湘潭大学法学院 王晴

《民法典》的编纂，充分体现对意思自治、契约自由的尊重，在进行社会主义市场经济深化改革的新时期，更需要充分保护当事人自愿与契约精神。国家发改委为推进要素市场化改革以及“放管服”，要求合同在市场资源配置中处于基础性地位。恰当地处理好合同自由与行政审批之间的关系，对特殊行业的准入规则对合同效力的影响进行正确评估，对于推进建立公平公正、竞争有序的市场体系意义重大[1]。

一、合同法期间存在的主要问题

（一）立法混乱

为解决行政审批与合同效力之间的关系，最高法颁布多部司法解释。包括《合同法司法解释一》第9条规定，认定未获批的合同为未生效。而《合同法司法解释二》第8条规定，认为审批申请义务属于诚信义务的一种，不依赖于合同条款的有效独立存在。

《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》认为，合同中申请批准的义务被合同义务所涵盖，对价为受让价款。

（二）学说理论争议

主要存在三种主要学说观点。未生效主张，此时合同效力属于未生效，介于成立与有效之间[2]。大多数观点认为未生效属于效力待定的类型[3]，并且有《合同法司法解释一》作支持，但该说的解释与文义偏离严重，借此解释来正当化审批申请义务有些许牵强。

合同有效说主张，合同的效力不应受是否获得审批而定。行政审批的原因在于管控合同实体义务之履行，否则应该承担履行不能的法律后果。其属于物权变动的考虑要素，与合同的效力没有关系[4]。

区分说来源于德国法，其主张法律行为中的单方与多方之分在此情境需要引起注意，分开来进行讨论[5]。但单方法律行为在此种情形下实际上没有存在的可能。然后进一步将基础行为以及履行行为区分，此两种法律行为实际上对应负担行为和处分行为。如果法律规定的是对基础行为进行申请批准，则基础行为作出的合同原则上未经批准其效力为待定。如果法律规定的是履行行为，须经过申请批准，仅履行行为的效力需要经过行政审批之后才能发生。在此意义上，受到行政审批管控的实际是履行行为，是权利关系的变动并不是合同的效力。

（三）行政审批性质区分

实践中行政审批存在行政审批与物主审批两种[6]，前者针对的是标的非为国有资产的合同，后者针对的是标的为国有资产的合同，即主管机关代表国家以所有权人身份行使处分权。大多数案件实际上是物主审批，对于实质的行政审批，法官大多数都不愿意认定合同无效，反映了其价值取向多为在意思自治领域尽量排除行政干预，这也是现代民法的主流观点。

二、《民法典》视野下的解释思路

合同编第502条第2款补充了合同中关于报批义务履行的条款独立且不受合同效力影响，违反报批义务的人将承担相应的责任。《民法典》仅保守增加了报批义务的规定以及违反的法律后果，文义解释上看接近于未生效说。但是实际上，关于行政审批到底对合同效力存在怎样的影响并没有完全厘清。对于行政审批与合同效力之间的关系可能还需要从解释学角度进一步阐明。

（一）行政审批的目的

《民法典》突出对合同自由与意思自治的尊重，那么，行政权能否对合同双方当事人之间达成的合意进行审查呢？

如前文所述，行政审批实际分为“行政审批”与“物主审批”。在合同需要进行行政审批时，对于此种行政审批需要明晰该行政审批的目的，是要限制当事人的意思自治还是限制权利、资源的转让？

不能将须经审批的合同宽泛地认为是对当事人意思自治的限制，更多的实际是对权利转让行为，即履行行为的审批。即使是对意思自治进行限制的行政审批，也需要进一步考虑此种限制是否正当且恰当。在除物主审批外的行政审批中，市场准入类、外资企业权力变动类合同关乎经济主权和国家利益问题，国家应该且正当地行使公权力进行管制和干预。必须制定法律来限制权力行使之边界，以确保政府干预和控制过程中不存在主观臆断的空间[7]。

（二）违反报批义务的责任类型

《民法典》第502条规定对违反报批义务当事人，相对方有权利请求当事人承担“违反该义务的责任”，对于是何种责任则避开了正面规定，这在解释上引起比较多的问题。

大多数学者认为，合同中已经约定由一方申请相关批准义务时，这些条款的效力与争议解决条款类似，并不受报批与否影响，《民法典》第502条与此学界的主流观点相同。但若部分合同中未对报批义务进行约定时，该义务究竟是主给付义务、从给付义务抑或是附随义务存在较大争议。部分学者主张法定的报批义务此时依旧存在，可以根据诚实信用原则，通过合同解释规则将其纳入合同之中[8]。

在《合同法司法解释二》中规定的是，违反报批义务属于“其他违反诚实信用原则的行为”，可以判决相对人实际履行报批义务完成相关手续的办理，并应对由此造成的实际损失承担相应的损害赔偿责任。理论上一般认为《合同法》此处规定的为先合同义务[9]。但当事人违反先合同义务所产生的只是缔约过失责任，对此不能强制其实际履行，如此会使合同效力陷入僵局，而报批义务也丧失了存在的意义。此处便存在着缔约过失责任能否与违约责任并存的争议，也有学者主张两者能够产生责任的竞合同时存在[10]。从《民法典》的规定无法直接得出此种“违反该义务的责任”究竟是缔约过失责任还是违约责任。

合同生效后，并不是立即开始履行合同中所约定的义务，因为不同的具体的义务存在着特别构成要件，比方说违约金条款以及约定解除权等。区分说的观点值得认同，须经审查批准的合同若订立后并未获得批准，合同产生效力，但合同义务并未立即全部产生。获得批准是一方当事人的主给付义务履行请求权的主要构成要素。如果最后未获得批准，那么就发生法律上的履行不能，此时依据《民法典》合同编第580条承担履行不能的违约责任即可。

三、区分讨论具体合同的效力

如前所述存在物主审批与行政审批的区分。非物主审批的行政审批才是实质上对私权作出干涉的审批，需要进一步区分讨论其与合同效力的关系。

批准与否对于合同效力的决定性作用，会对私法自治产生强烈的冲击。相较之下，如果可以将影响范围限定在履行行为，对基础合同之效力不产生影响，如此对审批行为的解释更对应公法和私法的分离。降低公法对于私法的过度干预，且符合审批的基本目的，并且与《民法典》强调的意思自治、保障私权理念以及现代民法的价值追求更符合。

实践中，这种区分基础行为（合同）与履行行为的方式也是有一定基础的。例如，处分不动产如未办理登记手续、无权处分，对合同效力不产生影响。并且在新修改的合同编中第464条规定，对于非债权的协议，在没有相关规定的时候，可以依据其性质参照适用合同编的规定。立法态度转变，将履行行为解释为基于处分物权的合意所产生的“处分合同”也未尝不可。由此对该“处分合同”进行行政审批，而原基础合同的效力不受批准与否的影响。

未经批准的合同，其效力不受批准与否的影响，但在获批前不能履行。合同生效后所产生的申请批准义务未履行的，相对人有权利请求履行。

在报批义务人已按照合同规定全面履行申请批准的义务后，仍未获得批准，导致合同无法继续履行或合同目的无法实现，则双方享有解除权，并且不存在缔约过失责任适用空间。只有在基础合同订立协商时，当事人对报批义务有相关约定并保证获批，或者基于其他欺诈行为订立合同，才会存在缔约过失责任适用空间。在报批义务人不履行或者不正确履行报批义务，或因与需批准的合同之间利益存在冲突导致无法批准的，相对方有权请求解除合同，并要求其赔偿损失，此即第584条规定的不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的违约责任。

四、结语

现代民法主要特点就是强调私法自治、契约自由，虽然行政主体主要是履行其管理国家事务的职能，但是在一些情形下会对民法上的法律行为以及权利产生影响。在合同效力与行政审批存在关联时，如何界定好公权与私法之间的边界需要谨慎思考分析。

实际上需要讨论的是，对国有资产所有权处分进行审批之外的，实质上的行政审批对合同效力的影响。比较符合私法逻辑的方法是采区分说，将基础行为与履行行为二分，需要获得批准的是履行行为，而不是基础行为，所以基础行为之合同效力不应受批准与否的影响。