蔡福华 范志鸿

2020年7月，a公司与b公司签订合同，B 公司成为A公司一级代理商。双方约定，B公司在不得违反国家法律法规的前提下对一款App软件进行网络推广，吸引用户使用该款App软件并注册充值。用户充值后，B公司与A公司进行对账和分成，其中会员充值款B公司提成比例为100%，打赏充值款B公司提成比例为25%。之后，B公司员工许某某等人在进行网络推广时， 未经A公司同意，通过QQ聊天等方式虚构了该款App软件可以推荐“线下约见”女主播，诱导网络用户注册充值。其后，某地公安机关在日常网络巡查中发现上述事实，对B公司员工许某某等人以涉嫌诈骗罪立案侦查，并以A公司收取的会员费和打赏费200余万元作为诈骗数额，移送检察机关审查起诉。

B公司员工许某某等人在网络推广中，虚构“同城交友”事实，诱导用户到A公司开发的App软件注册充值，后按照B公司与A公司合同约定获取分成的行为是否应当以诈骗罪追究刑事责任？

不构成诈骗罪

笔者认为，许某某等人虚构事实进行推广并收取分成款的行为不构成诈骗罪，理由为A公司与用户之间成立网络服务合同关系，收取会员费具有合同依据。

《中华人民共和国民法典》第一百三十三条规定，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。本案中，A公司开发的App软件经审批和备案为网络用户提供真人语音、文字聊天和视频聊天等网络交友服务。用户通过充值支付合同对价，获取A公司提供的相应网络服务，与A公司就提供网络服务达成合意，双方主体适格，意思表示真实，不违反法律法规规定，成立了网络服务合同关系，依法受民事法律关系调整。……