赖世力

（福建农林大学金山学院 福建·福州 350002）

0 引言

贸易自由与文化保护的冲突在国际贸易中问题由来已久，当下国际学界达成的初步共识是无论是世界贸易组织，还是联合国教科文组织的《保护和促进文化表现形式多样性公约》都难以终结贸易和文化冲突的争论。这也反映了贸易和文化之间法律碎片化问题的加剧。贸易和文化冲突的争论也产生了新的变化，这些新趋势要求重新审视法律的作用，尤其是构思由该冲突产生的主要法律对策和监管方法。

鉴于监管环境的变化和复杂性的增加，本文旨在探讨与贸易和文化冲突升级有关的法律和政策的新挑战。为达到这一研究目的，本文论证分析了数字技术和数字版权保护对文化多样性的作用。第一节将探讨数字技术如何对贸易和文化的冲突产生影响。第二节诠释了在数字网络环境中，过度严格的版权保护可能会阻碍文化多样性这一公共目标的实现。文章结论主张充分解决贸易和文化冲突升级需要一种更具适应性和连贯性的监管方法，该方法要求应当把贸易和文化以外的其他领域考虑在内，包括数字技术和数字版权保护两个领域。

1 数字技术对贸易与文化冲突的影响

世贸组织的法律自1995年生效以来，显然没有经过任何实质性的修正。值得注意的是，愈发广泛的全球治理格局从未停滞，新兴力量不断变更着制定和实施规则的机制。在监管环境巨大变革和贸易升级的条件下，数字技术对贸易和文化冲突提出了相当大的挑战。技术带来第一挑战就是数字媒体往往追求实现文化多样性这一公共目标的潜在替代工具。因此，有理由质疑在数字网络生态下，任何通过禁止进口外国文化产品/服务来限制贸易的文化政策措施，要么被定性为保护主义或政治利益服务，要么导致对经济全球化（贸易）对文化影响的理解变得有瑕疵或过时。技术带来的第二个挑战在于产业的加速融合将淘汰掉当代一般的服务类别和特定的文化服务。鉴于贸易和文化冲突长期存在，上述新的技术和变化趋势使得国际社会需要重新认真考虑法律、主要的法律对策以及冲突争论所引出的监管手段。

1.1 数字媒体成为实现文化多样性公共目标的可替代工具

在世界贸易组织讨论贸易和文化的冲突时，文化支持者不愿对视听服务作出进一步承诺，是因为他们希望在追求文化多样性的公共目标时保持足够的灵活性。就这一点而言，音像制品市场失灵的严重问题可以通过采取文化措施得以纠正，国家干预发挥不可或缺的作用。

数字技术带来的最重要的变化在于任何类型的信息，无论文字，图像还是声音，都可以用二进制数字表示，这完全修改了信息内容的属性。这种变化离不开数字媒体市场的变革。数字技术还改变了订购和获取信息的方式。由于成本的显著降低，信息供应商在经济层面上得以为较小的受众群体提供范围更大、更多样的产品。同时，数字技术在推出新的文化产品/服务时极大地减轻了企业风险，最终鼓励更多的文化产品/服务进入市场。显然，数字时代的基础特征与停留在有限“货架空间”里的线下时代差异极大。

从信息提供者的视角出发，在数字化生态中，文化产品和文化服务的推广成本也大幅下降。从消费者的角度来看，鉴于内容消费模式已经实现从“推动”到“拉动”的转变，消费者越来越能自主地选择他们心仪的视听服务。

数字技术带来的第二类主要变化是信息创造新模式的出现。消费者本身，不论是个人消费者还是消费者群体，都更易成为数字生态中的信息创造者。用户创建内容不仅面向“业余爱好者”，对全体艺术家和文化创作者也有所影响。例如，涉及他们如何表达自己，如何与其他同行交流、和公众互动，文化内容如何呈现并轻松获取，以及如何实现消费的问题。

根据以上所述，目前大部分正在应用的“基于类比”的文化政策措施似乎并不合适。因为促使文化支持者对外国文化产品设置障碍的主要理由是为具有国家特色产品保留部分“货架空间”。而已到达无限容量的数字化“货架空间”已完全突破了过去的限制。另外，如果“拉动”模式成为媒体内容消费的主导模式，那消费者自主决定文化消费内容、形式和交付时间将成为现实。此外，鉴于数字化环境下无需获取用户的真实位置即可搜索、查找和访问信息，市场规模的变化值得关注，这必然与国家应该干预以纠正市场失灵的论点相对抗。

1.2 技术和经济融合

另有学者从不同的角度说明技术在贸易和文化的相互关系中起着至关重要的作用。在其“创造力”或“创造性技能”的基础活动中，技术融合了文化与经济特征。在整个二十世纪，新技术的发展进程迅速加快，特别是其创新的速度显著加快及其影响范围大幅扩展。因此，每个工业部门都正在经历具有变革意义的融合。高科技行业之间的界限（例如集成电路计算机遥测技术）以及高科技和高接触行业之间的界限越来越不明显：如营养食品产业（也称为“功能食品”行业）、教育娱乐产业、药妆、基因诊断。

数字技术进一步增强了产业融合，并有望对各种科学学科的分类构成重大挑战，包括信息和通信技术、纳米技术、生物技术等。同样，在法律领域，数字技术对监管构成了严峻挑战，这要求更准确地认识法律在其监管中的作用。在此层面上，总体复杂性的增加，通常会对作为法律推理基础的二元论思维方式的普及造成威胁，甚至影响对文化产业双重属性的认可。

经济领域融合的加强表明，相比于区分不同子类别（如电影、电视节目、书籍、视频或录音）这种分门别类的方法，一种涵盖内容更广的专门表达更合适。鉴于贸易和文化冲突长期存在，这些新趋势表明是时候需要重新认真考虑法律、主要的法律对策以及冲突争论所引出的监管手段，以维护法律确定性和可预测性。

2 影响文化多样性的其他因素：以数字版权保护为例

知识产权通常被认为是最古老但最先进的制度，旨在通过授予权利持有人专有权来促进创造力的提升。将知识产权应用到世界贸易组织的监管框架中，这意味着《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协议）也对文化产品和文化政策措施产生广泛的影响。

现有的知识产权框架不是一套简单而完整的规则，而是非常复杂且充满不确定性的。当代知识产权制度的第一个缺陷与作者身份、原创性和重商主义在“西方”知识产权模式中的固有中心地位脱不了干系，这使得大量以非西方的、协力合作的或民间的方式创造出来的作品处于知识产权保护的范围之外。另一个缺陷与授予知识产权保护的方式有关。在这种方式下，通过授权的创作者在特定时期内对其作品享有垄断权，从而阻止了公众访问其作品。为了使作品对发行渠道和观众可见，目前的创作者总是选择与发行人签订合同从而转让部分知识产权。这就导致了实际上，通常是发行人才有权决定哪些作品将向公众开放，所以他们对现有的文化内容享有实质的控制权。

在关注版权使用者在版权系统中的重要作用时，应当以鼓励和推动使用者使用版权作品为目的，否则任何保护作者利益的措施都是没有意义的。同样地，也有学者曾多次主张版权法应该是“使用者权利法”，而不是“作者权利法”。回顾英美法系的知识产权法历史，世界上第一部版权法——英国《安妮法令》和美国宪法第1.8.8条都规定最初的立法目标是鼓励学习。它们都支持了一个论点，即版权法的初衷实际上是保护使用者的利益。

随着数字技术的进步和互联网的普及，版权使用者的作用比以前更加重要，使用者也积极参与开拓创建和传播信息的新模式，如自由/开源软件、用户创建信息和计算机支持的协同生产。基于此，近年来有学者建议建立一种新型的强制许可机制以应对新兴的数字监管环境。

数字版权保护的一个实例是数字版权管理系统(DRM)。发展数字版权管理系统是为了保护数字作品不被非法复制和未经授权的传播。一位学者以DVD-RCS系统举例说明与数字版权管理系统相关的知识产权的法律问题，DVD-RCS是一种将世界划分为不同地理区域的系统，其效果是一个地区的DVD上的电影只能在同一地区生产、分销和销售的硬件（即计算机或DVD播放器）上观看。评估证实了该技术限制了文化内容的流通。该技术对于消费者而言，意味着需要支付更高的金额，同时不同文化背景的电影选择更少。最重要的是，它显示出贸易限制措施的一般趋势源自私人而非公共实体——当前的国际公法体系，甚至是世贸组织和联合国教科文组织的公法体系完全无法解决这个问题。

在认识到技术进步可以扩大用户的自决权范围的前提下，诸多学者评判版权人不应该利用数字版权管理系统侵犯用户的自决权。由于当前知识产权体系包含对政治利益的考量，忽略知识产权在确保可持续获取文化产品和可持续生产文化多样化内容上发挥的重要作用常被忽略。这些措施将如何实施、如何与《与贸易有关的知识产权协定》框架及其他知识产权制度相联系，仍有待未来的研究。

3 结论

在解决贸易自由和文化保护的冲突问题上，文化例外政策仍然存在，贸易壁垒措施通常用于封锁外国的产品或服务以支持本国的产品或服务。此外，技术的进步使得每个工业部门都在经历一个变革性的融合过程，这对解决文化和贸易冲突也起到了至关重要的作用。在这种背景下，把贸易和文化冲突的焦点过分集中于视听部门的讨论就过于狭隘，因为其他监管领域发挥的作用已经越来越大。

数字技术还表明文化多样性与国际知识产权规范，特别是数字版权保护之间存在着密切的相互关系。所以，文化产业的双重性及其对智力投入和技术创新的高度依赖，要求加强两者之间的联系。因此，充分解决贸易和文化冲突升级需要一种更具适应性和连贯性的监管方法。今后，为实现这一目标的任何行动都应当把贸易和文化以外的其他领域考虑在内。在此问题上，需要优先考虑的是前面讨论的数字技术和数字版权保护两个领域。