吴泽勇

一、引言

违约金调减在比较法上并不罕见，在我国合同法中亦由来已久。(1)1985年《涉外经济合同法》第20条第2款就规定了违约金调整。1999年，这一制度被写进了《合同法》第114条第2款。《民法典》第585条第2款只对《合同法》的规定做了微调。最高人民法院的司法解释和指导性文件亦多次涉及该制度，详见下文。其在民事司法中的适用，争议颇多。一个被经常提起的话题是：对于违约金调减请求所涉及的事实，谁应负证明责任？这在理论上似乎并不复杂，在司法实务中却难言统一——法院将证明责任有分配给违约方的，有分配给守约方的，还有法院要求违约方先完成初步证明，再将证明责任转移给守约方。这种混乱局面法律适用的不统一，也与民法学界主张谨慎运用违约金调减的共识(2)比如韩世远：《违约金的理论问题——以合同法第114条为中心的解释论》，载《法学研究》2003年第4期；罗昆：《我国违约金酌减的限制与排除》，载《法律科学》2016年第2期；姚明斌：《〈合同法〉第114条(约定违约金)评注》，载《法学家》2017年第5期；张力、赵自轩：《英国罚金判断新标准在我国违约金调减中的运用》，载《河北法学》2017年第9期；石冠彬、彭宛蓉：《司法视域下民法典违约金调减规则的解释论》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2020年第4期。背道而驰。毕竟，无论“守约方证明说”还是“初步证明说”，在实际效果上都降低了违约金调减请求获得支持的难度，从而使得该制度有可能被滥用。(3)2015年的统计显示，当事人要求酌减违约金的请求70%以上得到了支持。参见前注②，罗昆文。而不当的证明责任分配方案是导致违约金调减“失范”的重要原因。参见前注②，张力、赵自轩文。

导致上述局面未必是法律文本有多大缺陷，而是对法律的理解和适用存在偏差。一方面，尽管民法学界对违约金的功能已有不少研究并形成了一定共识，但仍有法官在观念上将其与损害赔偿混同。要求违约方证明损失的司法立场，就是这种观念在程序运作中的反映。另一方面，时至今日，实务界整体上尚未建立起正确的证明责任观念。混淆行为意义的证明责任与结果意义的证明责任，以后者替代前者，不区分证明责任与自由心证各自适用的空间，试图用前者解决后者遇到的问题，凡此种种，在司法实践中屡见不鲜。另外，与一般民事诉讼“查明事实-依法裁判”的司法模式不同，违约金调减规范赋予了法官广泛的自由裁量权。法官在这类诉讼中扮演更加积极的角色，而这自然会影响事实调查过程中法官与当事人的权利义务分配。这种背景下，对于违约金调减请求可能涉及的诸种事实，究竟应该如何定性，适用何种法理，之前的研究并未充分关注。

上述问题跨越实体法与程序法，需要综合运用两个领域的学术资源来梳理和回应。本文结合实践案例，运用民法学界关于违约金功能的研究成果和民事诉讼法学界关于证明责任、自由心证以及证明困难缓解的理论共识，对违约金调减的证明责任问题进行展开，尝试提出既有利于规范司法实践，又能推动立法目的实现的法律适用方案。

二、违约金调减规范的构成

(一)权利成立要件与调减衡量因素的一体化处理

按照“规范说”的操作流程，研究违约金调减诉讼的证明责任问题，首先要对违约金调减规范的权利基础和构成要件进行分析。但与民法上的其他权利相比，违约方请求违约金调减的权利具有某种特殊性。正如学者指出的，“可以”调减意味着也可以不调减，“适当”调减意味着法官有权根据案件具体情况决定调减的数额。(4)参见姚明斌：《〈民法典〉违约金规范的体系性发展》，载《比较法研究》2021年第1期。从这个角度，所谓“违约金调减权”在内容上可被分割为“违约金调减申请权”与“违约金调减裁量权”两个部分。(5)因为这个原因，本文不使用“违约金调减权”这一语义含糊的概念。因为这种强烈的自由裁量特征，与违约金调减相关的实体权利不同于民法上的请求权和形成权，也不同于同样需要以诉讼方式为之的其他形成诉权，比如撤销权。与该权利比较接近的，可以想到涉及共有物分割方法的形成诉权。在共有物分割诉讼中，法官同样可以根据自由裁量决定共有物的分割方式。(6)参见房绍坤：《论共有物分割判决的形成效力》，载《法学》2016年第11期；陈磊：《诉讼法理与非讼法理交错下的共有物分割诉讼》，载《北京理工大学学报》2020年第3期。

上述特征深刻影响了违约金调减请求的审理过程。按照司法三段论的逻辑，权利人如果希望根据实体法上的某一规范获得救济，需要证明该规范的构成要件；相应地，如果他证明了该规范的构成要件，就一定能够获得规范预设的法律效果。整个司法过程被划分为“查明事实”和“依法裁判”两阶段，而且只包含这两个阶段。违约金调减请求的审理却不是如此。按照《民法典》第585条第2款后半句，违约方证明“违约金过分高于损失”，只是触发法官调减裁量权的行使而已。至于要不要调减违约金及调减多少，是法官自由裁量的事项。根据最高人民法院的司法解释和指导性文件，(7)参见2009年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释(二)》第29条、2009年《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第7条、2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条以及《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第11条。法院应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则决定是否调减以及如何调减。由此提出的问题是：违约金调减的权利构成要件是什么？是仅包括违约金“过分高于造成的损失”，还是同时也包括其他综合衡量因素涉及的事实？

既往研究中，学者一般不刻意区分“违约金过分高于损失”与其他酌减考量因素，而是倾向于对二者做一体处理。比如，姚明斌认为，“(《合同法》第114条)第2款后段规定‘过分高于造成的损失’是法院决定酌减的前提，其中约定金额‘高于造成的损失’显然属于数额比较的事实问题，但‘过分’的程度并非事实问题，因为从《合同法解释(二)》第29条第2款‘一般可以认定为’之措辞意味着很有可能存在约定金额超过造成的损失达30%以上，却基于个案情事不认定为‘过分高于造成的损失’的情况，故‘过分’程度的判断应属综合衡量中的法律评价问题。”(8)同前注②，姚明斌文。言下之意，“违约金过分高于损失”这一事实的认定，也应考虑第一款列举的综合衡量因素。韩强认为，“……违约金过高是法律问题,而非事实问题。”(9)韩强：《违约金担保功能的异化与回归——以对违约金类型的考察为中心》，载《法学研究》2015年第3期。“对于违约金过高的问题，不应将衡量的标准局限在与实际损失的比较上，……应一定程度吸收‘合同法司法解释二’第29条的经验,从公平正义和诚实信用原则的角度把握违约金过高问题。”(10)同前注⑨，韩强文。换句话说，他也将《合同法解释(二)》第29条第1款列举的综合衡量因素纳入了“违约金过高”这一要件中，对二者进行一体考量。王洪亮认为，“在性质上，违约金的适当性本身是法律问题，而非事实问题，故不存在举证负担的问题，只存在由哪一方申请的问题，与其他所有法律问题一样，均由法官依职权判断。”(11)王洪亮：《违约金酌减规则论》，载《法学家》2015年第3期。他同样没有区分违约金调减的权利成立要件与调减衡量因素，而是将所有相关事实因素都纳入了“违约金适当性”的判断之中。

(二)权利成立要件与调减衡量因素的分别处理

本文认为，在对《民法典》中的违约金调减规范进行解读时，应当区分“违约金过分高于损失”与其他酌减考量因素，仅将前者界定为当事人申请违约金调减的权利成立要件，而将后者视为法院行使酌减裁量权的参考因素。理由如下：

首先，这一解释方案符合法律的文义和结构。在《民法典》确立的违约金调减规范中，前半句是“约定的违约金过分高于造成的损失的”，后半句是“人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”。就文义而言，对该句最直观的理解就是将前者理解为权利构成要件，将后者理解为要件达成时的法律后果。当然，这种法律后果是阶段性的。“违约金过分高于损失”并不直接导致违约方“胜诉”的实体判决，违约方能否得到实体上满意的裁判结果，还要依法院裁量的情况而定。

按照这种理解，《合同法解释(二)》第29条两款规定的关系可以得到新的诠释。(12)虽然《合同法解释(二)》已随着民法典的颁行而被废除，但是第29条的核心内容被《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第11条保留。考虑到这一点，同时也出于行文的方便，本文仍以该解释作为分析样本。姚明斌认为，“……两款规定对于酌减中的法官自由裁量其实隐含了正反相对的不同立场，进而引发了该两款规定如何协调的问题。”在他看来，两款规定应以第1款为重，即“判断应否酌减以及决定酌减多少，均须结合第1款诸因素，第2款只是对该过程中应否酌减问题的一个具体化的指引”。(13)同前注②，姚明斌文。从强调法官综合衡量、避免采用固定标准“一刀切”的角度，这一观点值得赞同。但是，基于区分权利成立要件与调减衡量因素的思路，不妨将第2款看作对违约金调减规范前半句(权利成立要件)的解释，将第1款看作对该规范后半句(自由裁量权行使)的解释。在《合同法》第114条第2款后半段的适用中，法官首先需要判断违约金是不是严重高于损失，为此当然要参考《合同法解释(二)》第29条第2款；但在认定违约金过分偏高之后，是否以及如何调减时，尚需结合第29条第1款进行综合权衡。

其次，这一解释方案与两类事实的特征较为吻合。在违约金调减规范中，立法者只规定了“违约金过分高于损失”这一权利成立要件，而没有规定其他考量因素。这只能理解为立法者基于两类事实的区别而有意做出的选择。“过分高于”固然包含了一定的评价成分，却不能因此认为这就是“法律问题”。实际上，“过分”只是一个程度限定，类似的表达程度的限定词在《民法典》中并不罕见。(14)比如“严重”，在《民法典》中就多次出现，但是并没有人因此认为它指向的对象是法律问题，而不是事实问题。无论如何，“违约金过分高于造成的损失”这一表达并不缺少作为要件事实的、最低限度的确定性。与此相反，法院在此基础上决定是否调减以及调减多少的考量因素，却不具有这种确定性。这些考量因素因案件具体情形而呈现出很多组合方式，无法通过抽象的立法语言来精确概括。即便司法解释对这些考量因素做了一定范围的列举，但这种列举既不是封闭的，也远没有达到堪比“违约金过分高于造成的损失”的确定程度。易言之，这些要素无法“要件化”，只能交由法官自由裁量。

再次，这一解释方案界定了诉讼权利与审判权力的边界，有利于不同程序法理在违约金调减诉讼中的适用。因为上文提到的区别，将两类事实一体处理会带来法理上的困境。无论是将“违约金过分高于损失”界定为“法律问题”，还是将违约金调减衡量因素作为要件事实，诉讼权利与审判权力的边界都会模糊不清。将前者作为法律问题，按照“法官知法”的一般原理，就很难在严格意义上讨论当事人的主张责任和证明责任。将后者视为要件事实，意味着要将其纳入证明责任的适用范围，但由于这些因素先天的流动性和模糊性，当事人的主张和证明并没有明确的对象。况且，要件事实的调查遵循辩论主义——当事人没有主张的事实法官不能调查，存在争议且未证明到法定证明标准以上的事实，不能作为裁判的基础。这恰恰不符合立法者在此类诉讼中赋予法官自由裁量权的意图。

一旦将二者分别处理，上述问题就迎刃而解。基于本文对《民法典》第585条第2款后段的解读，违约金调减请求的审理实际上包含了两个阶段。前一个阶段是对权利成立要件的确认，与一般诉讼程序并无任何区别。后一个阶段应界定为形式上的形成之诉，即虽然外观上采取了诉的方式，本质上却是法院代表国家直接进行某种合目的性的处分行为。(15)同前注⑥，陈磊文。该文将法院对共有物分割方法的裁判理解为合目的性的“行政行为”。无论如何界定，无非都是强调该类诉讼中法院的积极角色和裁判行为的自由裁量属性。相应地，对于前一阶段涉及的事实争议，当然适用辩论主义，由依实体法负客观证明责任的当事人主张和证明。后一阶段的审理，则不适用辩论主义。法官可以根据自由裁量权行使的需要对相关事实进行调查，并根据自己对法律精神的理解决定其在最终调减权衡中的权重。这样一来，两类事实各自适用的法理就会相对明确，法官与当事人的权限划分也变得清晰。

最后，民法学界关于违约金功能的认识为这一解释方案提供了理论支持。民法学界主流观点认为，约定违约金具有双重功能。其中一个功能是补偿守约方因违约所受损失；至于另一种功能，最高人民法院传统上将其界定为“惩罚功能”，(16)《指导意见》之二第6点提到，约定违约金应的性质“补偿性为主、以惩罚性为辅”。司法裁判中也广泛存在惩罚性功能的说法。近来多位学者则强调了违约金作为履约担保或者压力的功能。(17)参见王洪亮：《违约金功能定位的反思》，载《法律科学》2014年第2期；同前注⑨，韩强文；罗昆：《违约金的性质反思与类型重构——一种功能主义的视角》，载《法商研究》2015年第5期；姚明斌：《违约金双重功能论》，载《清华法学》2016年第10期。抛开细节分歧，就本文的问题意识而言，关于这一问题的共识已经相当明显。这种共识包括两个方面：一方面，我国合同法中约定违约金的基础功能是补偿守约方因为对方违约遭受的损失；另一方面，我国合同法并不否认违约金作为履约压力或者担保的功能。(18)同上注，姚明斌文。基于这一理论共识，可对《民法典》第585条第2款后段作出新的解读。该段前半句着眼于违约金与损失的比较，其法理基础自然是违约金的补偿功能。但是，根据后半句，约定违约金过分高于造成的损失并不必然导致违约金的调减。如何解释这一点？姚明斌认为：“在违约金偏高于违约损害的情况下，法院可经裁量而决定少酌减，甚至不酌减，其正当基础显然已不在于约定违约金的损害补偿功能，而在于尊重交易主体通过约定违约金所注入的履约担保目的。”(19)同前注④，姚明斌文。笔者对此深表赞同，并且认为，这一论述与本文提出的权利成立要件与调减衡量因素分别处理的法律适用方案不谋而合。将“违约金过分高于损失”理解为权利成立要件，是因为在我国，约定违约金的基本功能是损失总额预定，违约方如欲主张违约金过高，当然要证明约定违约金严重超出损失总额。在证明这一点的基础上，法院还要进一步衡量合同履行情况、当事人过错等因素才能决定是否以及如何调减，则是考虑到，当事人约定违约金除了旨在补偿守约方所受损失外，可能还有为合同履行提供压力和担保的意图。可见，分别处理的方案与约定违约金的功能区分完全匹配。采纳这种方案，将有利于司法实务精准把握两类功能的权重和考察顺序，实现立法者设计违约金调减制度的目的。

三、“违约金过分高于损失”的证明责任分配

(一)“违约金过分高于损失”的内涵界定

我国的违约金调减在构成上诉诸违约金与违约所造成损失的比较，印证了违约金作为损害赔偿总额预定的性质。(20)同前注⑨，韩强文。考虑到作为比较一方的违约金相对确定，诉讼中首先需要调查违约造成的损失，其次则要评价违约金是否“过分高于”损失。

按照《合同法解释(二)》第29条，这里的损失指“实际损失”。何为实际损失？鉴于《合同法解释(二)》第29条第1款将实际损失与预期利益并列，有学者认为，这里的实际损失应理解为信赖利益损失，预期利益则理解为可得利益损失。(21)参见雷继平：《违约金司法调整的标准和因素》，载《法律适用》2009年第11期；陈怀峰、赵江风：《违约金数额司法调整的适用问题》，载《政法论丛》2011年第6期。最高人民法院也有裁判表达了这一观点，参见最高人民法院(2021)最高法民申2522号民事裁定书。但更有力的观点认为，实际损失包含了预期利益。(22)参见姚明斌：《违约金酌减的规范构成》，载《法学》2014年第1期；同前注②，姚明斌文。相同司法观点，参见重庆市高级人民法院(2019)渝民再353号民事判决书。另外，这里的损失是否限于《民法典》第584条法定损害赔偿中的损失？换句话说，第585条第2款所言损失，是否要受到第584条(《合同法》113条)规定的可预见性规则的检验？对此，民法学界也有分歧。(23)同前注②，姚明斌文。最高人民法院2021年4月发布的《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》(以下简称《实施民法典会议纪要》)对这些问题作出了澄清。根据《实施民法典会议纪要》第11条，“民法典第585条第2款规定的损失范围应当按照民法典第584条规定确定，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”(24)《实施民法典会议纪要》第11条第2款。也就是说，这里的损失包括信赖利益损失和可得利益损失，并受到可预见性规则的检验。

另一个需要讨论的概念是“过分高于”。过分高于的评价带有主观性，但如前文所言，这一评价依附于约定违约金与损失的比较，并未脱离违约金调减请求的权利成立要件，不宜看作“法律问题”。作为主观性较强的要素，如何保证法院在法律适用上的相对统一，是一个难点。就此，最高人民法院在一系列司法解释和指导性文件中做了规定。(25)参见《合同法解释(二)》第29条第2款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条及《实施民法典会议纪要》第11条第3款。按照这些规定，约定违约金超出损失30%的，“一般可以”认定为“过分高于造成的损失”，但非必须如此认定。如果接受上文建议的解释方案——在认定“违约金过分高于损失”这一权利成立要件时只考虑《合同法解释(二)》第29条第2款，“约定违约金超过损失30%”将在“违约金是否过分高于损失”的判断中发挥更加基础性的作用。但就算如此，也仍然不是绝对标准。考虑到实务中涉及违约金的案件类型多样，即便违约金超出损失30%，也未必都适宜认定为过高。而且应该注意，该标准的适用范围限于实际损失被确认的场合。如果违约金只是超过已证明损失的30%，除此之外仍有部分损失处于存疑状态——既无法证实也无法证伪，就不能根据该标准认定违约金过分高于损失。因为那等于将该要件真伪不明的风险分配给了守约方，而这可能恰恰是有问题的。

(二)“违约金过分高于损失”证明责任分配的观点分歧

就违约金过高或者违约方损失的证明，有裁判认为应由违约方负证明责任；(26)如最高人民法院(2016)最高法民终20号民事判决书、最高人民法院(2017)最高法民申3423号民事裁定书、最高人民法院(2019)最高法民终1886号民事判决书、最高人民法院(2019)最高法民申2934号民事裁定书、最高人民法院(2019)最高法民申1306号民事裁定书、最高人民法院(2020)最高法民申5393号民事裁定书、最高人民法院(2020)最高法民终153号民事判决书、最高人民法院(2021)最高法民终340号民事判决书、江苏省南通市中级人民法院(2017)苏06民终3772号民事判决书、山东省青岛市中级人民法院(2017)鲁02民终3964号民事判决书、贵州省贵阳市中级人民法院(2021)黔01民终2995号民事判决书、北京市第三中级人民法院(2018)京03民终13702号民事判决书等。有裁判认为应由守约方负证明责任；(27)如最高人民法院(2020)最高法民申6272号民事裁定书、最高人民法院(2020)最高法民终1072号民事判决书、最高人民法院(2020)最高法民申2912号民事裁定书、黑龙江省双鸭山市中级人民法院(2017)黑05终77号民事判决书、江苏省徐州市中级人民法院(2017)苏03民终4842号民事判决书、云南省昆明市中级人民法院(2017)云01民终4232号民事判决书等。还有裁判认为违约方应进行初步证明，之后由守约方就违约金并未过分高于损失进行证明。(28)如最高人民法院(2020)最高法民申1152号民事裁定书、最高人民法院(2021)最高法民申2522号民事裁定书、北京市第二中级人民法院(2018)京02民终11557号民事判决书、上海市高级人民法院(2020)沪民申181号民事裁定书、甘肃省高级人民法院(2017)甘民申1144号民事裁定书等。三种立场分别可以称为“违约方证明说”、“守约方证明说”和“违约方初步证明说”。最后一种观点尤其流行，似乎已成实务中的主流。(29)参见谭启平、张海鹏：《违约金调减权及其行使与证明》，载《现代法学》2016年第6期。

最高人民法院就此问题的指导性意见最早出现在2009年发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)中。根据《指导意见》第8条，“违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”(30)参见《指导意见》第8条。但对该意见，存在不同的解读。最高法院民二庭负责人就《指导意见》答记者问时指出：“违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益、以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。”(31)《妥善审理合同纠纷案件，维护市场正常交易秩序：最高人民法院民二庭负责人就〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉答记者问》,载《人民法院报》2009年7月14日第3版。考虑到未采取减损措施导致损失扩大、非违约方因此获益以及非违约方与有过失属于违约方针对违约责任的一般抗辩，本来就应由违约方负证明责任，这一观点似乎背离了《指导意见》第8条的文义，将违约所造成损失的证明责任基本分配给了守约方。有法官则认为：“……司法解释也并未规定由主张消极事实的当事人承担举证责任。当违约方对其主张的损失事实进行初步举证或者虽然不能举证但却提出了支持其主张的符合常理的理由后，非违约方如不认可并同时提出其不同的主张时，则举证责任理应转移至非违约方。”(32)周振华：《违约金数额调整若干问题研究》，载《山东审判》2010年第6期。这种解读更接近“初步证明说”。

近年来，最高人民法院又就该问题多次表态。2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条规定，“主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”(33)参见《全国法院民商事审判工作会议》第50条。这一规定强调了违约方负担证明责任，却不宜认为是对《指导意见》第8条的否定。而在2021年发布的《实施民法典会议纪要》第11第3款中，最高法院指出，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任；相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。”(34)参见《实施民法典会议纪要》第11条。这无疑是回到了2009年《指导意见》的立场。

就该问题，理论界也没有形成清晰的共识。有学者主张“违约方证明说”，(35)同前注②，韩世远文；同前注，谭启平、张海鹏文；同前注②，姚明斌文；庞晓：《合同纠纷诉讼中违约金酌减的证明责任》，载《证据科学》2021年第1期。有学者主张“违约方初步证明说”，(36)王雷：《违约金酌减中的动态利益衡量》，载《暨南学报(哲学社会科学版)》2018年第11期；石冠彬：《民法典合同编违约金调减制度的立法完善——以裁判立场的考察为基础》，载《法学论坛》2019年第6期。未见学者主张“守约方证明说”。还有学者认为，债务人应证明支持违约金过高的事实，在此基础上，支持违约金并不过高的事实(比如损害程度特别巨大)则应由债权人提出并证明。(37)同前注②，姚明斌文；同前注，王洪亮文。这种观点与《指导意见》第8条亦可相容，或可称为“分别证明说”。(38)《上海市高院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》(沪高法民二[009]13号)的规定与这种观点异曲同工。该规定第六、七两条规定：“当事人主张约定的违约金过高的，应当提供违约金约定缺乏公平性的相应证据。被主张调整违约金一方当事人否认约定的违约金过高，认为约定公平合理的，在主张调整违约金一方当事人提供相应证据后，也应当举证证明违约金约定的合理性。”不过，在笔者看来，论者此处的“应由债权人提出并证明”最好理解为行为意义上的提出证据责任，而非结果意义上的客观证明责任。

(三)本文观点

本文认为，基于现行法和学界公认的证据法理论，违约金过高的客观证明责任只能由违约方承担，且不能转移。理由如下：

首先，基于现行法，只能是违约方负担证明责任。就违约金调减请求的证明责任，如果说在2015年之前尚可争论，随着2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法司法解释》)的颁行，这一问题在解释论上已经没有讨论的空间。违约方请求调减违约金，是主张变更合同约定的违约金法律关系，按照《民诉法司法解释》第91条，他应对支持该主张的基本事实负证明责任。(39)同样思路的判决，参见江苏省高级人民法院(2015)苏审三商申字第00429号民事裁定书。在最高人民法院2019年发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》明确废除旧司法解释第7条的背景下，(40)参见郑学林、刘敏、宋春雨、潘华明：《关于〈民事证据规定〉理解和适用的若干问题》，载《人民法法院报》2020年3月26日第5-7版。这一证明责任分配也不能经由法官裁量而在个案中调整。从经典证明责任理论出发，最高人民法院在数部司法文件中的表态都应理解为将违约金过高的证明责任分配给了违约方；至于“守约方也应提供相应证据”的表述，则不妨看作是对具体诉讼进程中提出证据责任转移的提示。

其次，从违约金制度的价值取向出发，只能由违约方负证明责任。《民诉法司法解释》第91条明确采纳了“规范说”，(41)参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第316页。而“规范说”的法理基础在于民法典的价值分层。(42)关于实体法的价值分层(“Wertungsschichten，或译为“评价分层”)，Vgl.Dieter Leipold，Besprechung von Reinecke，Beweislastverteilung im Bürgerlichen Recht und im Arbertisrecht als rechtspolitische Regelungsaufgabe，AcP 179 (1979)，S．503 f.中文文献，参见吴泽勇：《规范说与〈侵权责任法〉第79条的适用——与袁中华博士商榷》，载《法学研究》2016年第5期；任重：《论中国“现代”证明责任问题——兼评德国理论新进展》，载《当代法学》2017年第5期；刘小砚：《论证明责任分配视域下民法典的规范构造》，载《华东政法大学学报》2019年第3期。正如民法学者经常指出的，违约金发挥补偿功能的机制在于它可以在违约发生时简化证明，避免守约方因无法证明损失数额而陷入困境。(43)参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第341页；崔建远：《合同法》(第3版)，北京大学出版社2016年版，第392页；同前注②，韩世远文；同前注，王洪亮文；孙良国、燕艳：《功能视野下约定违约金过高调整1.3倍规则的反思和改进——兼评〈合同法司法解释〉(二)第29条》，载《社会科学研究》2018年第6期。也有判决指出了这一点，如重庆市第五中级人民法院(2020)渝05民终8575号民事判决书。当事人约定违约金，就是为了追求这种简化证明的利益。合同法保护约定违约金，则是通过对这种利益的保护，彰显对合同自由的尊重和对诚信履约的倡导。与此相对，违约金调减制度的正当性不在于对合同自由的否定，而在于尊重合同自由的前提下，兼顾合同公平。(44)同前注，姚明斌文；同前注，王洪亮文。假如违约造成的损失需要由守约方来证明，上述价值分层就被打乱，整个违约金制度的根基也会因此而动摇。

最后，证明困难不是转移证明责任的恰当理由。证明责任规范是裁判规范，不是证据评价和事实认定规范。在实体法领域，证明责任规范是实体法确立的风险分配机制的一部分。它回答的问题是：当实体法规范的要件事实真伪不明时，法官应该如何裁判？按照“规范说”，证明责任分配方法应当通过对实体的解释来发现，基本操作方式就是观察实体法规范的文义和结构。既然立法者将违约金调减规定为一种对违约方有利的权利成立规范，(45)也可以认为是针对约定违约金请求的权利妨碍规范，但实质上并无差别。就只能认为，立法者将“违约金过分高于损失”这一要件事实真伪不明的风险分配给了违约方。不能假定立法者没有考虑该要件的证明难度，进而在具体诉讼中轻易地将证明责任转移给守约方。因为那样一来，实体法确立的风险分配机制就被打破，立法者设立该制度的初衷也无法准确实现。(46)“……法院将证明责任转移给守约方之时，便是违约金的制度目的遭受破灭之时。”同前注，谭启平、张海鹏文。并不是说证明困难不需要考虑，而是说，不应当在客观证明责任的语境中考虑。

四、“违约金过分高于损失”的证明过程

无论“守约方证明说”，还是“初步证明说”，一个潜在的理由就是违约方很难证明守约方的损失，将证明责任分配给违约方，很容易导致不公平的后果。就诉讼的实际进程而言，要求违约方单方证明违约方所受损失确实不太现实。(47)同前注，周振华文。在将“违约金过分高于损失”的证明责任分配给违约方的前提下，如何解决该要件在具体案件中的证明问题？“初步证明说”貌似提出了解决这一问题的方案。按照该观点，违约方应当对违约事实进行初步证明，如果无法证明，也要主张能相应的事实理由；守约方否认违约方的主张，则需要主张相反的事实并加以证明。(48)同前注，周振华文。这种观点符合直觉，也与该类诉讼中常见的证据调查顺序吻合。但它没有告诉我们，违约方的“初步证明”究竟是一种什么证明，要达到何种证明程度？守约方的证明又是一种什么证明，要达到何种证明程度？如果不对这些问题做出准确界定，这种观点很容易滑入“守约方证明说”。

在证据法的语境中，关于这个问题的解答有两个出发点。一个出发点是上文讨论过的证明责任分配规则。一旦将证明责任分配给了违约方，就意味着，“违约金过分高于损失”这一要件事实真伪不明的败诉风险要由违约方负担。这包括：他要就该要件主张具体事实，如果不能恰当主张，法院应驳回其请求(主张责任)；他要首先对争议事实进行举证，如果没有任何举证，法官无需就对方的举证进行调查(主观证明责任)；他需要证明待证事实到法定证明标准，如果不能，法官将判他败诉(客观证明责任)。另一个出发点是自由心证原则。证明责任和证明标准是法律问题，法官只能被动地解释、适用，不能裁量，也不能调整。证据评价和事实判断是事实问题，基于自由心证原则，法官就此享有相当充分的自由。为了方便法官对争议事实形成心证，现代民事诉讼法发展出了一系列缓解证明困境、推进证据调查的策略。基于上述两个出发点，对“违约金过分高于损失”的证明可以从以下几个阶段展开。

首先，违约方要就“违约金过分高于损失”主张具体事实。按照辩论主义的要求，主张违约金调减请求的当事人应当就其权利的构成要件主张具体事实。在具体案件中，违约所造成损失的范围、损失计算方法以及该类违约一般可能造成的损失、市场行情变化等等，都可以成为支持违约金过高的具体事实。为了给接下来对方的反驳和法院的调查提供一个靶子，违约方的主张不能是笼统的、模糊的，而应该是具体的、清晰的。理论上，违约方的主张应符合“一贯性(Schlüssigkeit)”的要求——即一旦这些事实确认，法官就可以依法认定请求成立。如果违约方无法提出具有“一贯性”的主张，法院应当驳回其违约金调减的请求。(49)关于主张的具体化，Vgl. Herbert Roth，In: Stein/ Jonas，Kommentar zur ZPO，22. Aufl. 2008，§253，Rn.54；姜世明:《民事诉讼中当事人之具体化义务》，载姜世明：《举证责任与真实义务》，台湾新学林出版社2005年版，第253-371页；占善刚：《主张的具体化研究》，载《法学研究》2010年第2期；胡亚球：《论民事诉讼当事人具体化的中国路径》，载《清华法学》2013年第4期；陈贤贵：《当事人的具体化义务研究》，载《法律科学》2015年第5期。

其次，守约方应对违约方主张的事实进行具体化的否认。理论上，否认的具体化程度应与主张的具体化程度匹配，但在事件经过不在负证明责任一方当事人控制的典型案件中，可以适当提高对方当事人的具体化否认义务。此即具体化否认或者积极否认。(50)参见占善刚：《附理由的否认及其义务化研究》，载《中国法学》2013年第1期；包冰锋：《论民事诉讼中当事人的积极否认义务》，载《证据科学》2015年第4期。在德国民事诉讼实务中，由此发展出了不负证明责任当事人的事案解明义务。(51)结合德国法对事案解明义务的讨论，参见吴泽勇：《不负证明责任当事人的事案解明义务》，载《中外法学》2018年第5期。国内也有文献提出对损失证明适用事案解明义务的观点，参见庞晓：《合同纠纷诉讼中违约金酌减的证明责任》，载《证据科学》2021年第1期。违约金调减诉讼中守约方损失的发生经过，很多时候不在违约方的控制之下，对于这类明显偏在于一方的事实，法官可以要求守约方提供更多与损失相关的信息。事案解明义务的适用范围应遵循“可期待性”标准，即限于“基于守约方在具体交易中的地位和一般经验法则，可以期待其掌握并提供的那些事实”。如果原告有能力提供某些信息但拒不提供，可以适用拟制自认的法理，推定其承认违约方主张的事实。(52)在我国引入事案解明义务的具体建议，参见前注，吴泽勇文。这应理解为法官为了获得心证而对常规事实调查模式所做的策略性调整，它一定程度上改变事实调查过程中的行为负担，但不改变要件事实的证明责任分配。

再次，对于双方争议的主要事实，违约方应首先举证证明。双方存在分歧的主要事实，构成了诉讼中的争点。对于争点事实，法院应当启动证据调查予以查明。基于辩论主义和主观证明责任的要求，在这个阶段，依然是对争议要件事实负证明责任的违约方首先举证。需要讨论的是，这种证明应达到何种程度？“初步证明说”的一个版本认为：违约方“提供初步证据或者提出合理理由，在足以引起法庭对违约金过高产生合理怀疑时，方能要求守约一方当事人举证证明自己的损失。”(53)参见《山东省高级人民法院关于合同纠纷审判实践中的若干疑难问题》第10条第2款。这一观点在实务上较为常见，甚至最高人民法院的裁判文书也采纳了这一表述。(54)参见最高人民法院(2020)最高法民申1152号民事裁定书、最高人民法院(2021)最高法民申2522号民事裁定书。但是，认为违约方的证据只需让法庭对违约金过高产生合理怀疑的观点，与证明责任分配的法理显然不符。违约方是负证明责任的一方当事人，根据《民诉法司法解释》第108条，负证明责任当事人对待证事实的证明应达到“高度盖然性”的证明标准。(55)有学者主张：“在违约金调减程序中，当违约方举证特别困难而违约金数额又明显偏高时，可以适当降低其证明标准，采用较高程度的盖然性。”同前注，谭启平、张海鹏文。但按照大陆法系公认的证据法理论，证明标准属于法律问题，其提高或者降低需要立法明文规定。就违约金调减的证明，并没有立法或者司法解释规定可以降低证明标准。因此在解释论上，“证明标准降低”的观点并不成立。当然，考虑到诉讼证明是一个整体，在违约方举证的阶段，未必需要一次达到高度盖然性的程度。作为证据调查的阶段性要求，违约方的证明至少应让法官对“违约金过分高于损失”形成临时心证。所谓临时心证是指，法官在当前这个阶段，已经形成待证事实有可能为真的判断，但尚不确定，因此希望通过进一步的证据调查来强化或者动摇这种心证。(56)邱联恭将此称为“暂定性心证”，参见邱联恭：《心证公开论——着重阐述心证公开之目的与方法》，载《民事诉讼法之研讨(七)》，台北三民书局1998年版，第203-204页。王亚新等人在其教科书中以图解方式展示了民事诉讼的证明模式，其内在逻辑大体也是建立临时心证的认识上的。参见王亚新、陈杭平、刘君博：《中国民事诉讼法重点讲义》(第2版)，高等教育出版社2021年版，第126-127页。这种心证是临时的，只是暂时解除了负证明责任一方当事人的证明负担。在程度上，这种心证至少应在盖然性优势以上，也就是说，法官至少要相信违约金过高的可能性高于违约金合理。只有在这种情况下，才发生提出证据责任转移的效果。假如违约方不能让法官对违约金过高形成临时心证，对方无需进行反证。坚持这一点，同样是实体法风险分配的逻辑结果——采“证明到产生合理怀疑”的标准，意味着大幅度降低违约方的证明负担，结果等于把一部分风险转嫁给了守约方。实践中，这是比较容易出错的一个环节。

案例1：在罗某诉邓某买卖合同纠纷案中，再审法院认为，“根据‘谁主张，谁举证’的原则，邓某作为违约方提出调整违约金的主张应当承担举证责任，但考虑到违约方不可能举出守约方损失全部证据的因素，违约方举出让法官对违约金约定公平性产生怀疑的证据即可。就举证能力而言，违约方对守约方造成的损失，与损失相关的证据距守约方较近，守约方对此具有更强的举证能力，应由守约方对其造成的损失数额承担举证责任。现罗某不能提供充分证据证明其因邓某违约给其造成的具体损失，邓某逾期付款造成罗某的损失应体现为其占用资金利息的期待利益损失。”(57)参见湖北省荆门市中级人民法院(2019)鄂08民再21号民事判决书。

在案例1中，由于产生合理怀疑标准的采纳和证据距离理论的误用，实际上导致了与“守约方证明说”同样的结果。无论从我国民事诉讼的法定证明标准来看，还是从法官阶段性心证的要求来看，“证明到产生合理怀疑”的要求都太低了。当然，法官在形成临时心证的时候，应充分考虑违约方在证据调查中的处境，以及交易中的经验法则。证据本身的数量和规模不是关键，关键的是法官的心证状态。换句话说，即便违约方的证据非常薄弱，但是结合交易习惯和经验法则，可以认为违约金过高有较大可能性，法官也可以形成违约金过高的临时心证；相反，虽然违约方提出了大量证据，但如果这些证据并不足以让法官形成违约金过高的初步判断，也应认为其仍未完成举证。

又次，守约方可以对违约方的证明进行反证。证据法上，反证不需要达到让法官确信相反事实存在的证明程度，而是只需要动摇法官对本证事实的心证即可。在违约金调减相关案件中，考虑到守约方的事案解明义务，守约方需要证明的事实有可能较一般诉讼中的反证更为丰富，但这并不会改变其证明的反证性质。换言之，即使守约方就损失构成和计算方法进行了一定的主张，他对这些事实的证明也仍然是反证，而不会变成本证。事案解明义务的影响主要在于否认事实在量上的增加，而不是对这些事实证明要求的提升。反证的目的是动摇法官对于本证方主张事实的临时心证，按照《民诉法司法解释》第107条第2款，守约方的举证只需让“违约金过分高于损失”这一待证事实陷入真伪不明。个案中，评价守约方的证明是否足以让本证的证明对象陷入真伪不明时，也应当考虑守约方对证据的掌握情况。换言之，如果他明明可以提供更多证据但却没有提供，法院在特定情况下可以坚持其临时心证。这理论上不妨看作经验法则的运用，而不是证明要求的提高。对这一点，实务中的把握也常常出现偏差。

案例2：在扈某、赵某诉D公司买卖合同纠纷案中，再审法院认为，“扈某、赵某上诉主张该条款约定的违约责任并未过高，D公司应依约履行。扈某、赵某在二审中主张D公司的违约行为导致其在房屋买卖合同中违约造成巨额损失，为此提交了相关合同和银行流水为证。本院认为扈某、赵某关于D公司违约造成其房屋交易巨额损失的主张未达到高度盖然性的证明标准，本院不予采信。”(58)参见广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03民终23679号民事判决书。

案例2中，法院以守约方对损失的证明未达“高度盖然性”为由不予采信其主张。这种对守约方证明的过高要求，在程序上消解了违约金的简化证明功能，在实体上模糊了违约金请求权与损害赔偿请求权的区别。结果是，实体法确立的风险分配机制被模糊甚至动摇了。

最后，法院应结合本案全部证据和事实，对违约金是否过分高于损失作出判断。上述流程只是事实调查过程的理论提炼，与审判实务中的真实做法未必完全对应。对法官来说，唯一重要的是本案当事人所主张权利的构成要件是否成立。在违约金调减诉讼中，即“违约金过分高于损失”是否成立。根据自由心证原则，法院应综合本案全部证据、事实以及庭审中得到的信息，根据民事诉讼中的法定证明标准，对该要件事实的真伪做出判断。

五、违约金调减衡量因素的调查

(一)履约压力功能与调减衡量因素

基于前文对《民法典》违约金调减规范的解读，“违约金过分高于损失”的认定和这些考量因素的判断分别回应了违约金的补偿功能和履约压力功能。结合最高人民法院的司法解释和指导性文件，这种对应关系可以图示如下：

违约金调减规范的法律适用方案

从上述解读出发，法院在调减衡量阶段主要应当考虑的问题是，基于违约金的履约压力功能，本案中的过高违约金是否应予调减，如果调减，应调减到什么数额。这其实又包括两个子问题：一是从违约金的履约压力功能出发，违约金高出损失的幅度是否恰当；二是违约金的履约压力功能在合同履行过程中是否受到了尊重。对第一个问题的回答主要看违约金的约定是否公平，比如，当事人是否具备大体对等的谈判能力，合同约定的违约金是否超出了具体情境中所能接受的范围等。对第二个问题的回答则主要观察当事人在合同履行过程中的表现，比如违约方是否积极进行了履约，双方对于合同无法履行是否存在过错以及各自过错的程度，还有当事人在整个履约以及后续交涉过程中是否诚实、守信等等。

本文认为，法院对上述衡量因素的审理，应在一定范围适用非讼法理。所谓非讼法理，是指一般在非讼程序中适用的程序法理。与诉讼程序中采处分权主义、辩论主义、公开审理不同，非讼程序中通常限制处分权主义，同时采职权探知主义、书面主义。(59)参见邱联恭：《诉讼法理与非讼法理之交错适用——从民事事件之非讼化审理及诉讼化审理论程序保障之机能》，载《民事诉讼法之研讨(二)》，台北三民书局1996年版，第435页以下。非讼法理一般适用于无争议的监护、确认、许可和证明事项，但也适用于一些争议案件，以弥补诉讼程序的缺陷。(60)参见郝振江：《论非讼程序的功能》，载《中外法学》2011年第4期。违约金调减表面行采取诉讼的形式，但其本质是通过法官在个案中的权衡，创设新的法律关系。这与常态下的诉讼程序相当不同：法官在这类诉讼中不仅行使“判断权”，同时也在行使“决定权”；其工作不止是回溯既往，一定程度上也是在塑造未来。正因为此，诉讼程序中的处分权主义和辩论主义无法完全适用。为了实现实体法的规范目的，必须引入非讼法理。这主要体现在：违约金调减的请求限制适用处分原则，违约金调减衡量事实的调查不适用辩论主义。就前者而言，不需要当事人主张明确的调减数额，即便当事人主张了特定数额，法官也不受其拘束；(61)但出于对合同自由的尊重，法院酌定的违约金不应低于当事人请求的数额，更不应在当事人没有提出违约金调减请求时主动调减。后者主要体现在，法官可以依职权调查当事人没有主张的衡量因素，当事人无法充分证明某一衡量因素涉及的事实，也不必然导致对其不利的后果。这也就意味着，证明责任对这类事实并不适用。在实际的诉讼进程中，当事人为了获得对其有利的裁量结果，当然有权就衡量因素涉及的事实进行主张和举证。但这种主张和举证并非证明责任的反映，而是一种“纯粹的”诉讼权利，即当事人享有的、影响法官自由裁量权行使的权利。

另一方面，既然法律规定违约金调减要通过诉讼(而非非讼)的方式进行，法官自由裁量权行使就仍应在诉讼程序的框架内进行。(62)对违约金酌减争议采取诉讼而非非讼方式处理，是因为该类事件事关实体法上的重要权利，而且当事人双方存在明显争议，需要运用更加审慎和周延的程序来审理。由此出发，非讼法理的适用应限于行使自由裁量权所必要的范围，在此之外，仍应坚持更完备、程序保障程度更高的诉讼法理。这包括，公开审理和直接、言辞原则仍需遵循，当事人仍有机会申请二审审查，等等。除此之外，事实调查应符合程序保障的要求，避免发生“裁判突袭”。具体言之，在诉讼进行中，法官如果准备考虑某一要素，应当向当事人释明，以便当事人能够有针对性地进行攻击和防御；如果法官对某一争议事实已经形成初步判断，应当公开心证，以便不利一方当事人可以进行必要的反驳和反证。唯有如此，裁判结果才具有程序上的正当性。最后也最重要的是，所有被考虑的裁量因素和事实都应在裁判文书中写明，即纳入对是否酌减、以及酌减幅度的论证当中。

(二)违约金调减衡量因素的证明

按照最高人民法院的司法解释，作为违约金调减衡量因素的主要包括合同履行情况、当事人过错，以及公平原则和诚实信用原则。(63)《合同法解释(二)》第29条第1款提到了“预期利益”，但在《实施民法典会议纪要》第11条第3款中，这个要素已被删去。这是可以理解的，因为《实施民法典会议纪要》明确《民法典》第585条中的“损失”就是《民法典》第584条意义上的损失，其中已经包含了可预期的可得利益损失。考虑到自由裁量权行使的特征，司法解释对调减衡量要素的列举并不是封闭的，而且，这些要素之间也不是非此即彼的关系。尤其是，明文列举的那些具体要素与公平原则、诚实信用原则的考量之间，肯定存在重合之处。

1.合同履行情况。约定违约金如果远远超过预期损失，通常情况下是一方当事人意欲借此压迫对方积极履约。如果申请违约金调减的当事人实际上已经履行了相当部分的合同义务，不妨认为这种压力功能得到了回应。因此，合同履行的情况可以作为调减违约金的衡量因素。就此，违约方可以就实际履行情况进行举证，守约方也可就尚未履行情况或者违约情况进行举证。法官则应在双方举证的基础上，综合判断合同履行状况，并决定其在违约金调减裁量中所占的比重。值得注意的是，在考虑违约与损失之间的因果关系的背景下，合同部分履行的逻辑后果是守约方损失的减少。为此，有学者认为，这时本质上仍然是一个如何确定债权人损失的问题。(64)同前注②，罗昆文。笔者认为，作为违约金调减衡量因素的合同履行情况与守约方实际损失的计算确实会有重合，但并非完全不能区分。这种区分主要是功能上的：预期利益损失从客观角度计算损失数额，对应违约金的补偿功能；合同履行情况则主要考察违约方履约的主观态度，对应违约金的履约压力功能。就此可见下述案例：

案例3：在涂某诉S公司房屋租赁合同纠纷案，二审法院认为，“涉案租赁合同约定履行期为十年，至2019年8月9日租赁合同履行期限届满，S公司自2018年7月开始拖欠房租，涂某提起本案诉讼后，S公司即将拖欠的八个月的租金全部付清，涂某作为出租人已收取大部分房租，合同目的已近实现。综合以上因素，一审法院以逾期支付租金和利息为基数计算S公司应承担的违约金数额，并无不当。”(65)参见山东省高级人民法院(2019)鲁民终2493号民事判决书。

案例4：在肖某诉J公司租赁合同纠纷案，二审法院认为，“J公司自签订房屋租赁合同后，一直未缴纳房屋租金，考虑到违约金调整的目的，是充分补偿守约方实际损失并适度惩罚违约方，因此依照公平原则和诚实信用原则，根据案件具体情况，综合考量合同履行程度、当事人过错程度，认定对于合同约定的违约金标准无需酌减，即J公司需按月租金标准的200%向肖某支付延期支付房屋租金的违约金7000元。”(66)参见北京市第二中级人民法院(2020)京02民终9832号民事判决书。

上诉两个案例都涉及租金拖欠，只是案例3中违约方在起诉前和起诉后已经付清了绝大部分租金，而在案例4中，违约方自始拖欠租金，没有任何履约行为。从违约金的压力功能出发，后者当然在法律上更应被谴责。因此，案例3中大幅度酌减违约金而案例4中不予酌减，符合违约金的压力功能。

2.当事人过错。原则上，过错不是违约金成立的要件，(67)参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第826页；同前注，崔建远书，第403-404页；同前注②，姚明斌文。无过错也不意味着违约金就应当酌减。但过错情节折射了债务人对履约压力的态度，在当事人追求履约压力功能的违约金中尤其值得重视。(68)同前注②，姚明斌文。违约方的过错是指故意违约的心理状态，其外在表现包括从未履约、长时间持续违约，以及违约后没有及时通知以便债权人减少损失，等等。即使违约金较高，如果违约方有明显过错，违约金调减的请求仍有可能被驳回。另一方面，这里的过错也包括守约方是否积极避免违约发生，以及在违约发生后是否采取措施避免损失发生和扩大。无论己方无过错还是对方有过错的事实，双方都可以根据自己掌握的证据进行主张和举证。法官则根据双方的举证情况，权衡双方当事人的过错程度，判断该因素是否以及在何种程度上影响违约金酌减的决定。

案例5：在巴某诉北京S公司劳务合同纠纷案中，一审法院将50万元的约定违约金调减为1万元。二审判决认为该案中的约定违约金不应调减。除了其他理由，二审法院还指出，“……除实际损失外，在考虑调整违约金的过程中，违约方的主观过错亦为衡量因素。违约方的过错情节可以折射其对履约压力的态度，在涉及故意违约时，违约方已意识到约定的违约金负担而仍实施违约行为，故原则上不应满足其获得宽待的愿望。”(69)参见北京市第三中级人民法院(2018)京03民终13702号民事判决书。

案例6：在张某诉宣某房屋买卖合同纠纷案中，二审法院认为，“宣某逾期支付首期款、逾期办理过户手续，构成违约，依约应承担违约责任。但考虑到涉案交易属于流程性交易，各环节环环相扣，宣某违约情形并不严重，张某亦存在一定的过错，现双方亦已完成交易，故一审法院在宣某提出违约金过高，而张某亦未提供证据证实其实际损失的情况下，酌定宣某向张某支付违约金30000元，并无不妥，故本院予以维持。”(70)参见广东省广州市中级人民法院(2020)粤01民终19088号民事判决书。

案例5中，一审将违约金由50万调减为1万，二审法院认为，考虑到违约方为故意违约，原则上不应满足其获得宽待的愿望。案例6中，二审法院认为，违约方的过错并不明显，而守约方也有一定过错，调减违约金具有合理性。应该说，两个裁判都较好体现了违约金的压力功能。

3.公平原则。与前述两个因素主要牵涉合同履行过程不同，公平原则涵盖从违约金达成到违约责任形成的全过程。基于公平原则，一方面要关注违约金约定的达成是否公平。这里的不公平应当理解为，即便考虑违约金的履约压力功能，违约金依然超出了可以接受的范围。这个环节的考察可以从两个维度展开。一个维度是违约金的数额是否畸高。在与《合同法解释二》第29条第1款区分的视角下，这里的畸高不是相比较损失过高——这在权利要件的审理阶段已经考虑，而是看约定违约金对于当事人期待的履约压力功能而言，是否不合理的高。法官一般需要参考违约金数额、(71)约定违约金即使明显高于实际损失，但如果违约金总额较低，对违约方经济状况影响甚微，法院也可以不调减。因为这种情况下，违约金制造的履约压力并未超出合理范围。交易风险(72)从违约金的履约压力功能出发，对于风险较大的交易，应允许当事人约定数额较高的违约金。以及合同标数额，(73)屈茂辉基于实证研究认为，应将“当事人约定的违约金超过合同标的额的百分之二十”作为认定“约定的违约金占合同标的额比例过高”的参考标准，进而作为支持违约金调减请求的另一个依据。参见屈茂辉：《违约金酌减预测研究》，载《中国社会科学》2020年第5期。在交易习惯和个案具体情形中去衡量违约金是否畸高。另一个维度是双方当事人形成约定的过程是否公平。由于具体谈判过程很难复原，这里应主要考虑当事人在交易中的地位和由此决定的缔约能力对比。比如，如果当事人双方都是商事主体，即便违约金看上去过高，一般也不宜认为不公平。(74)学界广泛存在限制甚至排除商事主体之间约定违约金酌减的观点，比如同前注②，罗昆文；同前注②，姚明斌文；同前注②，石冠彬、彭宛蓉文。而对于一般民事主体之间的约定违约金，则要进一步考察是否存在当事人地位不对等的可能。在劳动者、消费者参与的格式合同中，尤其要将这类当事人的弱势地位作为有利于违约金调减的因素加以考虑。(75)依《指导意见》第7条，“当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款”亦属参酌因素。同前注，孙良国、燕艳文；金绍奇：《商事合同纠纷中违约金司法调整规则》，载《中国外资》2021年4月(上)第7期。

另一方面，合同履行过程也应纳入公平原则的考量范围。就此而言，未履行数额、预期之外的可得利益损失，(76)签约时无法预期的可得利益损失，不属于《民法典》第584条规定的可赔损失，无法在损失比较的环节予以考虑。但这类损失的出现，同样意味着违约金履约压力功能的落空。从这一点出发，对这类损失，应当在调减衡量阶段加以考虑。都可以成为评价违约金是否公平的因素。对这些因素，当事人应根据各自掌握的证据进行举证，法院在必要时也可以进行一定的职权调查。

4.诚实信用原则。有学者认为，诚实信用原则在这里的价值在于沟通合同法上的其他规范，比如减损规则。(77)同前注，姚明斌文。但在笔者看来，如果对过错采取一种相对灵活的解释策略，减损规则未必不能纳入守约方过错因素中加以考量。但这并不是说，诚实信用原则在违约金调减的衡量中就不重要。相反，违约金调减是诚实信用原则的具体化，(78)同前注②，姚明斌文。无论在合同履行情况的考察中，还是在当事人过错的判断中，诚实信用都发挥着价值指引的作用。

由以上分析可见，影响违约金调减衡量的诸要素基本上都是主观性较强、难以量化的评价性事实。即便合同履行情况这一看似“客观”的要素，在这个阶段，也主要是观察其对于违约方履约态度的折射效应。之所以如此，是因为这个阶段的任务是审查违约金的履约压力功能是否实现，而与补偿性功能可以通过损失比较客观化不同，履约压力功能很难客观化。这也是这些事实无法以“要件化”形式写入法条的原因所在。

六、结语

本文认为，在《民法典》第585条第2款后段的解读中，应将“违约金过分高于损失”理解为违约金调减请求的权利成立要件，而将法官对于是否调减以及如何调减的自由裁量，理解为权利成立的法律后果。这一区分不仅能为违约金调减请求的审理提供更清晰的审理思路，而且对应了违约金的双重功能。具体言之，违约金调减权利构成要件的审理对应违约金的补偿性功能，适用诉讼法理；调减衡量因素的审理对应违约金的履约压力功能，部分适用非讼法理，不存在证明责任的问题。就权利成立要件的审理，“违约金过分高于损失”的证明责任由违约方承担，且不能转移。这是现行法唯一支持的证明责任分配方案，也是最符合违约金功能与违约金调减体系地位的理论选择。守约方损失的证明困难属于法官自由心证的议题，在具体诉讼中可以通过事案解明义务来缓解，但不改变证明责任、证明标准以及由此决定的本证与反证的区分。至于违约金调减衡量因素的调查，则应围绕法官自由裁量权的行使，在诉讼法理与非讼法理的交错适用中展开。

倘若上述观点对违约金调减规范的司法适用多少有点帮助，那主要应该归功于程序法视角的引入。违约金调减请求的审理在性质上属于形式上的形成之诉，这类诉讼的程序展开，应交错适用诉讼法理和非讼法理；而损失证明是证据法上的传统难题，需要结合自由心证的一般原理以及避免证明责任裁判的诸策略来回应。民事诉讼学界关于这些议题的理论储备，对于违约金调减规范的精准适用和违约金功能的完整实现具有重要意义。笔者希望，上述理论资源的引入，对于民法学界认识、研究违约金制度也能有所启发。