养老机构安全保障义务认定标准探析
2022-02-18赵学昌齐艳苓
赵学昌 齐艳苓
（1.天津职业大学公共管理学院 天津 300410；2.天津理工大学马克思主义学院 天津 300384）
安全保障义务，是根据法律规定，特定主体对他人人身或财产安全负有的积极作为的注意义务。根据我国《民法典》第1198 条和《消费者权益保护法》第18 条等有关法律规定，经营场所、公共场所的经营者、管理者或群众性活动的组织者对进入场所或参与活动的他人负有安全保障义务。养老机构的安全保障义务是法定义务，也可以是约定义务。限于篇幅所限，本文仅讨论养老机构对入住老年人的人身安全所负有的法定安全保障义务。
一、安全保障义务的内容
根据安全保障义务的一般理论和养老机构相关法律、国家和行业标准规定（我国现行机构养老领域主要国家标准、行业标准见后文附表），养老机构的安全保障义务可概括为以下几个方面：
（一）风险预见义务
风险预见是风险规避、排除或防范的前提。没有预见风险，就谈不上风险的规避、排除或防范，难以避免老年人伤害事故的发生。2019 年国家市场监管总局、国家标准委发布的强制性国家标准《养老机构服务安全基本规范》第5 条规定了养老机构对老年人自身安全风险的预见或评估义务。该条规定了风险预见或评估的方法、内容、频次等要求，即应结合老年人日常生活活动、精神状态、感知觉与沟通、社会参与能力状况进行服务安全风险评估；应包括噎食、食品药品误食、压疮、烫伤、坠床、跌倒、他伤和自伤、走失、文娱活动意外方面的风险；除在老年人入住养老机构前进行外，应每年至少进行1 次阶段性评估；应根据评估结果划分风险等级；应保存评估记录。2013 年制定并于2020 年修订的民政部规章《养老机构管理办法》第15 条规定，养老机构应当建立入院评估制度，对老年人的身心状况进行评估，并根据评估结果确定照料护理等级；老年人身心状况发生变化，需要变更照料护理等级的，养老机构应当重新进行评估。虽然该规章直接规定的是老年人的能力评估，不是风险评估，但能力评估是风险评估的基础，老年人自身的风险源于其失能状况。
老年人自身存在的风险对养老机构的人力资源、环境和设施设备配置与管理等的安全性提出了较高要求。这些要求在《养老机构管理办法》及机构养老领域国家标准、行业标准等法律或技术性规范中皆有体现，见表1。这些要求虽不是对机构风险预见义务的直接规定，但对机构对照这些规范要求查找和预见风险提出了要求。
表1 中国机构养老领域现行主要国家标准、行业标准一览表
（二）风险规避和排除义务
风险规避就是不从事带有风险的行为，风险排除就是消除已经存在的风险。风险规避或排除是从根本上避免老年人伤害事故的措施。一般而言，养老机构无法规避或排除老年人自身存在的风险，但对因违背法律、国家标准强制性规定而引发的风险，机构有义务予以规避或排除。应规避或排除的风险包括但不限于：未经登记收住老年人；收住精神病和甲、乙类传染病以及对他人人身安全构成重大伤害或伤害危险的老年人；从事须经许可或备案而未经许可或备案服务项目；使用须具有但不具有相应职业资格、执业资质或未经培训合格人员；使用不符合安全规范要求的设施设备及物品；制定和执行违反法律、技术性规范规定的规章制度和服务规范（包括服务流程、操作规程、质量标准等）；制定和执行与老年人自理能力程度不相符的服务项目和服务计划。
（三）风险降低义务
对未能或无法规避或排除的风险，养老机构有义务降低风险向损害事故转化的可能性，预防损害事故的发生，防患于未然。风险降低义务的核心要义就是要严格遵守和落实法律、标准、合同以及机构内部具有合规性的规章制度、服务规范规定，保证养老服务及服务管理的安全性，并告知或督促老年人及其送养人落实自身义务。该义务的落实在养老服务与服务管理工作中所占比重较大，具有日常性或常规性，体现在服务的全面性、规范性、及时性、痕迹性（服务记录的妥善保管）以及设施设备管理、人力资源管理、老人外出管理、与送养人的沟通、应急预案演练等管理工作的方方面面。
（四）风险监测及预警处置义务
根据《养老机构管理办法》《养老机构服务安全基本规范》《养老机构服务质量基本规范》以及《养老机构安全管理》等法律、标准的相关规定，风险监测和预警就是要及时了解掌握老年人心理和精神状况、组织老年人开展健康体检、开展医疗巡视、观察老年人生命体征和病情变化、制定和落实昼夜巡查和交接班制度等，目的是为了第一时间发现老年人可能发生的身心异常，一旦发现异常，及时采取预警处置措施，将事故或损害消灭在萌芽状态。
如发现老年人心理或精神异常，及时与老年人沟通了解，并告知相关第三方，必要时请医护人员、社会工作者等专业人员协助处理或转至医疗机构；如发现老年人突发疾病或病情变化时，应及时与相关第三方联系，不能处置的，应立即联系医疗救护机构，并协助做好老年人转诊转院工作；如发现老年人为传染病病人或者疑似传染病病人的，应当及时向附近的疾病预防控制机构或者医疗机构报告，配合实施卫生处理、隔离等预防控制措施；如发现老年人为疑似精神障碍患者的，应当依照精神卫生相关法律法规的规定处理。
另外按照相关法律和标准规定，养老机构对相关设施设备的定期检验和维修也属于风险监测及预警处置义务的范畴。
（五）伤害制止义务
根据《民法典》第1198 条、《消费者权益保护法》第18 条的规定及安全保障义务的一般理论，对在机构内正在发生的第三人对老年人的伤害，养老机构有及时制止的义务，但对伤害的制止要适时，程度要适当。
（六）应急救助义务
根据《民法典》第1198 条和《消费者权益保护法》第18 条、《养老机构管理办法》第19 条以及有关国家或行业标准规定，养老机构在老年人突发危重疾病或伤害事故时，应当及时发现、及时报告，并及时转送医疗机构救治并通知其紧急联系人。养老机构具有医疗资质的，在老年人生命垂危等紧急情况下应尽到合理诊疗义务。
二、安全保障义务的认定标准
因养老服务与服务管理义务为手段或方式性义务[1]，养老机构出现老年人伤害事故，如养老行为与老年人损害具有因果关系，判断养老机构是否应当承担责任，就要认定养老机构是否有过错、是否适当履行了安全保障义务，就要弄清楚养老机构履行安全保障义务的认定标准。
借鉴安全保障义务认定标准的一般理论研究成果和法律实务经验，笔者认为，养老机构安全保障义务的认定应以具体认定标准，即合同约定、法律规定、服务与服务管理规范为依据，以抽象认定标准即善良管理人注意义务标准为补充，只有在穷尽且适用具体认定标准无法认定时，才应适用抽象认定标准。本文所称服务与服务管理规范，是机构养老领域的技术性规范，从规范内容上，包括服务规范和服务管理规范；从规范渊源上，包括国家标准、行业标准和当事人已明示自愿采用的地方标准、团体标准、企业标准或其他一般规范，以及医养结合机构的医疗服务规范。
（一）以具体认定标准为依据
合同约定和法律规定是养老机构安全保障义务的认定标准，对此不必赘述。问题是，养老机构安全保障义务的认定为什么要以服务与服务管理规范为标准或依据？一是因为养老服务具有专门性、业务性和技术性，其规范性要求无法全部由法律规范承载。机构养老领域专门或相关法律，如《养老机构管理办法》《老年人权益保障法》《民法典》《消防法》《消费者权益保护法》《食品法》《执业医师法》《民办非企业单位登记管理暂行条例》《医疗机构管理条例》《护士条例》《建设工程消防设计审查验收管理暂行规定》等，规定的主要是养老机构的基本义务、权利和责任。如按照《养老机构管理办法》的规定，养老机构具有提供安全设施设备、生活照料、膳食、健康管理、文化娱乐活动、精神慰藉、协助家属探视等强制性服务义务，但养老机构如何提供这些服务，什么样的设施设备是安全的，不可能由法律来规定，而应是技术性规范解决的问题。
二是由于服务对象的高风险性，养老机构的安全保障义务与其服务、服务管理义务不可分离。在繁杂的养老服务项目中，很难说有不涉安全性的服务或服务管理项目。这是安全保障义务以整体的服务与服务管理规范为认定标准，而不是仅以安全规范或安全操作规程为认定标准的原因。这也是养老机构安全保障义务与医疗机构安全保障义务的相似之处，与银行、车站、公园、商场等其他单位安全保障义务的不同点。
三是养老服务与服务管理规范经过近些年的建设，已初具规模，已能够为安全保障义务的认定提供基本遵循。目前国家标准委、民政部、住房和城乡建设部等有关部门在机构养老服务领域已发布了16 项国家或行业标准，涵盖了服务项目、人员、场所、设施、安全等各类服务和管理要素，明确了出入院、生活照料、膳食、清洁卫生、洗涤、医疗护理、心理/精神支持、文化娱乐活动、安宁等各类服务的基本要求，提出了噎食、食品药品误食、压疮、烫伤、坠床、跌倒、他伤和自伤、走失、文娱活动意外等9 类服务安全风险的预防和处置措施，对养老机构经营资质、规章制度建设、人力资源管理、环境与设施设备管理、值班管理、评估管理、档案管理、突发事件管理、服务评价与改进等做出了明确要求，对机构的基地选址、总平面布局与道路交通、场地设计、绿化景观、用房设置、交通空间、建筑细部、专门要求、无障碍设计、室内装修、安全疏散与紧急救助、卫生控制、噪声控制与声环境设计、建筑设备等做出了具体规定。
根据民法典第511 条的规定，在当事人对养老服务质量没有约定或约定不明情形下，有强制性国家标准的，适用强制性国家标准；没有强制性国家标准的，适用推荐性国家标准；没有推荐性国家标准的，适用行业标准。因此，国家或行业标准规范具有法律意义，能够为安全保障义务认定提供较为具体清晰的规则。以自理老年人在养老机构自行走动不慎摔伤，养老机构是否履行安全保障义务的认定为例，首先，根据《养老机构服务质量基本规范》第6.1.3、《养老机构服务安全基本规范》第5 条等条款规定，要看该机构一年内是否对老年人进行了能力和安全风险评估，评估报告是否显示老年人日常行动能够自理，是否有摔倒风险；家属在评估报告上是否签署意见，对评估结论是否有异议。如该机构一年内对老年人进行了能力评估和安全风险评估，评估报告显示老年人日常行动能够自理，不具有因身体机能衰退或疾病造成的潜在摔倒风险；家属在评估报告上已签署意见，对评估结论未提异议，则该机构履行了相应的风险预见义务。其次，根据《养老机构服务安全基本规范》第6.6.1、《老年人照料设施建筑设计标准》第6.1.3 等条款的规定，要看该机构走廊是否有高差，老人行走时地面是否干燥，是否有障碍物。如机构走廊没有高差，老人行走时地面干燥，无障碍物，则该机构硬件设施不存在危险，养老机构履行了相应的风险规避或排除以及风险降低义务。再次，根据《养老机构服务质量基本规范》5.6.2.4 等条款的规定，要看该老年人摔倒后，该机构是否及时将老年人转送到了医疗机构救治并通知了其紧急联系人。如答案是肯定的，则机构履行了相应的及时救助义务。如双方合同并未为机构设定其他安全保障义务，对生活能够自理的老年人而言，机构履行了风险预见、风险规避或排除、风险降低以及应急救助义务，对老年人摔伤应认定为没有过错。当然，如机构有违反上述标准规定之处，则有违安全保障义务规定，则存有过错。
除国家或行业标准外，各地还制定了大量的地方标准，如安徽省的《养老机构人员培训管理规范》《养老机构信息管理规范》《养老机构突发事件应急处置通用规范》《养老机构前台服务规范》《养老机构业务咨询服务规范》《养老机构休养人员入住评估规范》《养老机构自理休养人员服务规范》《养老机构介护休养人员服务规范》《养老机构介护休养人员保护性护理规范》《养老机构介护休养人员临终关怀规范》《养老机构康复基础训练规范》《养老机构休养人员情绪沟通规范》《养老机构休养人员心理护理规范》《养老机构查房服务规范》等。一些社会团体还发布了一些团体标准，如中国社会福利与养老服务协会2019 年发布的《养老机构设施设备配置规范》。另外，不同层级相关政府部门还制定了大量的一般规范性文件。如国家卫生健康委办公厅、民政部办公厅、国家中医药管理局办公室于2019 年印发了《医养结合机构服务指南（试行）》《医养结合机构管理指南（试行）》，明确了医养结合机构设置、科室设置、人员资质与配备、设施设备配备、药品配备、服务内容、服务流程、养老服务管理、医疗服务管理、医养服务衔接管理、运营管理、安全管理的基本要求。人力资源和社会保障部、民政部于2019 年制定了《养老护理员国家职业技能标准（2019 年版）》，明确了养老护理员生活照护、基础照护、康复服务、心理支持、照护评估、质量管理、培训指导等六项职业功能的技能要求和相关知识要求。
根据民法典第511 条的规定，在当事人对养老服务质量没有约定或约定不明，且没有国家标准、行业标准的情形下，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。那么什么是通常标准呢？上述地方标准、团体标准、一般规范性文件是否能够纳入通常标准？按照有关权威解读，通常标准一般为“同一价格的中等质量标准”[2]。从机构养老实践看，除公立养老机构外，社会办养老机构的收费由经营者自主定价，收费价格参差不齐，极不统一，另外对于何谓“中等”“低等”“高等”质量标准，由于养老服务项目的繁杂性和消费者感知的异质性，不仅法律工作者难以把握，就连机构养老领域专业人士的认识也会莫衷一是，以“同一价格的中等质量标准”来认定通常标准基本上是不可能的。实际上，由于机构养收费价格的多样性、养老服务项目的繁杂性和消费者感知的异质性，找到一个多数人认可的“通常标准”的认定标准基本上是一件徒劳的事情。另外，根据《标准化法》第10 条、11条、12 条的规定，强制性国家标准规定的是保障安全的技术要求（具有最低性），推荐性国家标准规定的是基础通用的技术要求，行业标准规定的是需要行业统一的技术要求，但对地方标准、团体标准及一般服务规范的制定没有上述要求，无法保障地方标准、团体标准及一般服务规范的通用性，难以保障其对所有养老机构的适用性，且按照《著作权法》《标准化法》的有关规定，地方标准、团体标准享有著作权，未经权利人同意，他人不得复制、传播、汇编，不具有免费公开性。基于此，笔者认为，地方标准、团体标准以及有关部门制定的一般规范性文件需当事人已明示自愿采用，才能作为服务质量或安全保障义务的认定标准。
关于“符合合同目的的特定标准”，所有机构服务合同都具有与养老服务相关的共同目的，在适用的标准上也不应具有差异或特定性，但医养结合机构，除具有养老服务相关目的外，还具有医疗服务相关目的；除适用机构养老领域标准外，还应适用医疗服务相关规范。在对医疗服务的规范性要求上，我国目前法律做出了与机构养老不同的规定。医疗服务不仅适用民法典第511 条的规定，同时还适用民法典第1221 条、1222 条的规定，即不仅要遵守医疗服务相关国家标准、行业标准，还需遵守除法律、行政法规、规章外的“其他有关诊疗规范的规定”。如此规定，实际上就把能够把当时医疗水平、医疗服务领域的地方标准、团体标准以及一般规范性文件纳入到了医疗服务应当遵守的规范范畴。
（二）以抽象认定标准为补充
所谓抽象认定标准，是一种学理标准，是以善良管理人或善良家父的注意义务标准来认定管理者、经营者或公共活动的组织者是否存有过错。善良管理人是抽象或拟制的人，拥有着与其职业相当的知识和经验。善良管理人比一般人、处理自己事务者负有更高的注意义务。综合众多学者的观点，考察善良管理人注意义务的范围和程度，应对善良管理人是否获益、危险来源、危险级别或强度、危险是否具有可预见性、事故发生可能性、事故可能发生的频率及损害大小、防控可能性、防控能力、防控成本、受害人及其参与经营或公共活动的具体情形、正常人的合理期待、一般社会观念等综合考量，应结合具体的经营、管理或服务行为做具体分析。其中，学者贾邦俊从比较法的角度审视了安全保障义务的合理限度，其以美国的“帕斯格拉芙诉长岛火车站”案为例，诠释了英美法中合理注意义务的含义，该判决中的“感知危险的范围”就是对安全保障义务“合理限度”的最好诠释[3]。熊进光、王成等学者介绍或推崇效益成本标准或美国利尔德·汉德（Learned Hand）法官提出的“汉德公式”，即行为人是否违反注意义务，应考量其预防损害发生的成本（B）是否高于意外事故发生的概率（L）乘以损害结果发生的数额（P）[4-5]。
在缺乏具体认定标准的情况下，抽象认定标准具有较大适用弹性，对平衡管理人与受害人之间权益，维护社会公平正义具有重要价值，但不可否认的是，该标准具有笼统模糊、不确定性的局限。比如作为善良管理人的养老机构应具有相当的养老服务与服务管理知识和经验。目前我国养老机构经营管理者的知识和经验水平参差不齐，这里“相当的知识和经验”到底是何种水平的知识和经验？司法裁判者不是职业中人，如何能够把握相当的职业知识和经验？作为善良管理人的养老机构的注意义务高于一般人对自己父母的注意义务，也高于养老服务者对自己父母的注意义务，但三种注意义务的区分界限在哪里？现实中不同的人对待父母的注意义务千差万别，如有的人根本做不到每年都为父母组织体检，有的人每年能为父母购买少数的体检项目，有的人购买的体检项目却非常全面，什么样的情况是一般人对自己父母的注意义务？养老机构每年为老人组织了体检，但未安排肾积水相关体检项目，没有及时查出老人患肾积水，但事实上老人已患上了肾积水，结果导致老人疾病没有得到及时医治，此时养老机构是尽到了善良管理人的注意义务，还是没有尽到呢？老人患上肾积水，是否属于养老机构应当“感知危险的范围”？就养老机构发生率较高的老人摔倒事故为例，如果增加一名陪护人员陪护，老人可能就不会摔倒，如就陪护人员短期的用工成本看，预防损害发生的成本可能小于意外事故发生的概率乘以损害结果发生的数额，即B
抽象认定标准的笼统模糊，必然会导致养老服务或服务管理过错认定的或有或无，过错程度认定的忽高忽低，责任认定的畸轻畸重、司法判决结果的难以预期，造成当事人诉讼的侥幸心理，影响纠纷的协商或调解解决。抽象认定标准的过于概括，也导致裁判说理不充分。较多裁判文书缺乏对养老服务或服务管理行为的规范性分析，甚至有些裁判文书仅简单以原告为不能自理老年人、被告应尽更高注意义务为由判决被告承担责任，缺乏对当事人的说服力，也易诱发防御性养老、限制老年人行动自由行为的产生，不利于推动养老机构服务与服务管理的规范化。
由于抽象认定标准存在上述局限，故笔者主张，养老机构安全保障义务的认定应以具体认定标准为依据，以抽象认定标准为补充，只有在穷尽且适用具体认定标准无法认定时，才适用抽象认定标准。
三、安全保障义务认定标准的完善与适用建议
缩小抽象认定标准的适用空间，增强裁判结果的确定性、可预期性和裁判文书的说理性，发挥司法裁判对养老服务与服务管理规范化的推动和引领作用，有赖于具体认定标准的丰富与完善及广泛适用。
（一）提高养老机构管理的立法位阶
在民政部规章《养老机构管理办法》基础上，尽早制定国务院行政法规《养老机构管理条例》。作为民政部规章的《养老机构管理办法》是目前针对养老机构的唯一专门法律文件，但根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14 号），因其位阶较低，不能为民事裁判文书直接引用。虽然根据该司法解释的规定，法官根据审理案件的需要，经审查认定该规章为合法有效的，可以将其作为裁判说理的依据，但现实中将其作为裁判说理依据的裁判文书少之又少。这极大影响了养老机构管理专门法律文件认定标准作用的发挥。
根据2020 年三季度民政统计数据，我国目前拥有养老机构36804 个，床位数465 万张，且诸多养老机构还承担着上门居家养老服务功能，涉及广大老年人的晚年生活质量。《养老机构管理办法》自2013 年制定已实施数年，养老机构管理已有20 年的实践经验积淀。因此，尽早制定国务院行政法规《养老机构管理条例》，不仅必要和迫切，而且现实可行。
（二）不断健全机构养老领域国家和行业标准
如前文所述，我国目前已发布的国家标准、行业标准已能覆盖养老服务与服务管理各个要素的基本技术要求，且有了服务安全、预防压疮、社会工作、生活照料、健康档案管理等专项服务标准，在老年人照料设施建筑设计和防火规范方面也较为完善，但还缺失某些服务或服务管理要素的专项标准，如膳食服务标准、健康管理服务标准、心理/精神支持服务标准、文化娱乐服务标准、安宁服务标准、老年人安全风险评估标准、照护等级评定标准、人力资源配置标准。欣喜的是，早在2017年，民政部、国家标准委就印发了《养老服务标准体系建设指南》（民发〔2017〕145 号），已将某些专项标准的制定纳入了标准建设规划。建议相关部门高度重视标准建设工作，组建具有广泛代表性的标准化技术委员会或专家组，组织广泛调研与深入论证，吸纳地方标准、团体标准可行内容，区分和灵活处理地方差异，按照《标准化法》规定，陆续制定和发布专项标准，健全国家或行业标准，为安全保障义务提供足够的认定规则。
（三）切实做好具体认定标准的适用工作
如前文所述，养老机构的安全保障义务与其服务、服务管理义务不可分离。对养老机构安全保障义务的认定必须结合国家标准、行业标准对服务或服务管理行为进行规范性分析，但据笔者调查，目前在裁判说理部分引用国家或行业标准的裁判文书屈指可数。究其原因，一是虽然国家标准委等有关部门根据《标准化法》的规定，通过国家标准全文公开系统、官方网站等形式免费公开国家或行业标准，但国家或行业标准享有著作权，未经著作权人同意，任何单位或个人都不得复制、发行、传播、汇编国家标准、行业标准，并且根据《标准出版管理办法》的规定，其出版需由中国标准出版社或国务院有关行政主管部门确定的出版单位出版，受到更为严格的管制。与不享有著作权的法律文件相比，国家或行业标准著作权在受到保护的同时，必然影响其宣传和普及的广泛性。二是目前养老机构老年人伤害事故处理的专业化程度不够。从大量的诉讼案件看，不仅裁判人员、代理律师对相关国家或行业标准知之甚少，而且参加诉讼的养老机构的从业人员对国家或行业标准也并不熟悉。大部分案件的处理停留在一般人对养老服务与服务管理的理解上，没有深入到对案件的专业分析层面。
因此，要切实做好具体认定标准的适用工作，一是要根据《著作权法》第5 条第1 款第1 项的规定，通过司法或立法解释的方式，将国家标准、行业标准作为立法性质的文件对待，使其同法律文件一样不再享受著作权的保护，让其尽可能地得到公开传播，使公众知晓、自由使用，以便得到更广泛的普及。如此处理，才能更好地呼应民法典第511 条第1 款第1 项的规定，对当事人而言，也才更为公平合理。二是要通过养老机构评估或等级评定等方式，着力推进国家标准、行业标准在养老服务与服务管理中的实施，提升养老机构从业人员的标准化水平，并以养老机构从业人员标准化水平的提升促进案件代理律师和司法裁判人员处理老年人伤害纠纷案件的专业化水平，反过来，以老年人伤害纠纷案件司法裁判的专业化水平进一步引领或推动国家和行业标准在养老服务与服务管理中的实施。如此循环往复，才能切实推进具体认定标准的适用工作。
