王会军

（陕西金控律师事务所 陕西西安 710055）

问题的提出

民法典将保证规定在合同编，使其成为有名合同的一种，提高了以往其为非典型合同的地位。保证地位虽有提升，但其作为人保的性质并未改变，也就是其从权利的性质没有改变，仍是主合同的从合同。这样看来，保证的从属性地位不因合同地位的提高而有所改变，这是由担保的基本属性决定的。同时，担保的基本属性也决定了担保人的担保责任范围，也就是保证人的保证责任范围必须从属于主债权，换句话说，保证人承担的保证责任以主债权的范围为限。在保证合同中，关于保证责任范围小于或等于主债权的约定是有效的，关于保证责任范围大于主债权的约定是无效的。那么债权人与保证人就保证责任的承担约定专门的违约责任，该责任与约定的保证责任范围并未超出主债权范围，该责任是否为担保责任的一部分，保证人是否承担该专门违约责任，或者说该专门违约责任条款是否对保证人产生约束力。债权人与保证人就保证责任的承担约定专门的违约责任，该责任与约定的保证责任范围超出主债权范围，该专门违约责任条款是否有效。

观点争议

在保证合同中，当事人约定专门的违约责任条款是屡见不鲜的，但在适用上时有冲突，有认为是有效的，也有认为是无效的，还有认为是部分有效的。关于该违约责任条款效力的问题，各法院也是各抒己见。吉林省高级人民法院（2016）吉民终527号民事判决书认为，农行白城分行分别与陈坤兵、东佳谷物公司担保合同（包括保证合同）约定了担保人独立于担保范围的违约责任，是双方当事人真实意思表示，不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，该约定内容合法有效。但是，农行白城分行在本案中主张陈坤兵在担保责任范围外另行承担违约责任的诉讼请求不能支持。在债权人与担保人既约定了担保责任又约定了违约责任的场合，约定担保人违约责任的目的是督促和制约担保人维护和保持其良好的偿还能力，进而保证主债权的实现。此类担保人违约责任的意义在于主债权尚未到期、担保责任尚未产生时，可先行追究担保人违约责任的方式既制约担保人又保证债权的安全性。而在主债务履行期间届满、担保责任产生后，担保人最终承担的责任仍应以约定的担保责任范围为限，如担保人已先行承担违约责任，则在确定其担保责任时，应将已承担的违约责任予以扣减。山东省烟台市中级人民法院（2020）鲁06民初161号民事判决书认为，担保合同是主合同的从合同，基于担保合同的从属性，担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务。信托贷款合同中双方仅对借款人未按双方约定用途使用借款约定支付违约金，未见其他违约金条款。因此保证合同中关于违约金的约定超出主债务范围，该部分违约金条款约定应属无效。此外，保证人根据合同约定应对罚息承担保证责任，若保证人同时承担罚息又承担违约金责任，惩罚过重且无法追偿，有违公平原则，使当事人之间的利益失衡。违约金条款的约定亦加重了保证人的责任，违背公平原则，故对原告主张被告安通物流公司、安盛船务公司、仁建集团应分别向其支付违约金2200万元的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。重庆市渝中区人民法院(2018)渝0103民初4478号民事判决书认为，关于重庆银行小企业信贷中心要求保证人陈松除承担连带保证责任之外还另行分别支付违约金的问题。本案中重庆银行小企业信贷中心与保证人陈松签订的《保证合同》约定，保证人未按本合同约定及债权人要求清偿借款人债务时，保证人应向债权人支付主合同贷款金额10%的违约金。重庆银行小企业信贷中心向陈松发出《逾期贷款催收通知书》，要求其承担保证责任，陈松没有履行还款责任。按照《保证合同》的约定，陈松应当向重庆银行小企业信贷中心支付违约金，该违约金系陈松因自身违约行为承担的合同责任。但由于本案中重庆银行小企业信贷中心的损失已经在对借款人何可、范中园的诉讼请求中得到补偿，故现要求保证人陈松支付主合同贷款金额10%的违约金明显超出其实际损失，因此，本院认为保证人陈松应当向重庆银行小企业信贷中心支付1000元违约金较为恰当。

效力分析

关于保证人是否承担约定的保证责任范围外的专门违约责任问题，在实务界争议较大。2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》为此问题指明了方向，提供了思路。2021年1月1日生效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》为此争论不休的实务话题提供了司法依据。笔者试图从以下几个方面谈一谈专门违约责任条款的效力问题。

首先，从专门违约责任的合同性质考虑。众所周知，违约责任是合同责任，可以事先约定，也可以事后补充，但也改变不了其是法定责任。违约条款是合同的构成部分，承担违约责任以合同有效为前提，以发生违约行为为必要。预先在合同中约定违约条款是最正常不过的了，一来可以约束当事人不履行或不适当履行合同行为，二来可以督促当事人自觉履行合同义务，三来可以维护交易安全，弥补不当行为造成的损失，四来可以保障合同目的的实现。保证属于有名合同，这是民法典给定的。在保证合同中约定违约条款是允许的，这是对其作为合同的最起码的尊重，但该条款在担保中是否有效，是值得思考的。民法典第四百九十七条明确了格式条款无效的情形，其中第(二)项规定提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利的格式条款无效。债权人与保证人之间属于保证合同关系，保证人对债权人承担保证责任，该保证责任是保证人的全部责任，债权人与保证人就保证责任之外另行约定单独的违约责任，这让保证人不仅承担保证责任，还要承担额外的合同责任，很显然是加重了保证人的责任。根据提供格式条款一方不合理地加重对方责任的格式条款无效之规定，在保证中债权人与保证人就保证责任的承担约定专门的违约责任的，该条款无效。

其次，从保证的担保属性考虑。民法典下，保证虽规定为典型合同，在体系上隶属合同编，但其本质为债权担保，与担保物权区分开来。既然保证是担保的一种，保证人就承担担保责任。担保合同虽是主合同的从合同，在范围和内容上具有从属性。但这不影响从合同的自由约定性，对担保责任的承担约定专门的违约责任并无不妥，因这是一种保障债权实现的手段，有利于维护债权人利益和交易的安全，同时可以督促担保人自觉承担担保责任，实力践行担保合同约定的义务。但该责任属于违约责任，不是担保责任，超越了作为保证具有的担保功能的辐射范围。既然约定专门的违约责任已经超出了保证的担保范围，其效力在担保上是显而易见的。

再次，从保证责任范围考虑。民法典第六百九十一条规定，保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。民法典明确担保范围的确定是有规则可寻的，以意思自治为先导，以法定范围为基准。也就是先以当事人约定的保证范围来确定保证人应承担的保证责任范围；没有当事人约定的，以法律规定的保证范围为限。法律规定的保证责任范围包含违约金，但该违约金属于债权人和债务人关于不履行或不适当履行主合同而事先约定的，属于债务人应当承担的责任范围。而当事人约定的专门违约责任属于债权人和保证人关于不履行或不适当履行保证合同而预先约定的，属于保证人的专属责任，是债务人所不能左右的。虽二者都是违约责任，但不是一个性质的，要严格区分，不能混淆。债务人的违约责任属于保证责任的范围，而保证人的违约责任不是债务人应当承担的责任范围，应排除在保证责任范围之外。故，专门违约责任对于保证人而言是额外的负担，是多余的，在效力上应予否定。

再再次，从民商事审判工作指引考虑。担保范围是有限度的。担保合同在范围上的从属性决定了担保范围的限度，因担保合同是主合同的从合同，担保合同约定的担保责任范围不能大于主合同约定的债务范围。也就是说，担保人向债权人承担的担保责任范围以主债务为限，或者担保人在债务人应当承担的责任范围内承担担保责任。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年11月8日）第55条规定，担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求，大于主债务部分的约定应属无效。故，约定专门的违约责任属于超出主债务的行为，在法律上是不允许的，应认定为无效条款。

最后，民法典担保制度司法解释考虑。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第三条是关于担保人承担担保责任范围的规定，明确担保人在债务人应当承担的责任范围内承担责任，对当事人约定的专门违约责任不承担责任，这也就是说，当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任是无效的。一是保证人仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任，再承担违约责任就超出了债务人应当承担的责任范围。债务人应当承担的责任范围为债务人对债权人的全部债权，即主合同范围内的合法债权，保证人承担的专门违约责任明显不属于债务人的责任范围，因该违约责任是专属于保证人的，突破了债务人和债权人的合同相对性。二是保证人承担专门违约责任后，其追偿权无法实现。承担了保证责任的保证人可以向债务人追偿，但保证人承担了不应由债务人承担的责任除外。保证人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，保证人向债务人追偿缺乏依据，因该责任属于债务人在主合同成立时无法预见的责任范围，保证人承担了债权人无权受领的额外责任。这样的话，保证人的追偿权不能行使，只能请求债权人返还超出的部分，因超出部分的取得符合不当得利的构成要件，缺乏担保合同约定或法律规定的原因。

笔者从不同的方向出发，紧扣保证的担保属性、保证人的保证责任范围，探讨了专门违约责任条款在保证中的效力问题，最后得出的结论是否定的。在司法实践中，关于保证人应否承担该违约责任，有不同的看法，法院裁判规则也不尽相同。民法典担保制度司法解释从担保人的担保责任出发，对该实践性问题予以释明，对审判实践具有积极的意义。笔者的无效观点与司法解释的实质是一致的，希望对今后的理论研究和司法实践尽点绵薄之力。