，依其宗旨，不妨将具备本约内容完整性的预约统称为缔约型预约。

(三)小结

仅根据当事人合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约，应当采取主观解释论的方法，当事人的法效意思为界别二者的关键。这一方面表现为磋商型预约对“预约无用论”之辩驳，即不具备本约的必要条款并不必然导致预约丧失合同拘束力，只要其内容上具备本约标的、订立本约的意思表示以及期限，则仍能产生合同拘束力；另一方面表现为“疑约从预”规则对“疑约从本”规则之取缔，即预约即使具备本约的必要条款，也不当然地发生性质向本约转换的效果，该合同在性质上属于缔约型预约，旨在保证未来订立本约义务的履行。下文将在区分磋商型预约与缔约型预约之前提上，分别就二者适于强制履行的可行性与条件展开探讨。

四、条件明晰的方法：区分磋商型预约与缔约型预约

(一)磋商型预约不适于强制履行之证成

在涉案合同性质属于磋商型预约的“仲崇清案”(49)在“仲崇清案”中，预约双方约定待缔结本合同之际，再对标的商铺的楼号、房型进行确认，由此反映出的缔约意思表明涉案预约在性质上属于磋商型预约，仅旨在确保未来诚信磋商义务的履行，双方都不负有在未来一定期限内订立本约的义务。中，法院虽否认了守约方强制订立本约的诉求，但欠缺说理，即直接地援引《合同法》第113条(《民法典》第584条)作为裁判依据，将赔偿损失作为守约方唯一的救济途径。强制履行与赔偿损失均为不履行合同的基本救济方式，其适用并无优先性。因此，探究在缔约双方就本约必要条款约定进一步磋商的情况下，强制履行被排除在违约救济的适用范围之外的正当性，具有实际意义。

磋商型预约标的为当事人的诚信磋商行为，本身不适于强制履行，一方违约时更不会发生强制缔结本约的法律效果，这是由此类预约不具备本约的必要条款所决定的。前文沿着“结果-原因”的倒推路径，通过对“预约无用论”加以辩驳，从而得出预约的成立无需具备本约必要条款的结论即证明了此点。同样地，沿着“原因-结果”的正向推导路径，亦可得出相同的结论，并为磋商型预约不适于强制履行的证成提供论证前提。这一论证过程如下：

首先，从文义解释的角度出发，《民法典》第495条没有正面规定预约成立所必须具备的条款，没有说预约之内容必须涵盖本约的必要条款，也没有说预约的内容确定性程度低于本约的要求，属于不完全法条，需要结合有关条文加以解释。

其次，立足于体系解释与目的解释，《民法典》第495条处于合同编第二章“合同订立”之下。回溯至《合同法司法解释(二)》第1条第1款有关合同成立的必要条款之解释可知，出于贯彻鼓励交易与增进社会财富的理念，合同成立原则上应具备“名称或姓名、标的、数量”三个条款。现在的问题是，法律对成立预约是否例外地要求应当具备本约的必要条款存在争议。显然，法释〔2003〕7号第5条与法释〔2012〕8号第2条均未作另外规定。因此，只有按照司法解释的规定，认定预约的成立仅需具备在某一确定期限订立合同的意思表示、本约的标的即可，而无需包含本约合同的必要条款，才能自圆其说。(50)至于数量条款，由于预约以行为为标的，无法以数量衡量，本身就不应具备数量条款。

再者，在实体法理论上，通说坚持法律规定、合同性质、当事人的要求为合同必要条款的确定依据。(51)参见马俊驹、余延满：《民法原论》(第四版)，法律出版社2010年版，第529页。落实至预约中可知，磋商型预约旨在确保未来诚信磋商义务的履行，为保证合同目的意思的完整性，本约的标的、订立本约的意思表示及期限为其必要条款。而在程序法理论中，尽管强制履行与强制执行二者所处法律体系、发生作用的前提条件及宗旨不同，但在执行名义为强制履行的判决时，两者的标的具有一致性。(52)参见李亮、杨军：《合同继续履行的性质与适用》，载《法律适用》2013年第9期。判断磋商型预约能否适于强制履行，可参照强制执行的方法或条件。在我国，强制执行的方法包括代替执行、间接强制、直接强制。其中，直接强制适用于金钱债务，而间接强制主要以支付迟延履行金作为督促债务人履行债务的方式，本质上仍然属于赔偿损失的范畴。代替执行系由法院或第三人代替被执行人作出相应的意思表示。在磋商型预约的场合，由于缔约双方尚未对本约必要条款达成合意，此时即使义务人未履行磋商行为，法院或第三人也不得代替其与原告进行磋商，更不得拟制其于判决生效时已经作出相应的缔约意思。由此可知，磋商型预约的标的不具备成为执行标的之适格性，从强制履行与强制执行关系之标的一致性的角度，其自然不得适于强制履行。

综上，在缔约双方成立磋商型预约的场合，应将《民法典》第495条的规定解释为：把本约标的、订立本约的意思表示及期限作为磋商型预约成立的要件，而非具备本约必要条款时始产生合同拘束力，同时承认当事人一方不履行诚信磋商义务，致使本约未能订立，守约方的违约救济途径不包括强制履行。

(二)缔约型预约适于强制履行的条件

在涉案合同性质属于缔约型预约的“成都迅捷案”中，法院支持原告的继续履行请求权，主要理由即为，当事人已就本约的主要条款达成合意，即便双方就付款方式等非必要条款约定进一步磋商，但在双方房屋买卖法律关系的主要权利义务均已确定的情况下，上述争议可以通过《合同法》第61条、第62条(《民法典》第510条、第511条)规定的合同解释原则进行补救，故并不构成法律上或者事实上的履行障碍。这当然地印证了预约的内容完整性与是否适用强制履行有着千丝万缕的联系，大陆法系诸多国家或地区将符合本约内容确定性设置为强制履行预约的条件，亦证成了此点。(53)笔者比较大陆法系国家及地区的预约规则发现，一方面，承认预约适于强制履行的国家或地区，在实务、学说上均要求预约在成立要件方面，应当具备本约的法定必要之点，譬如俄罗斯联邦《民法典》第429条、《德国民事诉讼法》第894条、奥地利普通《民法典》第936条；另一方面，否认预约适于强制履行的国家或地区，在立法上并未要求预约应当具备本约的必要条款，典型立法例为法国《民法典》第1589条、第1590条。

然而，本约内容确定性之满足仅为强制履行预约的条件之一。根据《民法典》第580条的规定，构成强制履行还应具备以下条件：第一，必须有违约行为；第二，必须有守约方请求违约方继续履行合同债务的行为；第三，不存在法律或事实上不能履行，或者债务标的不适于强制履行或者履行费用过高的情形；第四，债权人应在合理期限内要求履行。

1.存在违约行为

违约行为在性质上是违反了合同义务。依据传统民法理论，这里的合同义务既包括当事人约定的主给付义务，也包括依诚信原则派生的附随义务。不履行主给付义务，债权人有权请求强制履行；(54)严格意义上而言，不履行包括拒绝履行和履行不能，由于履行不能为强制履行的阻却事由，因此本文此处“不履行主给付义务”仅指代一方拒绝履行的情形。而附随义务的不履行，债权人原则上只能就其所受损害，依不完全履行的规定请求损害赔偿。(55)参见王泽鉴：《债法原理》(第二版)，北京大学出版社，2013年版，第83页。缔约型预约中，主给付义务为订立本约的行为，附随义务则为旨在辅助实现主给付利益的诚信磋商行为。现存的问题是：基于缔约型预约之宗旨，当事人一方不履行该诚信磋商义务，另一方是否有权请求法院强制缔结本约？

实际上，我国司法实务一直将诚信磋商义务作为预约的当然内容，而不论其是否具备本约的必要条款。(56)参见最高人民法院(2018)最高法民终661号民事判决书。这可以表现为：当事人嗣后对预约内容的非实质性变更，即在符合法律法规、行业惯例、交易习惯及公平原则的前提上进行变更，譬如标的数量的少量增减、履行地点的改变、履行期限的顺延等。反之，就已达成合意的必要之点，当事人一方进行实质性变更，致使本约无法缔结时，应当承担包括强制履行在内的违约责任。

除变更实质性条款以外，以强制缔约为导向的违约行为，亦包括当事人在预约中约定了待商条款(preliminary with open terms)，而后又拒绝就待商条款继续磋商的行为。(57)英美法系中虽不存在体系化的预约制度，但仍承认带有待商条款的初步协议，其功能与作用方式实则与《国际商事合同通则》2.1.14条规定的待商条款相同，即该类协议中，倘若双方经协商仍无法达成最终协议，在当事人请求法院的前提下，他们不仅会受到初步协议中已达成一致的条款约束，也将面临法院对待商条款作出填补，直至本约的缔结。See E.Allan Farsworth,Precontractual Liability and Preliminary Agreement: Fair Dealing and Failed Negotiations, 87 Columbia Law Review 217,251(1987).待商条款为《国际商事合同通则》所采，是指被当事人有意留待以后谈判商定的合同条款，其成立以已确立协商无果时条款的确定方法为前提。(58)《国际商事合同通则》根据私法自治的精神，在2.1.14条中特意就待商条款制度进行了规定，即“若当事人存在订立合同的意思，但却有意将一项条款留待进一步谈判商定，或由第三人确定，该事实并不妨碍合同的成立。”在预约中，当事人就本约必要之点约定继续磋商，同时确认了在协商无果情况下的填补方法，则应视为已就该条款达成合意。因此，在预约订立，本约缔结前，当事人是否就待商条款履行诚信磋商义务仅具有形式意义。当事人一方不履行磋商义务的，另一方可请求法院强制其订立本约。针对该尚处“空白”的待商条款，要么由合同约定的第三人加以确定，要么由法官根据合同解释规则予以填补。

以旨在订立买卖合同的预约为例，首先，买卖合同的有偿性与双务性决定了没有价款，则不成买卖，价款应当为买卖合同的必要条款。又因为缔约型预约只有具备本约的必要条款，才符合其目的意思之完整性。因此，本约价款同时为缔约型预约之必备条款。其次，出于提升交易效率与安全考虑，当事人拥有约定价格待商条款的自由。一方面，将价款留待预约订立后、本约缔结前，由当事人以真实、诚信的态度协商加以确定；另一方面，在当事人不履行该诚信磋商义务时，或由第三人确定，或由双方共同提交法院来确定。再者，当事人一方拒绝就该“待定”的价格条款进行诚信磋商时，另一方可直接诉请强制缔结本约。此时，即便由法院或第三人对价格待商条款作出填补，也不存在戕害缔约自由的可能。因为只要约定了价款的确定方法，在双方对本约标的、数量达成一致的情况下，就应视为已就买卖合同必要条款达成合意。(59)买卖合同的标的、数量条款不得作为待商条款，因为没有标的，权利义务就失去目标，当事人之间就不可能建立其权利义务关系。而数量条款是确定合同标的的具体条件，其欠缺亦不能通过合同解释或法律推定规则予以弥补。此时，待商条款之存在一则证成了强制履行作为违约救济方式的正当性，二则为本约订约阶段适用合同履行规则提供了根本性前提。

综上，以强制缔约为导向结果，缔约型预约的违约行为既包括义务人无故悔约，还包括违反诚信磋商义务的行为。不履行诚信磋商义务的行为又可分为实质性地变更条款、拒绝就待商条款继续磋商的行为。

2.无需违约方存在过错

关于强制履行这种违约责任形式有无归责性问题，学者们认识不一。有学者认为，由于未增加债务人的负担，强制履行的性质是合同债务而非责任，其成立或存在，根本不受违约方主观状态或客观违约行为的制约，归责性问题因此仅仅成为损害赔偿责任的问题。(60)参见B.H.格里巴诺夫等主编：《苏联民法》(上)，中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，法律出版社1984年版，第490-491页；王洪亮：《强制履行请求权的性质及其行使》，载《法学》2012年第1期。

其实，强制履行虽是迫使违约方继续履行合同规定的义务，但由于这种履行已被赋予国家强制力，就发生了质的变化。(61)参见马俊驹、余延满：《民法原论》(第四版)，法律出版社2010年版，第631页。相比大陆法系将强制履行视作一种常规的违约责任形式，英美法上的特定履行(specific performance)只有在金钱赔偿无法充分弥补守约方的损失，或合同标的物具有独有性的情况下才采用，此种对比鲜明地揭示了把强制履行规定为一种违约责任的意旨。(62)参见朱广新：《违约责任归责原则研究》，载《政法论坛》2008年第4期。《民法典》第577条对强制履行请求权与违约损害赔偿请求权在同一条文中加以规定，亦证明了：强制履行不是单纯的合同债务的履行，而是一种违约责任形式。那么，在缔约型预约中，守约方强制履行请求权的实现是否以违约方存在过错为前提？

笔者认为，在缔约型预约预约中，由于当事人所负担的“订立合同的义务”之性质为结果性义务(duty to achieve a specific result)，违反结果性义务者，应承担严格责任，因此强制履行请求权的实现，无需违约方主观上存在过错。具体理由如下：

第一，《民法典》关于违约责任的归责原则，实际上采取的是无过错责任原则与过错责任原则相结合的二元体系。依体系解释的方法，《民法典》合同编通则部分不仅对赔偿损失、违约金、定金及不可抗力的免责作出了详细规定，而且对继续履行的两种形态作出了特别规定(《民法典》第579条至第582条)；同时，亦规定了相当的过错责任，譬如承揽合同第784条、委托合同第929条、保管合同第897条等。由此，《民法典》第577条其实是采取了提取公因式的抽象立法技术，对强制履行与损害赔偿这两种违约责任形式的共同适用条件进行规定，因而不得作为判断违约责任归责原则的标识。

第二，判断缔约型预约中强制履行违约责任的归责原则，应当依据当事人违反合同义务的性质。违反方式性义务者,须承担过错责任；违反结果性义务者，须承担无过错责任。譬如，《国际商事合同通则》第5.1.4条基于当事人所付出的勤勉程度之不同，将合同义务划分为方式性义务(duty of best efforts)与结果性义务(duty to achieve a specific result)。结果性义务之所以在归责上适用严格责任原则，是因为义务人根据双方合意内容，必须取得承诺的结果，未获得该结果即等于不履行，除非可以适用不可抗力条款(7.1.7条)，而违反方式性义务则应适用过错责任原则，原因在于违约的判断标准为违反注意义务，而过错客观化的表现就是注意义务的违反。(63)这里的注意义务应当采取客观标注来衡量，即用一个具有同等资格的通情达理的人在相同情况下所可能作出的努力进行比较。[德]海因·科茨、罗伯特·霍恩、汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社2002年版，第123页。

我国现行法中虽无方式性义务与结果性义务的划分，但亦不乏根据义务的宗旨要求一方取得特定结果还是尽最大努力，来确定违约责任归责原则的法律规定。《民法典》第714条、第784条、第897条分别规定了过错责任原则下，承租人、承揽人、保管人对标的物负有妥善保管标的义务，但未对其施以保证标的物无瑕疵、或达到一定效果的义务，即证明了此点。对比之下，在缔约型预约中，当事人双方所负担的义务为订立合同的义务，该义务本质上属于结果性义务，为保证订立本约之结果的实现，当事人需要承担更多的责任。因此，在一方拒不订立本约时，强制履行请求权之实现不以违约方存在过错为条件。

3.法律或事实上能够履行

所谓法律不能，是指债务人如给付，即违反法律强制规定或在法律解释上发生矛盾(64)房屋买卖合同的预约在法律上不能履行的事由包括出卖方不具有销售权等。参见鄂尔多斯市中级人民法院 (2019)内06民终128号民事裁定书。，而事实不能除了指依自然法则不能提供给付的情况外，目的达到或目的消失的情况亦属于事实不能。(65)参见王洪亮：《强制履行请求权的性质及其行使》，载《法学》2012年第1期。我国不乏法院认为，预约一方如将本约标的物出卖予第三人，则可认定预约发生事实不能的情形，另一方也随之丧失履行请求权。如在商品房买卖预约纠纷中，当事人虽就本约必要条款达成合意，但由于该不动产已被移转登记予第三人，故导致将来正式签订本约之目的无法实现，守约方的履行请求权客观上已无实现的可能。(66)譬如，最高人民法院公报案例2008年第4期认为，“金轩大邸公司未按约履行其通知义务，并将商铺销售一空，导致涉案意向书中双方约定将来正式签订商铺买卖合同的根本目的无法实现，金轩大邸公司也承认双方现已无法按照涉案意向书的约定继续履行。因此，依据《合同法》第113条，金轩大邸公司应当承担赔偿损失的违约责任。”

法院这种处理似乎给我们暗示：作为缔约型预约违约方，只要在本约的标的物被处分予第三人时积极向对方主张事实不能的抗辩，则可以使其彻底地摆脱订立合同义务的约束。显然，这种做法严重损害了守约方的利益，长此以往，难以鼓励以预约作为固定交易机会的手段来激活市场交易，预约当事人之间建立起来的信用关系也由此被破坏。为避免这一后果，我国台湾地区学者澄清了一物数卖之事实不构成预约事实不能的理由。正如林诚二先生认为，“预约之标的在于订立本约而非履行本约，故纵使本约标的物因被出卖予他人而给付不能，预约当事人仍得请求订立本约，仅本约成立后当事人间之法律关系依(主观)给付不能之规定定之。”(67)林诚二：《预约之认定与债务不履行损害赔偿范围——“最高法院”一零三年度台上字第一九八一号民事判决评释》，载《裁判时报》2015年第35期。

无权处分并非事实不能的理由，亦存在现行法上的支持。就《民法典》第597条关于无权处分效力的规定来看，合同依法有效不以当事人有处分权为必要，这也符合我国台湾地区“最高法院”关于“卖主就同一标的物为二重买卖，不影响债权契约之效力”的一般认识。(68)参见我国台湾地区“最高法院”1930年度上字第138号判决。既然预约当事人将标的物出卖予他人不妨碍其履行订立本约的义务，则债权人凭借该依法有效的本约，虽不能主张继续履行以取得物权，但由于履行本约对其来说“非不能也，是不为也”，本约应属自始主观不能(subjektive Unmöglichkeit)。“对于契约成立之前的主观不能，无论其是否可归责于债务人，债务人都要承担承担责任。”(69)Vgl.Looschelders,Unmöglichkeit und Schadensersatz statt der Leistung.JuS.2010,S.849 f.此时，债务人需要承担履行利益之损害赔偿责任。(70)参见[德]海因·科茨、罗伯特·霍恩、汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社2002年版，第107页。在这种法律构造下，债权人的期待利益损失得以弥补，缔约型预约也就间接地具备了保障因履行本约所生之期待利益的功能。

反之，在本约订立时，本约之给付“非出于债务人个人意思而致不能，且通常人居于债务人之地位皆为不能者”如买卖已灭失之物、买卖法律禁止流通、移转之物等，本约应为自始客观不能(objektive Unmöglichkeit)。这时，基于罗马法上“无法做到的事不产生义务”(impossibilium nulla obligation)原则，本约归于无效。(71)MüKoBGB/Ernst,8.Aufl.2019,BGB §275 Rn.25-31.而债务人知晓该客观不能的情形，仍然与无过失的对方当事人订约的，应负担信赖利益的损害赔偿责任。由此，在区分主观不能与客观不能的法律构造下，只有本约出现自始客观不能的情形，当事人继续履行预约即失其目的，订立本约的义务对其来说，属于事实之给付不能。

五、强制履行的实现路径：将来给付之诉与变更判决之诉

(一)通过将来给付之诉实现诉讼经济

大陆法系国家和地区实务界普遍认为，基于诉讼经济原则，预约债权人有权合并诉请债务人订立本约与履行本约。(72)参见我国台湾地区“最高院”1991年台上字第2541号民事判决；1972年台上字第964号民事判决。关于请求履行本约之诉讼的性质，应根据义务是否到履行期为标准，定性为将来给付之诉。(73)Vgl.Lüke,Münchenkomm-ZPO,2.Aufl.2000.§257 Rdnr.12.

然而，在诉的利益有无之判定上，义务人拒不订立本约时，预约权利人是否享有提起将来给付之诉的资格不无疑问。这体现为，给付诉讼以现在给付之诉为原则，以将来给付之诉为例外，基于利益平衡的考量，将来给付之诉仅限于“有预先提出请求的必要”之情形。(74)将来给付请求权原则上不予认可的理据在于实体法上的“到期履行原则”、法官预测判断的局限性、执行阶段可能发生的诉讼将增加司法成本的耗费。参见林剑锋：《既判力视角下定期金判决变更之诉的解释论展开》，载《现代法学》2017年第6期。《民事诉讼法》对将来给付之诉没有明确规定，但从大陆法系国家和地区的规定来看，这里的“有预先提出请求的必要”，既包括被告已就义务的存在或状态提出争议的情形(参照《德国民事诉讼法》第259条)，也包括譬如带有定期金性质的抚养费请求等“如果履行稍发生迟延，就使整个债务履行无法实现契约目的”的情形(参照《日本民法典》第542条、《德国民事诉讼法》第258条)。(75)参见吕太郎：《将来给付之诉》，载《台湾地区本土法学杂志》2000年第17期。但是，所谓“有预先提出请求的必要”毕竟是一个不确定的法律概念，不乏观点认为，判断将来给付之诉有无适法性，不仅应考虑被告届期不履行的概率，还应以请求权已确定产生为必要条件，否则应认为原告的起诉为不适法。(76)参见沈冠伶：《将来给付之诉》，载《月旦法学》2002年第83期。

笔者认为，请求权本身并未产生，但其基础事实已经形成，若请求权人将基于同一基础事实下的现在给付之诉与将来给付之诉合并起诉者，则基于诉讼经济原则，法院应同时审理，不必禁止。否则，法院将依照错误的将来给付之诉的适用标准驳回起诉，比如例1。

[例1]在一起涉及缔约型预约的纠纷中，原告基于诉讼经济原则，合并诉请被告订立本约与履行本约。法院认为，预约合同的履行利益是签订本约合同，而非履行本约合同。故此，针对原告提出的履行本约的请求，应当依法予以驳回。(77)参见最高人民法(2019)最高法民申2730号民事裁定书。再者，若判决命被告履行本约合同项下义务，则原告日后若不履行相应的对待给付义务，被告只能通过债务人异议之诉来排除强制执行，同时需要证明对方未履行对待给付义务之事实，方能达到目的，但此事实系消极事实，证明亦非易事，故课以被告此种责任显失公平，应当驳回起诉。(78)参见日本最高裁判所昭和57年9月28日“大阪国际机场案”判决，载《最高裁判所民事判例集》，第35号第10号，第1369页下。转引自高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第293页。此案虽非预约合同纠纷，但法院驳回原告就将来损失提起的赔偿请求表明，据以提起将来给付之诉之请求权，作为权利发生之基础的法律关系必须业已成立。

例1中，法院以请求权未成立，作为否定将来给付之诉合法性的主要理由，认为预约债权人订立本约与履行本约的诉讼请求不得一并提起，必须先请求订立本约，待法院强制缔结本约的判决生效后，才具备提起将来给付之诉的条件。显然，法院选择较为严格的标准，来界定将来给付之诉的起诉条件，原告除应具备“预先提出请求的必要”外，其所拥有的请求权必须确已成立。然而，不论是从民事诉讼的目的出发，还是基于我国的现实考量，恐怕都不能得出必须以确已成立的请求权，作为判断将来给付之诉合法性有无的标准。

首先，当事人就尚未成立，但基础关系已经形成的请求权提起将来给付之诉，不必然欠缺起诉的法定要件。一方面，如果允许预约权利人就订立本约与履行本约的请求一并提起，基于客观合并(79)“诉的客观合并类型之一为重叠合并，是指原告诉之声明有二个以上而排列顺序，请求法院容忍第一位声明时始判第二位声明，若第一位声明无理由，则不请求法院为第二位声明，至于诉讼标的系一个或两个，则无直接联系。在德文文献上，就此种先、后顺序关系，多将之纳入预备合并之范围。”邱联恭讲述，许世宦整理：《口述民事诉讼法讲义(二)》，2015年笔记版，第203-206页。之原理，仅于订立本约之请求有理由时，法院才能就履行本约之请求为裁判；若该先位请求无理由，则后位请求之诉讼系属溯及地消灭，该先后审理的顺序性，决定了法院可以从根本上避免事实认定的困难和矛盾判决的产生。此时，应认定原告的起诉有据以支持的基础。事实上，针对同一基础事实下产生的将来债权，不论是通过德国的不真正预备合并(unechte Eventualhäufung)(80)提起不真正预备合并之诉的目的在于避免多重诉讼，从而实现诉讼经济。Stein/Jonas/Roth,ZPO,22.Aufl.2008,§260,Rn.21.，还是我国台湾地区的重叠合并，都被赋予提起将来给付之诉的合法性。譬如，原告先位请求为确认雇佣关系的存在，后位请求系支付工资若干元，法院仅可在先位请求有理由时，才可对后位请求为裁判。(81)参见沈冠伶：《论客观合并之类型论——基于当事人程序处分权之观点》，载《月旦法学杂志》2016年第7期。另一方面，如果预约权利人选择径行单独起诉履行本约，则应认定原告的起诉不合法。因为根据我国《民事诉讼法》第122条，原告所提出的事实、理由，在请求权存在与否及内容方面，因取决于另案之判决，而无法界定与具体化。此时，法院应以欠缺法定的起诉要件为由，裁定驳回起诉。

其次，以请求权已成立作为将来给付之诉的合法性要件，与我国的司法现状不相匹配。我国立法虽未对将来给付之诉作出明确规定，但结合《侵权责任法》第25条(《民法典》第1187条)与《民事诉讼法》第248条)可知，我国实际上存在着旨在实现将来给付的定期金判决，并与之配套了相应的变更之诉制度，以确保实质公正，而作为定期金判决之对象的持续性请求权，如请求支付因逾期返还占有物所致的使用费、胎儿生活费请求权等，其成立仅具有一定可预测性，而非现已存在。就司法实践而言，我国亦存在大量的与现在给付之诉合并提起的，以现在给付履行不能，或判决执行不能为条件的将来给付之诉。譬如，在租赁合同纠纷中，法院支持原告“被告逾期不腾房，则应向其支付自逾期次日起至实际腾房日止的占有使用费”之后位请求的做法，即表明在请求权本身未产生，但其基础已经形成的场合，将来给付之诉亦有适用的余地。(82)类似判决参见长沙市中级人民法院(2019)湘01民终6080号 民事判决书；北京市第二中级人民法院(2017)京02民终8461号民事判决书。另外，基于我国“案多人少”的司法现状，允许请求权人将基于同一基础事实下的现在给付之诉与将来给付之诉合并起诉，不仅能使债权人迅速获得执行名义，亦避免了法院就同一事实重复裁判所致的成本耗费，符合诉讼经济的目标。

由此可见，在前述例1预约纠纷中，法院不得仅仅依“本约尚未成立”，直接驳回预约债权人合并提出的诉讼请求。原告基于被告拒不订立本约的行为，合并请求订立本约与履行本约，针对该后位请求，符合“有预先提出请求的必要”之情形，理应构成将来给付之诉。至于如何规避债权人制造不当执行的投机行为(83)这里的投机行为是指，债务人已提前履行，债权人嗣后却仍以生效执行名义申请强制执行，以指望获得双重给付的不当行为。，笔者认为，债务人异议之诉可以打击债权人实施不当执行的投机行为。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第7条第2款将执行异议复议程序作为审理债务人实体抗辩的途径。可见，我国虽未明确规定债务人异议之诉制度，但司法实务中，通过类推适用异议复议程序，来保护债务人的实体法律地位之做法并不少见。(84)自该司法解释生效之日起，“北大法宝”案例数据库已收录940份援引该第7条第2款的裁判文书。这预示债务人异议之诉在我国未来司法实践中的重要地位。

至于在将来给付判决生效后，赋予债务人提出实体抗辩的权利，是否会造成因证明困难而苛待债务人的后果，笔者持否定态度。一方面，债务人的实体抗辩意味着，待相应的权利妨碍事实被证明时，抗辩权才可发生效力。在主张同时履行抗辩的场合，要求债务人举证对方“未履行对待给付义务”之事实，并非强人所难，因为依据现代证明责任理论，消极事实借助间接证明、事实推定等证明责任减轻的技术，亦可被成功地举证。(85)“消极事实亦包括事实之否定及状态，例如当事人恶意、无过失均可作为消极事实，为证明责任的对象。”Vgl.Baumgärtel,Beweislastpraxis im Privatrecht,1996,Rdrn.333.另一方面，对于符合强制履行条件的预约，债务人本可选择如约履行缔约义务，以免去因嗣后提起实体抗辩，必须举证对方“未履行对待给付义务”之困难。可见，针对将来产生的不确定性因素之举证责任，如何在原告与被告之间分配，可由债务人自行决定。(86)参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2004年版，第295页。既然责任之危险在债务人的控制范围内，故要求其负担举证责任，应属合理。

(二)通过变更判决之诉实现实体正义

[例2]在一起涉及缔约型预约的纠纷中，法院支持了预约权利人合并提出的订立本约与履行本约的请求，并针对本约中的价格待商条款，依据《民法典》第511条(订立合同时履行地的市场价格)，对本约价款予以确定。判决生效后，发生情势变更，导致标的物市场价格上涨，依预定本约价款来履行合同显失公平。(87)安妍、邵庆珍房屋买卖合同纠纷案，最高人民法院(2017)最高法民再26号民事判决书。尽管再审法院认为，房屋价格上涨因属于正常的商业风险，故原告以情势变更为由主张调整价款的请求不能成立。但是，最高法院发布的《新冠肺炎指导意见(二)》规定：“买卖合同能够继续履行，但疫情或者疫情防控措施导致人工、原材料、物流等履约成本显著增加，或者导致产品大幅降价，继续履行合同对一方当事人明显不公平，受不利影响的当事人请求调整价款的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则调整价款。”故此，本文认为，在当前抗疫背景下，该案仍有必要从公平原则的角度，探讨对价款予以变更的正当性。那么，预约当事人得否依据《民诉法解释》第248条的规定，请求变更原给付判决所确定的本约价款？

例2中，如持否定观点，即发生情势变更，当事人仍受生效判决的拘束，不得另外主张，不免有损判决的实质正义。理论依据在于，一方面，民事诉讼之权利保护目的意味着，情势变更所生的权利义务变动，应尽可能地反映在判决中；另一方面，程序保障目的意味着，在基准时后，当事人享有就裁判基础的变更再行主张的机会。(88)参见许士宦：《变更判决之诉》，载《月旦法学杂志》2014年第5期。因此，法律应当赋予预约当事人相应的事后救济途径。此时，救济途径的选择与适用条件的识别，应循以下思路进行：其一，判断《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》(以下简称《民诉法解释》)第248条“当事人再次提起诉讼”的性质，究竟属于变更判决之诉，还是属于普通给付诉讼？这是讨论的前提，因为其揭示了变更判决之诉在突破原生效判决既判力层面，有其独立的适用范围与制度优势；其二，既然变更判决之诉能够破除前诉判决的既判力，变更判决请求获得法院支持，需满足何种条件？

首先，应依据前诉之性质，来确定事后救济途径。给付诉讼以现在给付之诉为原则，以将来给付之诉为例外意味着，一般而言，诉讼所解决的是过往的纠纷，当新情况出现时，只需依此提起新诉即可。但对于将来给付之诉，由于包含法官对未来事实的预测，其既判力及于未来，即使嗣后出现新情况，也可能被前诉既判力遮断，因此，需要特殊诉讼制度来变更原判决，该特殊制度即为变更判决之诉。(89)参见魏大亮：《情势变更判决之诉》，载《月旦法学教室》2007年第5期。在制度层面，《德国民事诉讼法》第323条确立了变更判决之诉制度；在解释论层面，日本学者认为，将来给付判决的既判力具有不确定性，故当情势的变化超出了法院的合理预测程度时，仍应赋予当事人救济途径，以突破原判决既判力并变更其内容，如此才符合权利保护及程序保障之要求。(90)参见小岛武司：《既判力的缩小与增幅》，载新堂幸司等《演习民事诉讼法第二卷》，有斐阁1985年，第272页下。我国亦有学者认为，《民诉法解释》已经实现变更判决之诉在我国的制度化。因为，基于程序安定及既判力的法理，“第248条所设定的后诉，是就突破前诉判决的既判力而启动的特殊化救济程序”，也即变更判决之诉。(91)《民诉法解释》第248条的制度定位，不能理解为判断“一事不再理”的消极要件，而是旨在创设一种特殊类型诉讼。参见林剑锋：《既判力视角下定期金判决变更之诉的解释论展开》，载《现代法学》2017年第6期。可见，变更判决之诉有其独立的适用范围与制度优势，其适用范围限于将来给付判决，制度优势则体现为通过破除前诉既判力，避免了原告凭两份生效的执行名义，获得双重给付的结果。因此，例2中，当履行本约的将来给付判决生效后，因情势的变更，造成原定给付数额过低时，应当赋予原告提出变更判决之诉的权利。

其次，根据变更判决之诉宗旨，确立得以支持变更判决请求的条件。我国目前未对变更判决之诉的适用条件作出明确规定，但放眼大陆法系国家及地区，不难发现，适用条件的宽松或严格，取决于立法者在权利保护与程序安定的价值冲突中侧重于何者。日本法提倡严格把握其条件，强调应尽可能地减轻变更判决对程序安定的影响，分别从变更对象、情势变更的时点、范围及程度方面作出限制，即：(1)变更判决之诉的适用对象仅限于将来到期的定期金给付判决；(2)情势变更发生于前诉口头辩论终结之后；(3)所变更之“情势”必须是前诉判决之基础事实；(4)情势变更必须重大，影响差额达到30%左右，并具有不可预见性。(92)参见孟醒：《定期金变更之诉的建构：以德、日两国变更判决之诉为借鉴》，载《中南大学学报》2017年第2期。《德国民事诉讼法》第323条亦采取了前三项条件，但由于不可预见性难以断定，且无相应的立法，实务界逐步降低了适用变更判决之诉的门槛，一则要求情势变更无需具有不可预见性，二则承认变更的数额差只需达到10%，该变化宗旨，在于部分牺牲程序安定价值，以维护当事人的实体权利。(93)参见罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版。

我国台湾地区“民事诉讼法”第397条承继与发展了德、日关于变更判决之诉的规定，并以权利保护为最终目的，认定不论是定期金给付判决，还是一次即时给付判决，皆可成为变更判决之诉的适用对象。(94)我国台湾地区“民事诉讼法”第397条：“确定判决之内容如尚未实现，而依言辞辩论终结后之情势变更，依其情形显失公平者，当事人得更行起诉，请求变更原判决之给付或其他原有效果。但不得依其他法定程序请求救济者为限。”据此，在合并诉请订立本约与履行本约的纠纷中，由于本约义务通常表现为一次即时给付，以将来给付判决形式确定，嗣后即使发生情势变更，导致原给付数额不合理，也可利用变更判决加以修正，不会造成“牺牲实体正义，实现诉讼经济”的局面发生。如此一来，即解释了为何我国台湾地区司法允许债权人合并请求订立本约及履行本约的根本原因所在。

与之对应，《民诉法解释》第248条未对变更判决之诉的要件作出明确规定。但从民事诉讼目的论分析，一方面，作为突破前诉既判力的程序，当事人的变更请求获得支持，需要满足法定化的特别要件，以维护程序安定；另一方面，变更判决之诉的出发点在于权利保护，因此，就变更判决之诉权的限制应降至最小程度。据此，例2中，法院支持预约当事人变更前诉判决中给付数额的请求，需要满足下述条件：其一，发生变更的“情势”必须是前诉讼判决之基础事实。譬如，预约对本约标的、数量等必要条款已经作出明确约定，且不存在价格待商条款，待法院支持原告订立本约与履行本约的判决生效后，因通货膨胀因素发生物价上涨，此时客观事实虽有变更，但前诉未以物价因素作为判决的基础，不在法官预测之范围内。因此，当事人不得诉请变更原合同价款。其二，原将来给付判决的内容尚未实现。其三，情势变更客观上不可预见，且具有重大性。所谓“重大”，需是导致请求数额偏差值大于30%的变化。其四，关于情势变更的发生时间，原告请求增加给付金额的，情势变更既可发生于给付义务到期之后，也可发生于到期之前。被告请求减少给付金额的，情势变更必须发生于给付义务到期之前，否则，义务人将懈怠本约债务的履行，况且此时原判决不变更，也不会显失公平。(95)参见沈冠伶：《变更判决之诉》，载《月旦法学教室》2014年第6期。

结 语

合同法的价值贵在鼓励合法、自愿、可能履行的交易。预约制度的出现及架构无不体现着鼓励交易原则。但现实中，即便预约具备本约的必要条款，一方拒不履行订立合同的义务，守约方也不享有请求实际履行的权利，若不纠正此现状，则守约方的期待利益无从保护，预约旨在固定交易机会的宗旨亦无法实现。我国已存在通过查明预约内容是否具备本约的必要条款，来认定预约能否适于强制履行的司法实践。《民法典》第495条也没有给强制履行预约设置障碍，且否认预约守约方的强制履行请求权不利于贯彻合同严守原则。故此，对于满足特定条件的交易，应当赋予守约方以强制履行请求权。就该特定条件的识别，当寻求域外经验时，不难发现，对“条件”的判断标准根植于不违反契约自由的理念，表现形式为预约在内容上应当具备本约的必要条款，这一判断方法与我国已有实践多有相似。故可综合国内已有实践与经验，在立法为有条件地肯定预约适于强制履行提供土壤的情况下，我国需要以及应当发展出独立的“条件”判断标准，并在此基础上，建构强制履行预约的实现路径——主观解释论方法：先考察当事人的法效意思，识别涉案合同究竟为预约还是本约；在认定系预约的基础上，继而考察当事人目的意思的完整性，判断涉案预约究竟属于磋商型预约还是缔约型预约；在认定系缔约型预约的基础上，结合《民法典》第580条，审视其有无排除强制履行的情形；在最终认定涉案预约符合强制履行条件时，如守约方合并诉请订立本约与履行本约，则应当准许法院就履行本约的后位请求予以裁判。