浙大城市学院 陈一丹

一、前言

侵财犯罪，自古有之。在数字经济时代，“互联网+手机智能终端”的第三方支付渐成趋势，从“线下支付”悄然抬头的涉二维码犯罪，到“线上支付”的涉花呗犯罪，第三方支付领域侵财犯罪渐有覆水之势，由此引发学界关于定性的巨大争议，亦成为实务界“不能承受之重”。

故破解之法仍在于对涉第三方支付领域侵财行为的定性问题在盗窃、诈骗和信用卡诈骗等多种侵财罪名之间做出定夺。因此，只有抓住侵财犯罪行为的本质，才能趋向定性之统一，从而妥善规制此类犯罪。

二、第三方支付领域侵财案件的类型化分析

笔者对浙江省近五年（2017-2021）各地法院对第三方支付领域侵财犯罪案件进行了检索，通过对第三方支付领域的侵财犯罪进行调研分析，选取线下移动支付类和线上网络支付类等两种第三方支付情形。在线下移动支付类型下，笔者从司法判例中抽取偷换二维码型、盗刷二维码两种常见犯罪情形；在线上网络支付类型中，笔者从司法判例中抽取归纳为非法获取账户余额、非法获取支付宝或银行卡内资金等五种情形，现分述如下:

（一）线下移动支付

线下支付场景的公开化往往使受害人处于被动、消极的状态，而犯罪行为人的犯罪行为也因为移动设备扫描二维码的方便快捷趋于隐蔽，也正因为隐蔽性的不断增强，盗窃罪的“去秘密化”对于线下移动支付的侵财类型犯罪尤为重要。

第三方线下移动支付的侵财犯罪主要以二维码为支付载体，具体类型基本包括偷换二维码与盗刷二维码。笔者以“二维码”“盗刷”“偷换”等作为关键词在浙江省的侵财案件裁判文书网上进行了检索，选取出五个典型案例，均以盗窃罪定性。

由此可见，实务界对盗刷、偷换二维码的定性较为一致。但学理界对于线下移动支付侵财案件的行为定性仍有许多争议。因此，有学者认为借助二维码实施的侵财案件中的受骗人、被害人和行为人三种角色仍然存在，呈现的是一种新型三角诈骗[1]，故应当定性为诈骗罪。

1.类型一：偷换二维码

偷换二维码有其固定犯罪行为表现形态。行为人将自己用于第三方快捷支付的收款二维码，替换店主（摊主）收款二维码，以便在店主（摊主）经营收款时盗窃货款归于行为人快捷支付账号中。根据现有理论，将侵财犯罪分为冒用型、注册、绑定型等类型。笔者认为，偷换二维码属于冒用型侵财犯罪，应定盗窃罪。

2.类型二：盗刷二维码

盗刷二维码则有多种行为样态，在司法实践中的认定分歧较大。归纳盗刷二维码案件的通性，受害者主要是原物（手机或支付账户）所有者，案件行为人在犯罪的准备阶段往往存在事先性非法手段，例如非法获取手机登录后盗用、非法占有手机后冒用等等。

对于盗刷二维码的定性，学界存在一定争议。而在实务中，注册、绑定型侵财案件除以传统的盗窃罪定性以外，被认为构成信用卡诈骗罪的亦具有相当比例。笔者认为，由于先行犯罪行为具备盗窃罪“非法占有+转移”的构成要件，后行犯罪行为构成了对前一行为的延续，故此类案件应当定性为盗窃罪。

（二）线上网络支付

1.类型一：非法获取账户余额

行为人侵犯的直接对象是第三方支付账户内的余额钱款，如支付宝内的余额宝、微信支付中微信钱包等资金管理服务产品，并不对第三方支付用户签约所绑定的银行卡内财产进行侵犯，此犯罪之行为模式较为传统，应当认定为盗窃罪，学界对此亦无二说。

2.类型二：非法获取支付宝或银行卡内资金

行为人侵犯的财产是第三方支付账号所绑定的银行卡内资金，第三方支付账户充当杠杆的支点。行为人的较小犯罪行为作为输入力会因平台与用户银行卡签约绑定而放大，从而在被害人不知情的情况下获得对方支付宝或银行卡内的资金。

目前来看，司法实务中多有将非法获取支付宝或银行卡内资金行为定性为盗窃罪，认为其符合“盗窃他人信用卡并使用”的行为要件；但事实上近年来，不断有学者对此进行检讨，同时从“冒用他人信用卡”“无磁交易方式”等来论证以信用卡诈骗罪入罪的合理性。

3.类型三：非法利用蚂蚁花呗转移资金

行为人侵犯的财产是受害人在支付宝等公司的授信额度对应的信贷资金。根据调研情况，涉案的套取、取现工具包括花呗、借呗等多种新型消费信贷产品。在司法实践中，有两种观点：一种意见认为被告人实施的犯罪行为具有欺骗性质，应认定为诈骗罪。另一种意见认为虽然被告人的行为具有一定的欺骗性质，但仍未超出盗窃罪之犯罪构成规定，应以盗窃罪定性处罚。浙江省法院在审理案件过程中基本上遵循第二种意见，认为构成盗窃罪。笔者认为，虽然行为人的冒用行为具有欺骗性，但此冒用行为仅是一种欺骗手段，财产转移的行为，该犯罪行为仍应当属于对公私财物的秘密窃取行为，应当以盗窃罪定性。

4.类型四：盗用他人账户申请贷款

行为人侵犯的财产是冒名登录被害人的余额宝、基金等理财账户，赎回基金份额到第三方支付账户，再将所得钱款非法转移至自己账户或直接消费花用。

对本案定性，目前存在两种意见：第一种意见认为行为人犯罪行为冒用被害人身份、使用被害人的支付宝账户申请贷款，将放款所得资金转账用于提现，其行为符合“非法占有+转移”秘密窃取之行为模式，应认定为盗窃罪；第二种意见认为该行为符合贷款诈骗罪的犯罪构成规定。笔者赞同第二种意见。首先，被害人虽然对支付宝账户内的资金拥有占有和控制权，但并不具有主观上占有放款资金的意识；其次，该笔资金在行为人申请贷款前由贷款平台占有，在行为人申请贷款后，贷款平台予以放款，此后资金则由行为人在事实上进行保管并控制。所以产生错误认识并处分财产的是贷款平台，因此应以贷款诈骗罪对此类案件行为定性处罚。

5.类型五：非法绑定银行卡转移资金

此类行为是指行为人利用被害人手机号码与第三方支付账户的签约与绑定关系，使用该手机号注册第三方支付账号并且绑定被害人银行卡，再将所得钱款非法转移至自己账户作套现或直接消费之用。利用支付宝绑定银行卡并窃取的行为应定性为信用卡诈骗还是盗窃，司法实践中存在不同的观点。北京、上海等地认为“盗用他人支付宝绑定的银行卡资金构成信用卡诈骗罪”。[2]而在浙江省内各地的司法实践中，对于非法绑定银行卡转移资金多认定为盗窃罪。认为淘宝卖家的支付宝账户进行密码重设等线上远程操控，从而取走被害人账户及其关联银行卡内资金的过程中，被害人并未基于错误认识处分自己的财物，而是被告人通过程序、病毒等介质来秘密窃取被害人的支付宝账户信息及资金，因此更为符合盗窃罪的构成要件，应当认定为盗窃罪。

综合以上分析可知，面对许多新型侵财手段，盗窃罪关于窃取的秘密性这一传统释义已然缺乏说服力。在网信技术的“掩护”下，许多诈骗手段也能够呈现“秘密”的形态，目前已经呈现出“盗骗交织”[3]的形态，应创新从“行为人所采取的主要手段和被害人有无处分财物的意识”两个方面加以区分。

三、对第三方支付领域侵财犯罪定性的规则探析

通过前文分析不难发现，目前司法实务做法导致大多数第三方侵财犯罪均以盗窃罪定性，极易造成定性错误与量刑有失公允，有违罪刑法定原则的初衷。

（一）盗窃罪适用范围的过度扩张不利于司法公正

盗窃罪的扩张在一定程度上有助于侵财案件的定性分析，但过度扩张存在许多不合理性，可能导致“同情形不同罪”、司法“一刀切”等种种不公正现象的发生。近年来盗窃罪被不断扩张以适用于各地各类的第三方支付侵财案件，正是因为近年来对盗窃罪行为特征的解释渐有“去秘密化”[4]之趋势，通过弱化窃取的“秘密性”以达到正确量刑的目的。这一做法为实务界广泛运用，但在学理层面欠妥，有违罪刑法定原则初衷。

（二）运用其他学说对第三方支付侵财犯罪案件佐以认定

1.运用“处分意识不必要说”对诈骗罪名的适当扩张具有一定解释力

我国大陆学界的通说认为，基于被害人认识瑕疵产生的处分意识而交付财产的行为取得财产的，构成诈骗罪[5]。但浙江各地在审判“非法绑定银行卡转移资金”案件时，以被害人具有处分意识为诈骗罪的成立条件，认为虽然受害人陷入了错误认识，都是被害人对虚假链接预设的大额财产转移根本没有认识，看似诈骗的行为还仅为达到盗窃目的的手段。财产支付的行为本身具有欺骗性。被告人利用被害人对第三方支付的不熟悉、对个人信息隐私保护的忽视，诱导其进入非官方网站点击标注极小额而实际高额的虚假支付链接进行转账，损失的发生完全源于被害人自身疏忽大意、轻信他人导致的交付行为，由于被害人在实施转账行为时内心本来就存在着处分意识（支付1元金额的处分意识），故其应当更加契合诈骗罪的特征，并且在此类案例中“处分意识不要说”的解释力明显大于“处分意识必要说”。对比以上，笔者认为，判定行为人构成盗窃罪还是诈骗罪的关键在于被害人在交付时是否有处分财产的意识；这在第三方支付领域内，则在于判断支付平台是否能够认识到自己正在将财物处分给非用户本人或未经用户本人授权的第三人。而第三方支付平台通过识别行为人输入的账号和密码来认证行为人身份，若对输入密码的人产生合理信赖，则随之按照输密码人的指示将其钱财进行转移,其对处分行为的细节并不具有认识能力。

2.被害人自我答责理论为信用卡诈骗罪的认定提供思路

被害人自我答责理论是当前诈骗类犯罪的前沿问题之一，学界对此尚无确切定论。[6]在本课题研究背景下，笔者从被害人自我答责成立的主、客观条件出发，藉以论证信用卡诈骗罪的适用性，从而为信用卡诈骗罪在部分案件中的入罪作理论上的铺垫。有学者指出，信用卡诈骗罪相较于盗窃罪属于轻罪的原因之一为被害人参与故意的自我危险。笔者认为，被害人意识可能性也是此类案件认定信用卡诈骗罪的重要标准。也就是说，即使是没有处分意识的被害人，在处分财物时也必须具备对其处分行为的意识可能性。鱼因馋而上钩，人因贪而受骗。被害人的处分行为中往往存在着疏忽大意、轻信谎言等等故意或过失的主观因素。有学者据此认为，在不知情处分的状态下，有一部分被害人能够对自己不是在实施处分行为产生合理的信赖，亦即，考虑到行为当时的实际情况，被骗者不具备意识到自己正在处分特定财物的可能性。[7]因此笔者认为，第三方支付领域侵财案件中，信用卡诈骗罪的成立可不要求被害人对其处分行为具有处分意识，但至少要具有意识可能性。

四、结语

综上所述，对于第三方支付领域侵财案件的定性问题，在学理界一直存在着分歧；在司法实务中，大多数情况均以盗窃罪定罪。但在上述分析之中，笔者通过被害人自我答责理论，以提高诈骗罪中处分意识不必要说的合理性，以论证诈骗罪在第三方支付领域侵财案件认定中适度扩张的可能性，从而达到对于第三方支付领域侵财案件予以准确的司法认定的调研目的。

从常见、多发案件的实施特征中总结、提炼出典案、类案，从中推定“盗窃”“诈骗”等罪名定性之依据，从类型化案件的梳理中形成司法逻辑，才能有效降低案件的定性难度。这不仅是第三方支付领域侵财案件中需要探讨的重点问题，也是数字经济时代下保障公民私人合法财产不受侵犯的刑法任务。