熊 波

（华东政法大学刑事法学院，上海 200042）

一、引言

恶意透支已经成为信用卡诈骗罪的主要行为样态（耿磊，2019）。为遏制这种发展趋势，2018年11月28日最高人民法院、最高人民检察院联合下发修订后的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），专门就恶意透支型信用卡诈骗罪相关司法实务中出现的新难题进行了规定。其中，变化最大的、规定最为详细的，无疑是《解释》第七条首次对《刑法》第一百九十六条第二款信用卡诈骗罪“经发卡银行催收”的“有效催收”的认定标准进行了明确规定。

但是，在司法实务中，信用卡诈骗罪“有效催收”适用还存在本质确立的问题。这一问题可以分解为以下四个子问题：第一，现有学说对“有效催收”要素的本质认定的误区在哪？第二，如何解读重新确立的“有效催收”的本质新类型——前置程序性构成要件的概念？第三，确立“有效催收”的本质新类型具有怎样的理论和实践意义？第四，在前置程序性构成要件的指引下，信用卡诈骗“有效催收”在司法实践中应如何正确理解和适用？ 上述问题同时也构成了本文研究的基本思路。

二、“有效催收”要素的本质认定的学说及其问题

当前，由于观点论证和内容无法契合刑法规范的科学表达或目的定位，“有效催收”要素的司法适用效果仍不尽人意。

（一）“主观证明要素说”否认“有效催收”的构成要件性

“主观证明要素说”认为，“有效催收”是信用卡诈骗罪“非法占有目的”主观要件的证明要素，而并非是一种构成要件（曲新久，2014）。……