张世明

(中国人民大学 法学院, 北京 100872)

最初的竞争法仅仅指反不正当竞争法，后来作为企业自由竞争大宪章的反垄断法成为竞争法的重要组成部分而备受社会各界关注。反不正当竞争法尽管在西方本身起源于侵权法，但时至今日，对反不正当竞争法的认识不能刻舟求剑，仍然投畀以老眼光。目前许多学者往往主张反不正当竞争法无须考虑竞争关系，就是基于侵权法的思维。反不正当竞争法与反垄断作为竞争法的一体两翼，个中理论的融贯不容漠视。鳄鱼商标案的争议虽然硝烟散去，但留下的启示对反思商业标识不正当竞争行为认定方法值得重视。笔者不揣浅陋，希望由此揭示反不正当竞争法与反垄断作为竞争法之间在竞争关系问题上并非隔如胡越。

一、鳄鱼商标案的启迪：市场格局不容置之度外

现代性的力量使得人们的活动日益突破了时间、空间局限，产生“时空延展”，时间和空间的障碍日益消除，大量的社会活动在场的面对面接触被不在场的力量所左右，天涯若比邻[1]815-818。在全球化时代，跨国公司成为经济活动的主力，以全球市场为目标。中国作为新兴经济体，广阔的市场空间成为跨国公司趋之若鹜的商战主战场。商标是商战制高点，是企业展示自我的皇冠，所以企业对此罔不倾力以争，由此高屋建瓴，横扫千军如卷席。在法国鳄鱼与新加坡鳄鱼的商标之争中，以享有“鳄鱼”(le crocodile)美誉的网球名将勒内·拉科斯特(René Lacoste)姓氏命名的法国拉科斯特衬衫股份有限公司，以左胸部带有鳄鱼图形标志的编织类衬衫闻名于世。该公司65%的股份属于拉科斯特家族，其余的属于德旺雷(Devanlay)纺织集团。自1933年将著名绿色短吻鳄标志首次在法国注册为商标后，该公司鳄鱼系列商标已在全球192个国家和地区获得注册，所覆盖的商品类别也从单一的网球和高尔夫球类运动服扩展到鞋类、皮带、香水等。新加坡鳄鱼国际机构(私人)有限公司前身为创立于20世纪40年代初的新加坡利生民公司，于1986年业务国际化而改为现名。法国拉科斯特衬衫股份有限公司和新加坡鳄鱼国际机构(私人)有限公司的注册商标的标志都是左胸前的“鳄鱼”，但法国“鳄鱼”的红嘴朝左，即朝向肩膀，而新加坡“鳄鱼”的红嘴朝右。双方最初各守一隅，在不知对方存在的情况下，在本地市场创立并经营。恰如陈贤进本人口述，当时“三条鳄鱼，一条在美国，一条在新加坡，一条在欧洲，各有各的市场。那个时候世界没有今天这么小，从新加坡坐飞机到法国去要三天两夜，世界还是很大的。我们不知道在欧洲有一条法国鳄鱼，法国也不知道在亚洲有条鳄鱼，美国也不知道我们。三条鳄鱼的存在大家都不知道，各自发展各自的市场”[2]56。法国鳄鱼在20世纪50年代首出国门，走向邻国意大利，而新加坡鳄鱼也在这一时期驰骋亚洲。后来法国鳄鱼在60年代开始到日本发展业务时，发现新加坡鳄鱼已经在当地注册商标，为了说服日本的注册局，强调自己的鳄鱼图形头朝外，新加坡鳄鱼图形头朝内，号称“右鳄”和“左鳄”，另外，一为Lacoste(拉科斯特)，一为Crocodile(鳄鱼)，两者不致混淆。后来，法国鳄鱼企图在新加坡、马来西亚等地注册，均遭到新加坡鳄鱼反对。历经数年诉讼后，新加坡鳄鱼在1971年让步，使法国鳄鱼得以在日本注册。新加坡鳄鱼公司和法国鳄鱼公司于1983年签订的有关使用鳄鱼商标的协议明确约定，双方在新加坡、马来西亚、印尼、文莱、中国台湾地区这五个当时存在商标法律争议的国家和地区内认同各自的系列商标，可在相关市场中共存而不致彼此混淆，发展各自的业务，协力对抗第三方侵权。协议签订后，新加坡鳄鱼停止了在上述五个国家和地区的争议，并在印度、韩国、巴基斯坦等自己注册在先的国家，允许拉科斯特进入。不料，法国鳄鱼在1980年悄悄在中国内地注册了商标，却在1983年签协议时秘而不宣，算路深远，按兵不动。1993年，新加坡鳄鱼开始进军中国内地市场，高歌猛进，气贯长虹，专卖店迅速上升至1 000余家，仅卡帝乐鳄鱼服饰累计销售额就高达20亿元，并创造了1999年至2002年全国T恤销售量第一，声誉隆然。法国鳄鱼1995年在上海开设第一家专卖店，到2003年为止在中国开设门店仅22家，弗如远甚。由于法国鳄鱼在中国内地注册在先，新加坡鳄鱼为了能与其商标区分开来，不得不在中国内地另行启用带有绿、蓝、红三色的新的“卡帝乐”鳄鱼商标，为此投入广告宣传费用达到1亿元，成为北京2008奥运会的赞助商之一，也是其争夺商标战略棋盘全局的组成部分。

法国鳄鱼之所以在中国市场与新加坡鳄鱼狺狺相争，撕咬不放，除了中国市场对于其发展至关重要之外，也带有报一箭之仇的意味。法国鳄鱼负责人菲利普·拉科斯特给出的答案是，在日本等国家和地区，新加坡鳄鱼注册在先。因此，法国鳄鱼同意支付150万美元共享鳄鱼商标，但是，中国内地的情况却截然相反，法国鳄鱼于1980年在中国内地捷足先登注册了鳄鱼图形商标，而新加坡鳄鱼是时在中国内地尚未注册成功商标。2005年6月30日，中华人民共和国商标评审委员会在商评字〔2005〕第1916号《关于第1331001号“CARTELO及图”商标异议复审裁定书》中做出裁定，核准新加坡鳄鱼“CARTELO及图”商标注册①。法国鳄鱼不服裁定，向北京市第一中级人民法院提出诉讼，要求予以撤销。经审理，北京市第一中级人民法院在(2005)一中行初字第827号判决中做出判决：撤销被告商评委商评字〔2005〕第1916号裁定。北京市第一中级人民法院的理由是：法国拉科斯特公司商标为文字“LACOSTE”和鳄鱼图形相结合的组合商标，对于相关公众而言，一般将其呼叫、识记为鳄鱼商标，如果其与被异议商标使用在类似商品上，容易诱发相关公众对商品来源的误认，因此两者构成类似商品上的近似商标②。商标评审委员会和新加坡鳄鱼均不服判，向北京市高级人民法院提起上诉后出现峰回路转的变易。北京市高级人民法院于2008年撤销了北京市第一中级人民法院的判决，其理由是：新加坡鳄鱼商标为文字图形组合商标，且指定了颜色，其中文字“CARTELO”在商标整体中居主导地位，系无含义臆造词，具有较强的显著性和独创性，图形部分由作为背景的绿、蓝、红三色长方形及一个夹杂在文字中的写实鳄鱼图形构成，在商标整体中居次要地位。此鳄鱼图形虽与法国鳄鱼的一款图形商标形态相似，但头尾朝向各异，在文字构成、称谓、整体外观上区别显著。同时，两款商标在现实中已并存有年，各自具有较高知名度和显著特征，相关公众以一般注意力足堪区分③。

本案的二审和终审考虑了双方争议的标识在相关市场中具有特殊的形成历史和发展历程，认定鳄鱼国际公司“卡帝乐鳄鱼”等商标与拉科斯特公司的商标在相关市场中已形成各自固定的相关公众，不会导致相关公众对商品来源的混淆和误认，不存在不正当竞争之嫌。商标构成要素近似而不构成商标近似的情形应为特例。这一案件应该置于全球化背景下跨国企业历史形成的市场格局中考察，承认时间因素塑造的空间结构，注意尊重业已客观形成的市场格局，避免将商标构成要素近似简单等同于商标近似，从而实现情理法的统一，实现经营者之间的包容性繁荣发展。法律的宗旨往往在法律博弈中被工具化而扭曲参与者的行为，以至于反不正当竞争法可能成为加剧不正当竞争行为的工具，法院的循名责实使得商标回归本身的功能。在这个意义上，商标的恰当使用，以及对商标侵权的制止，无不以正常的市场竞争关系为依归。正如中山信弘(なかやまのぶひろ)所说：“标记性法律保护商业中使用的标记，但真正受到保护的则是标记所承载的商业信誉。所谓商誉是消费者关于某一商业经营者的总体信息，同时也是经营者的财产。虽然标记性法律将这些标记作为财产加以保护，但其目的则不仅是保护财产权，而且是维护竞争秩序。”[3]2

商标存续的时间越长，其所代表的优质商品销售的时间越久，则商标价值就日久弥贵。标记与商品或服务堪称“标”与“本”的关系，只有通过实际使用，“标”与“本”才能得到统一，未经使用的标记只是一个纯粹的符号，而非实质意义上的商标。如果将所有人享有的财产性权利称为“皮”，那么，注册商标所有人通过注册而获得的程序性权利可以被称为“毛”。“毛”唯有附着于“皮”之上才有意义，否则皮既不存，则毛无所附。荀子在《正名论》中指出：“名无固宜，约之以命，约定俗成谓之宜，异于约则谓之不宜。”[4]497“名无固实，约之以命实，约定命实，约定俗成谓之实名。”[4]497《墨子·经说上》亦云:“所以谓，名也。所谓，实也。名实耦，合也。”[5]180“名不可简而成也，誉不可巧而立也。”[5]6在鳄鱼商标案判决一年之后，欧盟法院对百威公司与安海斯布希公司百威商标案(BudějovickBudvar， národní podnik v. Anheuser-Busch Inc.)④做出裁决。最高人民法院得出的最终结论是：“两条鳄鱼”在中国不会产生混淆，可以共存共栖。在这一点上，鳄鱼商标案的判决和百威商标案在欧盟法院的判决殊途同归，均适用善意共存原则(The doctrine of honest concurrent use)，均采取“善意和使用”这两大构成要件以容忍市场上可能存在的、一定程度的混淆，但仍受制于混淆可能性检验。双方当事人采用商标的主观善意及并存使用商标的历史和当前市场格局在这两起案件中都成为决定裁判发展的关键因素[6]138-145。最高人民法院在论证新加坡鳄鱼公司商标不构成混淆时正是着重从“主观意图”“国际市场上的共存现状”和“中国市场的共存现状”三个方面进行论证。征之历史，“Budweiser”一词来源于捷克，捷克百威啤酒从血统上更为“根正苗红”，只是由于第二次世界大战及捷克政府的支持不力，在与美国百威的竞争中逐渐屈处下风。如果置诸中国市场的语境之中，由于捷克百威主要集中在欧美市场，在我国国内并不被消费者熟知，但以此为由否认捷克百威这一百年老字号的商标权，依据不足。退而言之，捷克百威在欧洲尚能和美国百威分庭抗礼，获得法律的支持，但如果在中国主张市场混淆却难以获得首肯。如果捷克百威提前十年进入中国市场，通过不懈的宣传及营销推广，假以时日中国消费者必能如欧洲消费者一般不产生误认。捷克百威在中国的最大瓶颈在于诉争商标在中国市场没有共存历史。

二、商标法与反不正当竞争法的竞合与分殊

学术界主流观点认为，反不正当竞争法所保护智力成果的范围大于知识产权法所保护的范围。知识产权专项立法类似于浮在海面上的冰山，而反不正当竞争法则可谓托着冰山前进的海水。在对智力成果的保护方面，反不正当竞争法发挥着补充性作用。其对知识产权法的补充性作用体现为：一方面，反不正当竞争法对未有专项知识产权立法保护的智力成果提供保护。知识产权是一个发展中的概念。现有知识产权立法未提供保护的客体，并不意味着其全然不受到法律制度的保护。反不正当竞争法具有对这些成果提供填补性保护的功能。就此而言，反不正当竞争法对某些智力成果的知识产权专项立法保护做准备。另一方面，现行知识产权专项立法虽然提供保护，但保护不充分的成果，反不正当竞争法也能够提供补强性保护[7]32。实际上，从更广泛的意义上来说，商标法可以纳入不正当竞争法的范畴，而商标权也只有在制止不正当竞争方面才能彰显其价值所在，因为对商标权人而言，与其说是要保护其在特定商品或服务上使用特定商标的权利，倒不如说是要阻遏他人混淆性使用该商标的不正当竞争行为[8]。李明德在《商誉、商标和制止不正当竞争》中就指出，商誉是商标保护和制止不正当竞争的核心所在，商标注册仅具有公告昭示的作用，商标权并非就标记本身享有的权利，而是就商标所代表的商誉享有的权利。从保护商誉的角度而言，商标法对注册商标的保护并未超迈于制止不正当竞争的范畴[9]112。按照此观点，商标法依附于反不正当竞争法，反不正当竞争法和商标法的关系被视为一般法与特别法的关系，相对于作为一般法的反不正当竞争法，商标法是特别法，可以纳入反不正当竞争法的型范。将商标法作为特别法纳入反不正当竞争法范畴的效果是，反不正当竞争法将补充并限制商标法的适用。按特别法优于一般法的法理，面临商标侵权行为时，商标法有规定时直接援适用商标法，反之则适用反不正当竞争法。凡是商标法已经能够提供保护的，应当直接适用该法规定；只有对那些无法受到商标法保护的客体，才可依据反不正当竞争法寻求救济。依此观点，反不正当竞争法在适用上对商标权益的保护发挥后援补充作用。同时，商标权的行使除受商标法本身的限制外，也应处于反不正当竞争法的调整射程之内。质言之，反不正当竞争法居于核心主轴的地位，具有统摄功能。商标权益的保护应以不违反反不正当竞争法的禁止性规定和一般条款为限；若以反竞争方式行使商标权，则须依据反不正当竞争法进行规限。欧洲法院认为，商标法中通常含有扭曲竞争制度的实质成分，故而，商标的申请与使用应严格遵循公平竞争原则。当依商标法规定使用商标导致严重的损害后果并使他人对商标权益的可期待性落空时，反不正当竞争法始对此种使用加以干预和禁阻。

事实上，无论前述的补充说抑或一般法与特别法关系说，两者在本质上并无根本分歧。若从保护商标权益的角度视之，反不正当竞争法是商标法的重要补充。唯对于不正当竞争行为的立法，并无将商标法取而代替之意，仅于后者无特别规定或不完备时加以辅助备补而已。若从防止不正当竞争的角度视之，商标法洵为反不正当竞争法之特别法。商标法包括整个商业标识法，之所以可归入反不正当竞争法的范畴，是因为行使商标权实际上属于一种特殊的竞争行为。商标侵权行为本身可视为一种广义的不正当竞争行为。反不正当竞争与商标侵权具有属种关系，所有商标纠纷实际上皆系反不正当竞争纠纷。但是，不论两法关系如何，在法律适用上是殊途同归的，即商标法有规定者适用商标法，反之则适用反不正当竞争法。二者的共同之处在于制止对他人商标的混淆性使用行为，特殊情况下制止对他人商标的非混淆性使用行为。但二者之间存在以下重要差别：

1．商标法保护商标以商标注册为前提，采用注册授权制，能够获得注册的商标是否已经使用在所不问，目的在于促成商标权人在商业活动中使用注册商标和注册商标信用的形成，以及保护此后因使用而形成的信用。易言之，商标专用权保护奉行严格的准则主义，只有经法定程序注册后才享有专有权，在核准的范围内具有排他的效力。未注册的商标无所谓专用权，一般在商标法上不受保护。除非商标达到驰名的程度后，驰名商标得享特殊保护。而反不正当竞争法保护商标以使用为前提，是否实际注册在所不问，目的在于保护通过使用已经凝聚在商标上的信用。作为商标法的替代性保护制度，反不正当竞争法摒弃准则主义的形式要求，侧重对具有重大资产价值和竞争优势的商标采取更为严格的保护标准[10]167。反不正当竞争法所保护的商业标识既包括《商标法》规范的商标标识，也涵盖《商标法》调整范围之外的其他商业标识，诸如商品、营业或服务具有一定影响的名称、包装、装潢、商品形状，企业名称、字号，自然人姓名、笔名及经营者的域名主体部分、网站名称、网页等[11]62-69。假冒他人注册商标是《商标法》与《反不正当竞争法》的主要交叉重叠领域。有学者提出，《商标法》保护的是注册商标，而1993年《反不正当竞争法》第5条保护的是未注册商标。这似乎泾渭分明，两法关系昭然若揭，并列关系学说正建基于此。但事实上，问题远非如此简单。1993年《反不正当竞争法》第5条第1项所规定的假冒注册商标属于仿冒的一种。根据该条款的含义，使用他人的注册商标而使消费者误认为是他人的商品时即构成仿冒。由此可知，原告商标注册被他人假冒后，其除了依据商标法主张商标侵权之诉之外，也可依据该条款提起仿冒之诉。反之，如果被告已将仿冒原告的商标注册，而原告使用该商标在先，在其起诉被告仿冒时，被告能否以商标注册为抗辩理由，《反不正当竞争法》对此并无规定。但根据《商标法》的规定，原告商标属于驰名商标时，可以对抗已注册商标，即要求不予注册并停止使用。《商标法》如是规定的理由在于，他人的驰名商标在长期使用中附着了极强的商誉，虽未注册却仍需加以保护。因为商标注册产生的商标权的取得不需要以使用为前提，可以不必具有商誉，但商标权保护的实质应为商标上所附着的商誉。因此，在这种情形下，未注册的驰名商标亦可对抗注册商标。因为《商标法》对注册商标进行保护存在瓯脱之域，所以1993年《反不正当竞争法》第5条第1项在实践中时或肆应不虞之需。例如，1998年初，已在中国商标局就“利乐”取得注册的瑞典利乐公司，发现有企业将“利乐”作为企业名称使用，认为是一种有意的“假冒”，但又在《商标法》中缺乏任何可资主张权利的依据，遂只能依据1993年《反不正当竞争法》第5条第1项起诉。可见，这一条款对注册商标权人禁止他人“离开商品”从事的假冒有一定的功用[12]。

2．商标法保护注册商标不以周知或者驰名为前提，只要是注册商标，概予保护。当然，这种保护的强度会因注册商标是否实际使用而有所差别。而反不正当竞争法保护商标以商标周知或者驰名为前提。其理由在于，只有是周知或者驰名商标，才有可能成为他人进行不正当竞争行为的侵害对象，才具有花费立法和司法成本进行保护的法益。知名度表面视之是名气问题，实则是法益的证明问题。以商业标识的知名度作为其保护的判断标准，其合理性在于：商业标识一旦获得足够的知名度，意味着企业大量的劳动创造钟毓其间，具有获得法律保护的“正当性”。因为名气实质上是劳动努力程度的一种呈现方式，这正契合了以劳动财产理论为代表的知识产权法哲学的基本精神和价值理念[10]158。知名度与他人侵权行为存在正相关性，知名度越小，对他人的容让空间越大，他人侵权的可能性越少；相反，知名度越高，对他人的避让行为要求越高，他人构成侵权行为的可能性越大；同时，知名度越高，资产价值和竞争优势越强，他人“搭便车”的寄生行为的可能性也越大。在最高人民法院《关于对TCL集团公司在产品促销活动中使用与汉都公司注册商标相近的“千禧龙”文字是否构成商标侵权请示的批复》中，表达了类似的司法规则：“由于在产品促销活动中使用与他人注册商标相同或者相近似的文字，不同于在商品和服务中直接使用他人注册商标，因此，在认定是否造成‘混淆’、‘借用’、‘损害’等事实时……要考虑注册商标的知名度与显著性。商标的显著性，即能够起到区别作用的特性的强弱，是商标侵权判断中确定商标专用权权利范围，以及确认是否构成侵权的重要因素之一。知名度高显著性强的商标，被‘混淆’、‘借用’的可能性就大，而知名度低显著性弱的商标，被‘混淆’、‘借用’的可能性就小”⑤。郑成思认为，单行的知识产权法与反不正当竞争法之间并不存在一方挤占另一方的位置的关系问题，而是后者(或后一部分内容)对前者如何给予补充的问题。就知识产权保护而言，单行知识产权法在水平上是“强保护”，在范围上是“窄保护”；而反不正当竞争法在水平上是某种“弱保护”，在范围上则是“宽保护”。较之知识产权法对相关主体权益保护，反不正当竞争法的保护很可能只解决了“有无保护”的问题，而并未很好地解决“保护充分”的问题。知识产权法与反不正当竞争法两者在功能上是互补的，但在法律形式上是独立的[13]264。《反不正当竞争法》虽然是“知识产权兜底保护法”，但绝不是“知识产权保护的万能法”[14]36-45。在知识产权法能够对相关行为进行有效规制的前提下，应当直接适用知识产权法的相关规定，《反不正当竞争法》无须越俎代庖，而应该恪守厥职。只有对那些无法受到知识产权法保护的客体，才可依据反不正当竞争法加以法律救济。

3．传统知识产权法为已经编码的知识产权提供了一种静态的、起点意义上的财产权保护；而反不正当竞争法则为价值变动中的非常规化知识产品提供了一种动态保护[10]155。包括著作权法等在内的知识产权法属于“设权法”，体现了“知识产权法定主义”。与此相对，反不正当竞争法并未设定任何权利类型，而是主要针对不正当竞争行为做出法律意义上的否定性评价或禁止性规定，在性质上可谓“行为法”。知识产权法与竞争法在保护方式上的差异表现为：前者的权利指向明确昭著，而后者可以认为保护的是权益，但往往缺乏具体的权利指向。商标法保护注册商标时，保护范围相对特定而明确，商标权人对其注册商标的专用权和禁止权范围都是相对清楚而明确的，因此商标法属于授权法或权利保护法，依法定授权条款，授予注册商标以独占权。权利人可依法直接保护其商标权，其法益已经内化于商标权之中。商标权的行使方式包括积极行使和消极禁止两种样态：前者主要指商标权人对商标权自我或许可他人实施、转让、设置质押等积极行使权利；后者主要指商标权人对他人擅自实施商标权享有依法加以禁止的权利。而反不正当竞争法保护商标时的范围不明确，并不为商标等商业标识的拥有者创设与注册商标权同等内容的排他性权利，商标保护范围的大小有赖于对受保护对象即商标周知性或者驰名性的判断，关键取决于行为人的行为是否具备不正当性，因此反不正当竞争法属于行为规制法。以德国法为例，反不正当竞争法并非向有价值的智力劳动成就提供保护的依据，不是以客体为导向的法律，其所关注的是对行为的臧否评价。法院综合研判行为发生的多种要素而认定经营者的竞争行为具有不正当性时，将认定其属于不可接受的竞争行为。商标法的功能在于对注册商标和具有一定知名度的未注册商标的保护。易言之，商标专有权是商标法的核心内容，也是商标法的保护客体。反不正当竞争法的实质在于对所有违反商业诚实惯例的竞争行为的禁止。作为商标法保护客体的商标权是依照法定的程序由行政机关授权确认的权利，是国家以立法的形式创设的权利，具有清晰的界限和范围。但反不正当竞争法所保护的客体并不是权利，而是经营者共同享有的公平竞争的机会并由此获得的利益、消费者获得选择商品和经营者的机会及其所衍生的利益。按照瑞士学者卡门·特罗勒(Kamen Troller)的观点，即使存在这种权利，其与商标权也在本质上具有区别。此种权利为期待权，与既可积极行使又可消极禁止的商标权相较而言，期待权人并不享有商标权人所拥有的作为主观权利的完全独占权，而只具有一种法定防卫可能性或不完全独占权[15]31-32。由于该权利效力弱且无固定支配内容，仅指出权利所涉及的法益范畴，故费肯杰称其为“框架权”或“范畴权”(Rahmenrecht)，并指出该权利的特征在于权利内容与界限模糊。较之一般绝对权，该权利主要在权利的支配内容与界限，以及违法性判断上有所不同。其具有部分典型绝对权的特质，故其绝非相对权，但又无一般绝对权的如此“绝对性”[16]128。我国台湾地区的学者吴秀明称其为绝对权与相对权之外的“第三种权”[17]875-876，其实质仍为法益。权利和法益的法律属性不同。权利兼具积极行使和消极禁止，法益则仅能消极行使。反不正当竞争法所保护的法益，无法加以积极行使，只能进行被动的防卫。反不正当竞争法既没有授权性规范设立法定权利的类型，也没有法定的公示制度以宣示权利的具体样态和确切内容，更没有社会交涉性异议机制使相关利益人具有参与对抗性的权利论证的可及性。反不正当竞争法对某种利益提供保护，并不意味着其就某种利益设定了法定的权利[10]154。商标权人对商标享有使用、收益和处分等权能，对他人影响其行使商标专有权利的，权利人可以请求禁止该妨碍行为。可见，法律赋予商标权人“行”和“禁”两项职能。而反不正当竞争法，只有在存在着不正当竞争行为时，反不正当竞争法才有适用的空间，这种保护也仅有“禁”的内容而没有“行”的内容。作为一种行为法，反不正当竞争法并不切入财产制度的内核，不可能从财产权角度对权利的设立、运营进行实质性的规定。反不正当竞争法按照义务规则的逻辑，采取一种消极的、防御式的方式，通过划定他人的不作为义务来界定利益受保护之人免于侵犯的法益空间。在很大程度上，其保护的法益是通过明确他人负有的消极不作为义务加以“投射”和彰显的。具体到商业标识，对知名商业标识的保护并不在于获取一种绝对的所有权，使之具有物权上的排他效果。通常的情形是，在商业标识知名的情况下，为避免他人的混淆、淡化或者“搭便车”，被动地行使一种防御权，只要他人履行消极的不作为义务，就可实现自己的利益。

4．作为知识产权法的商标法的适用空间效力往往遍及一个国家的整个主权范围。而反不正当竞争法则不然，原则上仅在经营者的经营活动区域内禁阻第三人不正当使用[18]93-100。商标法保护注册商标的范围及于商标法所生效力的全国地域范围，无论在全国任何地方，行为人未经商标权人许可，从事商标法规定的禁止性行为，均构成商标权侵害。注册商标权人可以排除行为人在全国任何地方使用相同或者近似的商标，除非具有商标法所规定的能够进行不侵权抗辩的特别事由，或者客观上不存在导致消费者混淆的可能性。而反不正当竞争法保护商标的地域范围只及于商标拥有者和行为人从事竞争的地域范围，只有在具有竞争关系的地域范围内，商标的拥有者才能排除他人使用相同或者近似商标从事不正当竞争行为。在没有任何竞争关系的地域范围内，由于消费者不可能发生混淆，因此商标不受反不正当竞争法的保护，商标拥有者在这些地域范围内也不拥有任何排他性权利。在效力范围上，根据属地主义原则，申请注册商标一经授权，即在该授权国的主权范围内具有效力，不以该注册商标知名与否为限，且商标权的保护范围大于行使范围；而反不正当竞争法的保护范围仅限于知名标记形成市场利益的范围，或者说产生市场混淆之虞的地域。

1993年《反不正当竞争法》第5条第1项明确规定不得“假冒他人注册商标”，被视为由此产生了两法之间竞合的主要原因。2017年修订的《反不正当竞争法》第6条删除了原法“假冒他人注册商标”，以便厘清商标法和反不正当竞争法的界限而达致二法协调，即假冒注册商标与假冒未注册商标分别纳入商标法与反不正当竞争法调整，各适其适。但商标法和反不正当竞争法的区别并不在于适用对象的简单划分，而在于两法各有自己独立的制度目的和适用条件：商标法的目的在于注册授予全国范围的确定的商标专有权，而反不正当竞争法的目的在于禁止市场上的不正当竞争行为。一方面，反不正当竞争法只调整市场经营行为，对于商标而言，只集矢于其使用行为的调整，并不关涉对被告注册商标效力的认定。从这个意义上说，一个商标既是注册商标，同时又涉嫌不正当竞争而被禁止使用，是完全可能的，不足为奇；另一方面，由于注册商标制度并不以禁止不正当竞争为己任，注册商标当然也可能且经常涉及市场上的不正当竞争问题，没有理由拒绝给予注册商标以反不正当竞争的救济，因此两法竞合势不可免[19]56-66。在这里，问题的症结并不在于简单地从“注册商标”从反不正当竞争法中移除，而在于不能将商标权具有的跨地域性平行移植于不正当竞争行为的认定，而必须转换思维范式对商标侵权行为和不正当竞争行为采取不同的认定方法，将不正当竞争行为的相关地域市场纳入考察的视野之中。长久以来，商业标识不正当竞争行为的判断通常借助民事侵权行为的思路，移用商标侵权行为的认定方法，将商业标识不正当竞争行为视为一种纯粹的侵权行为，而不是从竞争法对经营者法益进行制度保护的法律思维出发进行分析。例如，在王将饺子(大连)餐饮有限公司与李惠廷侵犯注册商标专用权纠纷案⑥中，原被告虽经营各囿一隅，却被仍认定构成商标侵权，其基本的考量支点就在于注册商标所具有的跨地域性。但相对于注册商标的不正当竞争而言，没有地域性交集的风马牛不相及，就不可能产生相关公众混淆和搭便车问题[20]26-33。市场混淆与知识产权的侵权行为表现出在某种程度上的一致性，甚至在法律规制上还可能发生一定的竞合关系。但如果仔细深究，二者实际上存在着一定区别也是昭然若揭的。在效力范围方面，具有属地性的注册商标在授权主体的主权范围内一概有效，而反不正当竞争法对商业标识的保护范围采用混同性原则，即：如果经营者竞争行为使得消费者对商业标识产生混同，即可认定为不正当竞争行为。反不正当竞争法的保护范围与知名标记的知名范围相匹配。若将仅在某特定地域内知名的标记像商标法一样扩展至全国范围保护，势必不恰当扩大反不正当竞争法的保护范围，混淆两法的效力空间，有悖于不正当竞争法保护公平竞争的宗旨，甚或造成新的不公平竞争或限制竞争行为。然而，倘若只在知名地域为未注册知名商标提供反不正当竞争保护，亦有可能违背反不正当竞争法制止恶性竞争的本意。例如，将某知名未注册商标跨类使用造成其显著性淡化而使之对消费者的吸引力骤减，抑或恶意模仿该商标，即使超出该商标知名的地域范围，亦可认定构成仿冒知名商品的不正当竞争；属于善意使用的，则不在追究之列，但从规范市场秩序出发，可以要求在后使用人在商品上附加区别性标识。

5．商标的保护一般分为反混淆保护与反淡化保护。普通注册商标混淆包括直接混淆和间接混淆。直接混淆亦称来源混淆，是指消费者对产品或服务的来源所产生的混淆；间接混淆又称联系的可能性，是指消费者虽然不会对产品或服务的来源发生混淆，但可能产生两个经营者彼此之间存在某种经济上关联性的错觉。而驰名商标淡化是指削弱或稀释驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性、损害该驰名商标商誉的行为。从本质上来讲，商标淡化行为与商标领域内的市场混淆殊途同归。商标混淆可能性与淡化可能性所保护的对象是一致的，即商标的指向性功能。被告使用商标的行为在隔断了消费者与原告商标之间的联系时，有可能发生商标的混淆，也有可能发生商标的淡化。如果消费者认为原被告之间的商品或服务存在某种联系，则发生的是混淆。如果消费者并没有对原被告之间的商品产生认识上的误区，被告利用原告的商标的结果仅是消费者对原告商标与商标间的联系越来越印象模糊，则发生的是淡化[21]31-35。传统的商标法保护的重点在于商标的识别功能，所以其理论依据是商标混淆理论。假如相似或相同的商标被使用于完全无涉的产品类别，而消费者又没有发生混淆的征候，则商标权人对于自己的著名商标渐进式的被弱化而束手无策。为防止受到这种不公正的损害，商标权人只能求助于反商标淡化的保护。如果商标权人的商标一直被淡化而最终丧失标识功能，则该商标权人将会失去其市场竞争力，消费者亦将可能失去一个商品的选购对象。所以，尽管消费者出于正确的主观意愿选择了商品，其权益暂时不会受到直接损害，但如果放任这种淡化他人的著名商标的“李鬼商标”充斥交易市场，则最终的牺牲品还是消费者的利益。商标淡化多适用于保护驰名商标的范畴，其所强调的是，是否将商标标识与特定经营者之间的联系逐渐泛化为与诸多经营者的联系。也就是说，传统的混淆行为是将相同或类似标记用于相同或类似的商品、服务之上，而淡化行为只能发生在不相同且非类似的商品或服务之间，包括不合理地损害驰名商标的显著特征、不合理地冲淡驰名商标的显著特征、不公平地利用驰名商标的显著特征三种情形。商标混淆是通过将不同的标识指向同一个来源出处而使商标权人遭受损害，商标淡化则是将同一个或近似标识指向不同的来源出处而降低商标的显著性。反混淆是为了保护商标具备标示特定出处的能力，而反淡化则旨在强化商标彼此之间的区别。市场混淆行为的结果是“产生或可能产生混淆”，法律对其的规制既有保护竞争者的商标和保障其客户资源之意，又有保护消费者免受混淆误购致损之旨。而反淡化则不论是否存在混淆之虞，只要其行为冲淡或者逐渐削弱消费者或公众将商标与特定的商业来源相联系的能力，就构成淡化行为，其核心目的旨在保护商标的销售力，保护商标持有人的商标资产。驰名商标在公众的意识当中具有针对特定商品或服务来源的唯一指向性。对驰名商标的淡化性使用使得这种唯一的、特有的指向性逐渐模糊。正如纽约州法院在加莫泰利托诉加利福尼亚州尼娜公司案(Mortellito v.Nina of California,Inc.)中指出，“混淆造成眼前的损害，而淡化却是一种感染，如果任其扩散，将最终摧毁商标的广告价值”⑦。混淆行为多发生在相同或类似的商品或服务上，其对商标权的侵害是直接的、明显的，行为人的目的在于相关公众的混淆而借机进行市场营销。混淆行为比较容易为商标权人发现并进而被法律所规制，且只要被法律所阻止即可以有效救济商标权人的利益。而淡化行为则多发生在并不相同或类似的商品或服务上，具有隐蔽性，不容易被商标权人发现，行为人的目的在于将驰名商标所代表的声誉转移至其商品或服务上。因此，淡化行为以驰名商标抽象的商誉为损害对象，具有潜移默化性和实际损害不可恢复性。在美国，一些法院认为，淡化理论也可以适用于那些仅在特定地域范围内具有知名度，以及仅为特定产品的消费者所熟知的“小名气”(nich fame)商标。例如，美国联邦第三巡回法院在 2000 年审理的时代明镜杂志公司诉拉斯维加斯体育新闻公司案(Times Mirror Magazines, Inc. v. Las Vegas Sports News, L.L.C.)⑧中就曾认为，在原被告双方均在相同或相关市场经营的情形下，某一商标虽然并不在普通公众中声名卓著，但只要在原被告的市场领域具有极高知名度，则仍可获得反淡化保护。然而更多的学者却对此提出批评。麦卡锡教授认为，假如将淡化理论的保护对象延及至小名气商标，将会使传统的混淆可能性规则面临遭受分解和被取代的危险。其原因在于，类似于反垄断法中将相关市场界定得足够狭小的情况下任何企业都可能被认定为具有市场支配地位，倘若对商标驰名与否的判断仅局限于某一特定范围内，那么，只要我们把驰名的范围界定得足够狭小，任何商标在理论上都将有可能被认定为驰名。如此一来，商标淡化理论无疑会取代混淆理论。如果不对适用反淡化制度的商标加以严格区分，任何商标权利人都可以暴戾恣睢将商标反淡化作为常规武器禁止在所有商品上使用相同或近似的商标。

混淆主要是行为人企图借助驰名商标的声誉和企业商誉，通过模仿使用该驰名商标而有意误导消费者，使其认为该商品或服务与驰名商标所有人存在关联，以此骗取公众的信任和青睐，牟取非法利益。其行为更像“傍名牌”的不正当竞争行为，结果是“抬高自己”。例如，在“米其林”案中，喻某将“米其林”文字同时作为喇叭商标及企业字号使用，就是企图利用米其林公司驰名商标的市场声誉，误导相关公众认为当事企业及生产的喇叭产品与米其林公司相关，借助他人名牌来提高自己的市场知名度，从而损害了米其林公司的利益。而引起“淡化”，则更多的是因为行为人企图利用驰名商标的广泛知名度以吸引消费者高度关注自己产品所致，可能不会引起消费者的误认和联想，但无形中却降低了驰名商标的显著性和含金量，结果是“贬低对方”。

1927年，斯凯特发表《商标保护的理论基础》(Frank Schechter，Rational Basis of Trademark Protection，Harvard Law Review，Vol.40，1927)一文，基于“奥尔德”商标案提出了商标淡化的概念，成为美国商标法上淡化理论的开端。1996年，美国颁布实施《联邦商标淡化法》，成为世界上唯一对商标反淡化制定专门法的国家。美国商标法和欧盟商标法在防止驰名商标淡化上目的各异：一是旨在保护驰名商标的显著性，一是旨在保护驰名商标的商誉。不过，将保护驰名商标的显著性作为驰名商标反淡化保护的主要目的已不合时宜。这是因为，驰名商标的反淡化保护并非旨在维系驰名商标与特定商品或服务的独特联系，而是旨在固化该商标与某个特殊品牌形象的独特联系。美国《不正当竞争法重述》(RestatementoftheLawThird，UnfairCompetition)将商标淡化行为分为弱化(dilution)和丑化(tarnishment)两种。商标弱化是指当其他人将在先商标所有人的商标用在不同的商品或服务上时，破坏了该商标在消费者心目中与特定商品之间独一无二的联系，减弱了商标的显著性，损害了商标的价值。欧共体法院也表达了同样的观点，在英特尔公司诉CPM英国有限公司案(Intel Corp v. CPM United Kingdom Ltd)中指出：欧洲共同体《协调成员国商标立法第一号指令》(FirstCouncilDirective89/104/EECof21December1988toApproximatetheLawsoftheMemberStatesRelatingtoTradeMarks)第4条第4款(a)项，以及第5条第2款规定的“对声誉商标的显著性造成损害”，指的就是“淡化”或者“弱化”(whittling away/blurring)，而这种损害之所以会发生，就是因为“在先注册或使用的商标用来标示其商品或服务来自该商标所有人的能力被削弱了，在后商标的使用减弱了商标的指示性并分散了在先商标的相关公众的注意力”⑨。我国大多数学者将淡化作为与混淆相并列的一种侵权方式，但在美国，淡化就是淡化(dilution)，不是侵权(infringement)，商标中的侵权指的是混淆[22]。在导致混淆的情况下，原告提出的是侵权之诉(infringement claim)，而针对淡化，原告提出的则是淡化诉讼(dilution claim)[23]。摩斯利诉维可多秘密目录公司案(Moseley v. V Secret Catalogue， Inc.)乃女士内衣巨头“维多利亚秘密”(Victoria’s Secret)对名为“维可多秘密”(Victor’s Secret)的成人用品店提起的涉及侵权、不正当竞争，以及淡化诉讼，而法院遂针对原告的侵权主张、不正当竞争主张和淡化主张作出分项判决⑩。不难看出，混淆和淡化无论从形式归类上还是从内容规定上，差异判然。

如果商标被未经授权的第三人使用在不同商品导致标识力及独特性的减弱或冲淡被称为“因模糊而淡化”(delution by blurring)，那么被使用在品质不佳的商品上则堪称“因蒙羞而淡化”(delution by tarnishment)。前者损害原告商标的显著性，后者损害原告商标的商誉。例如“伊利”案中，浙江省温州市龙湾海城和成水暖经营部提出“伊利YiLi”商标的注册申请，指定使用在水龙头、卫生器械等商品上。伊利集团就该商标向国家工商行政管理总局商标局提出异议未获支持，遂向商评委提出复审。在本案中，“伊利”为其商标及字号，经其独创和长期使用，具有很高知名度，且在1999年被认定为驰名商标。和成水暖经营部将“伊利”作为水龙头等卫生器械的商标，尽管与被异议商标指定使用商品不同，不会引起消费者对两类不同的“伊利”产品产生关联混淆，但此举涉嫌复制模仿其驰名商标，无形中利用了伊利公司“伊利”商标的市场声誉，无偿占用了伊利公司因付出巨大的努力和投资而形成的知名度的利益成果，同时被异议商标指定使用在马桶等设备上，淡化贬损原告“伊利”商标的显著性，必然对伊利公司驰名商标产生不洁联想，对伊利公司的良好声誉造成不良影响。所以，在实践中，分别单独通过混淆理论或淡化理论来达到保护驰名商标的目的，局限在所难免，只有联合援用，桴鼓相应，才能大大提高驰名商标的保护力度。

有学者指出，狭义的混淆是指商品主体的混淆，以商品提供者具有竞争关系为前提。广义的混淆是指法律或者经济关系的混淆，例如，母子公司、特许经营、资金借贷、联营、赞助，等等。混淆行为的规制并不以行为人和未注册知名商标所有人之间存在直接竞争关系为限。这与一般注册商标权的保护具有很大区别。按照商标法的规定，将一般注册商标或者与此近似的商标在核定使用的相同或者类似商品或者服务上的使用行为，不会构成注册商标专用权的侵害。但从反不正当竞争法的角度来看，如果该注册商标通过使用获得了相当知名度，与其相同或者近似的商标在核定使用的相同或者类似商品或者服务上的使用行为，只要存在混淆的后果，仍然有可能受到保护。如果上述表示通过使用变得非常著名、不再可能导致消费者混淆的情况下，日本《不正当竞争防止法》(『不正競争防止法』平成5年5月19日法律第47号)第2条第1款第1项以混淆为前提的规定就没有办法适用。为此，日本《不正当竞争防止法》在第2条第1款第2项规定了著名表示的不正当竞争行为。按照该项规定，具备以下条件，被告的行为就构成著名表示的不正当竞争行为：(1)商品表示的著名性。(2)商品表示相同或者近似。(3)营业上利益的损害(不再以混淆为前提)。我国《反不正当竞争法》并没有像《商标法》那样将仿冒行为限于同类或近似商品的范围内，故应当将使用的商品作宽泛的理解，只要使一般购买者对商品出处产生误认的商品，都可以纳入仿冒行为之中，都有1993年《反不正当竞争法》第5条第2项的适用。持上述观点学者作这种理解的理论根据在于：其一，保护范围理论，即商品标识越知名，保护范围也就越大，将相同或者近似的商品标识使用在不同类甚至不具有竞争关系(但可以利用他人的竞争优势)的商品上，只要有引起购买者误认的可能，都可以构成仿冒行为。其二，淡化理论，即知名的商品标识可能因他人的模仿使用而导致其成为通用标识或者不显著的标识，造成标识功能退化，为保护知名商品标识的显著性，不允许他人随意使用。

按照这种学术界流行的观点，对于混淆原来主要是作狭义的理解，将仿冒品混淆于真品，以及误认仿冒人与被仿冒人之间存在有加盟、关联或其他类似关系，但广义的混淆不以仿冒人与被仿冒人之间存在竞争关系为必要，只要使用了被仿冒人的标识，就会使人对商品和服务的主体产生混淆，同样有市场混淆的后果[24]152。竞争行为通常需要为“同业竞争”关系，例如，在亿特网华信息技术(北京)有限公司与北京安泰科信息开发有限公司不正当竞争纠纷上诉案中，原被告的“网站均为提供金属市场商务信息有偿服务的网站，二者之间存在竞争关系，属于同业竞争者，在经营活动中应当遵守诚实信用的基本原则”。但对于主体的混淆，并不需要仿冒人与被仿冒人之间存在竞争关系。从表面上看，仿冒不存在竞争关系的知名商品或服务的商标、名称、包装、装潢，并不会抢占被仿冒者的市场份额，但实际上却对仿冒者的竞争对手，以及被仿冒者在其竞争领域的竞争实力产生了不正当竞争的后果。现代社会商品经济高度发达，一个企业同时涉足多个领域，发展区域性、行业性联合经济的现象在所多见，即使仿冒人与被仿冒人没有任何直接的竞争关系，倘若使用了被仿冒人的标识，也会使人对商品或服务的主体产生联想和混淆，误认为仿冒者与被仿冒者存在某种投资或经营上的关联，从而轻易地将对被仿冒者质量、售后服务等其他方面早已形成的好感和信任施诸仿冒者的商品或服务，造成市场混淆的后果。这类不具有直接竞争关系的仿冒行为，一方面仿冒者可以不正当地利用非本行业竞争领域的被仿冒者为提高商品竞争力而在质量、宣传上进行的人财物的大量投资，通过“搭便车”的寄生竞争，以低廉成本宣传自己的商品或服务。另一方面，仿冒者的仿冒行为使其商品或服务与被仿冒者的商品或服务产生不同程度的混淆，淡化被仿冒商品或服务的识别性，影响、侵害被仿冒者的商誉，削弱其相对于其竞争对手的竞争优势。此外，我国《反不正当竞争法》第2条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，遵守公认的商业道德。”诚实信用原则是我国《反不正当竞争法》的基础。基于这样的原则，不正当竞争行为应囊括非常广泛的形态，而不应以经营者是否处于同一相关市场及是否存在竞争关系作为评判其行为正当与否的标准。按照这种观点，市场混淆在反不正当竞争法中是作为商标法的兜底保障，仿佛是硕大无比的口袋，可以将各种无法在商标法中得不到保护的情形统统囊括无遗，从而具有法力无边的功能。但事实上，广义混淆也存在具体的竞争关系。

假冒本身是一种因直接使用他人注册商标而使人对商品来源产生误解的行为，我国《商标法》只有第57条第1、2项的行为符合这种属性。销售明知是假冒注册商标的商品的，伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的，以及给他人的注册商标专用权造成其他损害的这些情形，只是未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的假冒行为的延伸和扩展，是保护注册商标专用权的完整性的必要界限，与假冒行为在性质上毕竟存在差异。将《商标法》第57条的行为都归为假冒他人注册商标行为，实质上是将假冒行为与侵害注册商标专用权行为混为一谈。侵害注册商标专用权行为是一个大概念，包括假冒他人注册商标行为，以及其他侵害行为(即《商标法》第57条第3、4、5、6项的规定的行为)。竞争法并非一般性保护私权利的法律，其规范假冒他人注册商标行为的主要目的不在于保护他人注册商标专用权，而是着眼于通过遏制假冒行为以维护竞争秩序。从这种目的出发，将假冒行为加以上述界定不为无见。其他侵害他人注册商标专用权的行为通过《商标法》进行保护即可。不管是侵害注册商标权的行为还是使用商标的不正当竞争行为，客观上都要求这种使用存在导致消费者混淆的可能性。在这个方面唯一不同的是：如果行为人在和注册商标权人指定使用的相同商品上使用相同商标，则按照TRIPs协议第16条第1款的规定，推定存在混淆的可能性，注册商标权人无须举证证明存在这种可能性，除非侵权行为人能够举证证明不存在导致消费者混淆的可能性。除此之外，不管是适用商标法还是适用反不正当竞争法保护商标，商标权人都负有举证证明行为人的使用存在导致消费者混淆可能性的义务[25]715-716。

我国台湾地区的所谓“公平法”与“商标法”规范间也并无特别法与普通法间之关系，而须视其保护客体究有无经商标注册、是否为同一或同类商品、是否众所共知及是否有致商品来源发生混淆等要件而异其使用，故而，二规范呈现并驾齐驱、平等协力的关系。所谓“商标法”的处罚在于对商标专用权人权利的侵害，以及使一般消费大众不致因仿冒商标买得赝品而受损害。而所谓“公平法”则在于禁止和处罚不公平的竞争。所谓“公平法”第20条第1项第1款以相关大众所共知的商标导致与他人商品混淆等为构成要件。因此，假如某甲为商店负责人，明知他人已经注册，且为相关大众所共知的商标的同一商品，但其在店内贩卖存在如下两种情形：(a)甲伪称真品，但该商标专用权人，明知为仿冒赝品，为搜集证据而购买。(b)该商品价格与真品明显不相当，甲及一般人、买受人明知系仿冒商标的商品(例如以1 000元销售的劳力士手表)而贩卖。在上述(a)(b)两种情形中，购买人均明知为仿冒商标的商品，仍愿购买，不论其买入目的为何，主观上并无与商标专用权人的真品混淆情形。此时，该商店负责人某甲，除违反“商标法”第63条，将并不另构成违反“公平法”第35条、第20条第1项第1款之罪。我国台湾地区所谓“台湾高等法院”于1997年度上易字第149号判决中如是明白阐示：“查‘商标法’第63条与‘公平法’第20条第1项第l款、第35条有关罪行之处罚各有其范畴及法理依据：商标法处罚在于对商标专利权人权利之侵害及使一般消费大众不致因仿冒商标买得商品而受损害。公平法则在禁止及处罚不公平之竞争。故‘公平法’第20条第1项第1款以相关大众所共知之商标，致与他人商品混淆等为构成要件，本件被告将仿冒品仅以每个一二百元或数十元不等之价格出售，与真品之价格(1万余元至4万元不等)，差距甚大，一般社会大众均知孰为仿冒品，前往选购者均为明知系仿冒品，当不致因买得仿冒品而受损害，故被告所为，不另构成上开公平法之罪。”[26]349-350我国台湾地区的所谓“台湾高等法院”亦曾就某件被告贩卖业经在台湾注册登记之名牌网球拍而有下列判决：“按‘WILSON’牌商标系属名牌，该商标既已经‘经济部中央标准局’注册登记，非但应受商标法之保护，且系业界及消费者等相关大众所共知之商标，是被告明知所贩入之上开网球拍系仿冒该商标之商品，足使人与真品发生混淆，竟仍贩卖，原审认其所为，系违反‘公平法’第20条第1项第1款之规定，应依同法第35条论罪科罚，虽被告所为亦成立‘商标法’第63条明知仿冒商标商品而贩卖罪，惟与上开公平交易法之规定具有法条竞合关系，依重法优于轻法之原则，自应论以法定刑较重之‘公平法’第35条之罪。公诉人认应成立‘商标法’第63条之罪，其起诉法条尚有未洽，应予变更。”此判决采取法规竞合理论径予排除“商标法”相关法条的适用，而改依“公平法”处断，说明两法可以选择性适用。

竞争法与知识产权法在许多司法诉讼案件中联系密切。对知识产权专有领域的权利主张与维护，正是商家激烈竞争的体现，而且由于知识产权侵权直接涉及市场份额的占有，以及市场地位[27]183。专利法对外观设计专利保护期限为10年，反不正当竞争法对知名商品特有的名称、包装、装潢的保护则没有期限，二者保护时间上存在区别。按照专利法的规定，外观设计专利在十年期限届满后便进入公有领域，所有公众皆可自由使用。因此，其他厂家按专利法规定，可合法地使用与原告的外观设计相同的外观设计作为产品的包装、装潢，并将产品销向市场，且不构成专利侵权。但是，专利权人在专利期限届满后继续使用同样的外观设计作为其包装、装潢，而且由于其产品质量好，又长期使用和具有专利权的独占性，其产品已成为知名商品，其包装、装潢已成为特有的包装、装潢，在专利期限届满后，如果他人使用与该外观设计相同或相似的外观设计作为其产品的包装、装潢，并足以造成消费者的误认、误购，依反不正当竞争法则仍须承担法律责任。专利法与反不正当竞争法规定的不统一性是十分明显的。因为反不正当竞争法不仅要保护经营者利益，也要保护消费者的利益，如果该外观设计确是原告的知名商品特有名称、装潢，被告又将其作相同或相似使用，并足以造成消费者误认的，应认定构成不正当竞争；如果被告在原告专利期满后制造、销售同样外观设计的产品，但在显著位置贴上自己的商标等明显标志，不会引起消费者误认为是同样的产品或同样的产品来源的，则不能认定为不正当竞争。因为我国目前实施的专利法等主要知识产权法律是建立在对实体权利的正面保护基础上的，而反不正当竞争法则是以禁止性规范从另一侧面保护当事人的合法权益，禁止与诚实信用、自愿、平等、公平等商业道德和商业惯例相悖的行为，所以，专利法与反不正当竞争法等在发生竞合的情况下，必须将各种有关法律互相结合，配套使用，才能从不同侧面积极保护诚实经营者，以及弱势消费者的合法权益，保障市场竞争的合法有序进行。在专利权人的外观设计专利期限届满后，其权利虽然不能再受专利法保护，但若仍享有反不正当竞争法规定的知名商品特有名称、包装、装潢专用权利的，仍要根据反不正当竞争法和民法等法律，区别各种不同情况分别做出处理[28]53-56。

因此，反不正当竞争法在商品服务贸易中，在民法和知识产权法的中间形成并维护自由市场的公平，是在间接有助于维护公平自由的市场经济制度意义上的连续体[29]。专利法、商标法等知识产权法在优先保护知识产权的同时，也具有限制或促进竞争的效果。专利及商标制度在认可排他性权利的同时，也推动技术进步及商品质量提高。因此，对私法规范和知识产权法规范中存在的经济法问题应在个案中进行具体审视[30]15。商标制度能够降低消费者的搜寻成本，尤其是能够避免消费者在商品的来源方面出现误认、混淆或被欺骗，因此被视为一种解决市场失灵的机制。可以说，商标可以帮助消费者在购买商品之前就能够确定商品的种类与质量，这种功用对于观察起来不方便的商品而言尤其重要[31]161。现代商标侵权诉讼包括两种情况：第一种情况是不正当竞争的侵权行为，使得消费者可能因此产生混淆，从而损害商标权人的利益；第二种情况是商标的价值被淡化，从而侵犯商标持有人的财产权。第二种侵权的情况与消费者利益受损并没有明显的关联[31]168。《商标法》第58条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”而2017年修订的《反不正当竞争法》虽然删除了“假冒他人注册商标”，并且其他条款中亦未出现“商标”，但在理论上，《反不正当竞争法》中“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等”中的“等”应当包括“注册商标”，不过，如果适用此项，就必然要求注册商标“有一定影响”。

三、如何破题：司法实践中市场混淆行为的市场分析

反不正当竞争法在知识产权专门法之外发挥着重要而独特的补充作用，在司法审判实践中甚至存在反不正当竞争法是“口袋法”“兜底法”的流行观点，尽管这种观点尚有值得商榷之处，但足见反不正当竞争法以灵活多变的优势以补知识产权法定主义之不足的重要补充性作用。满田重昭(みつだしげあき)认为反不正当竞争法是商标法的补充保护法，对不受商标法所保护的未注册商标提供补充保护[32]11-12,24-27。正如世界知识产权组织所言，“市场上的公平竞争不能仅凭保护工业产权而得以保障。大量的不正当竞争行为，诸如误导性广告和侵犯商业秘密，通常并不为工业产权专门法所调整。因此，反不正当竞争法有必要或者补充工业产权法，或者对于这些法律不能保护的情形予以某种保护。为实现该功能，反不正当竞争法必须是灵活的，并且据此给予的保护必须无关乎注册登记之类的任何形式。”的确，在我国司法实践中，除法院不予受理的情况外，一般将商业标志类案件中不能归入商标纠纷的案件全部归入不正当竞争案件来兜底。较诸商标法，反不正当竞争法在市场混淆方面范围显著扩展，实质上是后者“伸长了自己的手臂”，为经营成果提供了“补充保护”。事实上，随着市场经济的发展，权益保护的覆盖面随着层出不穷的侵害风险而魔高一尺道高一丈。以德国商标法为例，德语Marke的词源为希腊语Marka(标记)，此后发展为意大利语Marca，以及法语Marque诸概念。 1874年帝国商标保护法(Reichsmarkenschutzgesetz)尚使用“Marke”一词。但立法者在1894年《商标法》(Warenbezeichnungsgesetz)创造了“Warenzeichen”的概念。1936年的《商标法》(Warenzeichengesetz)遵循了这一概念用法。到1990年以后，“Warenzeichen”又被“Marke”重新取代，所以现在德国的商标法是Markengesetz (Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen，MarkenG)而非题作WZG，在德国司法部公开的网络数据库已经查不到1968年WZG的法律文本了。在文献和日常习语中，Warenzeichen和Marke被作为同一词使用，但德国商标法名称这种一波三折的变化，原因就在于这样不仅能够致力于商品(Waren)，而且可以涵盖服务(Dienstleistungen)，使Warenzeichen这一事实上过于狭隘的适用范围由此得以扩展[16]444。除了商标法自身不断扩展权利保障范围之外，反不正当竞争法涉及特殊的营业名称(Besondere Geschäftsbezeichnungen)等保护对象。Besondere Geschäftsbezeichnungen在过去德国《反不正当竞争法》第16条第1款中文版被译为“营利事业的专门标志”，显然未进行纵深研究而未谛其旨，且系与该条整体文义悖谬不合。我国台湾省一些学者在同一段文字中把Besondere GeschäftsbezeiBchnungen和Geschäftsabzeichen分别译为特殊的营业标志、营业标志，亦未审其义。笔者认为应将Besondere Geschäftsbezeichnungen译为特殊的营业名称，将Geschäftsabzeichen译为营业标识。从构词学角度而言，Bezeichnung有“名称”之意，Abzeichen在德语中仅可作标志、符号解。Besondere Geschäftsbezeichnungen是一个企业区别于其他企业的特殊名称，通常用在酒店、餐饮业、药房等。一个名称是被理解为商号还是特殊的营业名称，依据交易通识(Verkehrsauffassung)判断之。与企业名称和商号不同，Besondere Bezeichnungen在此是关系到一种组织和经济上的统一性(eine organisatorisch-wirtschaftlichen Einheit)而不是其拥有者的客体名称(Objektbezeichnungen)。而Geschäftsabzeichen属于非名称性的标识(ein nicht namensmäßiges Kennzeichen)。例如，一个化妆品商店的女售货员的绿色金黄外套、某一加热器修理公司在其顾客服务汽车上的象征性图案等等。从制定法角度而言，目前的MarkenG第5条第2款区分名称、商号和其他特殊的营业名称为一类，系名称性标识(namensmäßige Kennzeichen)，另一类则是诸如Geschäftsabzeichen或其他非本源的具有区别力的标识。前者具有名称功能(Namensfunktion)，适用于类似商标的保护，而后者由于属于不具有名称功能的标识(Kennzeichen ohne Namensfunktion)，必须如费肯杰教授在此所言达到足够的交流有效性(Verkehrsgeltung)，才能够得到保护[16]445。由此可见，将竞争法上的市场混淆称之为“商品混淆”明显存在狭隘性。

在反不正当竞争法适用中，相关市场的考量屡见不鲜。一般来说，地名商标纠纷的原告与被告同处一个省、市、县，但在有些情况下，经营者彼此之间虽然处于不同的地区，却在商业活动中同时选择了比较宏大的地域名称作为自己商品的地理来源。例如，在深圳东海房地产发展有限公司与广州市番禺区鼎威商贸发展有限公司之间的商标侵权纠纷案中，原告在深圳经营房地产开发等相关业务，并在第36类和第37类商品上注册了“东海花园”商标。被告在广州开发修建的住宅楼盘也同样名为“东海花园”。原告要求被告更改楼盘名称并销毁有关标识。该案原告之所以最终败诉的重要因素之一就是原告与被告地理区隔较远，不存在竞争关系，不在同一相关市场上。就一般情形而言，经营者活动之间的地理距离越远，消费者混淆商品来源、商品之间利用商誉的可能性越小，不构成不正当竞争行为[33]110。无论在反垄断法还是在反不正当竞争法中，交易运输成本导致产品和服务的地理市场范围趋于狭窄，最极端的情形就是在不同区域内无法进行物理运输的产品，即所谓的“非流通”商品。房地产殆其显例。在纽约曼哈顿寻找公寓的购房者很少会把华盛顿特区的公寓视为接近的替代品，开发商也不可能拥有中国古代传说中托塔天王一样的法力将公寓从华盛顿搬移到曼哈顿[34]106。在这一案件中，法院俨然采取了反垄断法中相关市场的界定方法。

1993年1月30日，强生公司获得了手写繁体“采樂”商标在商品分类表第5类人用局部抗菌剂上的商标权。1994年开始，强生公司的关联公司西安杨森公司开始在酮康唑洗剂上使用简体“采乐”商标。此简体“采乐”二字仅作为商标使用在药品上，但未能申请注册，直至2001年3月21日。1998年10月14日，圣芳公司的关联公司——南海梦美思化妆品有限公司获得了简体“采乐”商标在商品分类表第3类香皂、清洁制剂、洗发香波、护发素、洗面奶、浴液、牙膏、香料、皮革保护剂(打光)、化妆品上的商标权。圣芳公司受让了此商标而取得所有权。2009年10月22日，最高人民法院判决撤销此前的北京市第一中级人民法院一审判决、北京市高级人民法院二审判决，撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会第三次关于第1214187号“采乐CAILE”商标争议的裁定。强生公司在请求撤销圣芳公司注册的“采乐”商标裁决中主张，南海市梦美思化妆品有限公司在相关产品上注册申请人著名的“采乐”商标，完全是一种利用他人知名品牌的“搭车”行为。该公司还在第3类商品上注册了花王株式会社用于卫生巾上的知名商标“乐而雅”，以及可口可乐公司用于饮料上的著名商标“醒目”，说明其在相关商品上注册与申请人商标完全一样的“采乐”商标只能是出于对申请人商标的恶意抄袭。被申请人在“采乐”去屑洗发水的广告中只强调“专业去屑”而不注明生产厂商，显然意在误导公众。但圣芳公司一直强调两者的产品存在以下不同：(1)根据国际商品分类表的划分，人用局部抗菌剂(国际商品分类表第5类)与洗发水、香波(国际商品分类表第3类)属于不同的商品类别；(2)功能不同，“采乐”酮康唑洗剂主要用于治疗“溢脂性皮炎”，而圣芳公司的“采乐”洗发水、香波除了具有去屑的功能之外还有去污、滋养头发、美发等功能；(3)消费群体不同，“采乐”酮康唑洗剂的消费群体是患有“溢脂性皮炎”的病人，而圣芳公司的“采乐”洗发水、香波的消费群体是普通消费者；(4)销售渠道不同，“酮康唑”洗剂的销售渠道为药店，而圣芳公司的“采乐”洗发水、香波的销售渠道为超市、商店；(5)商品包装、装潢不同，“酮康唑”洗剂为洗剂类药物包装，红色外观，一瓶只有50ml，而圣芳公司的“采乐”洗发水、香波为洗发水包装，蓝色外观，一瓶容量为400ml。如果说圣芳公司的“采乐”洗发水、香波与强生公司“采乐酮康唑”洗剂在去屑功能方面存在雷同，那么圣芳公司的“采乐”香皂、清洁制剂、洗发香波、护发素、洗面奶、浴液、牙膏、香料、皮革保护剂(打光)、化妆品产品与强生公司的“采乐酮康唑”洗剂在功能上完全不同，更加不可能造成消费者的混淆和误认。在圣芳公司与商标评审委员会、强生公司“采乐”商标行政争议案中，强生公司第627498号手写繁体“采樂”文字商标与圣芳公司第1214187号“采乐CAILE”商标，虽然在标志本身上具有近似性，产品用途存在类似性，但毕竟属于不同的商品类别。圣芳公司的洗发水产品与西安杨森公司的酮康唑洗剂药品在商品销售渠道、消费群体方面完全不同，洗发水包装与药品包装外观上极易区分，不会发生混淆误认的问题。由于使用“采樂”商标的药品与洗发水所依托的销售渠道不同，两个商标可以和平共处于不同的市场格局之中。对于这种业已形成并以“采樂”“采乐”两个不同的商标所表彰的市场格局，应当给予尊重和认可，不能无视客观存在的市场格局而人为地以商标标识本身的近似性撤销其中之一。商标注册人倘若因为市场布局规划出现失误，未能洞烛先机进入相关市场，后因自身商标知名度增加而试图将他人从早已深耕立足的相关市场中排挤出去，这尤形与市场竞争的要求大相剌谬，因为经营者应当是理性的，其自身决策的经济后果由自己去承受(自己负责原则)，不允许通过法律手段秋后算账或者倒打一耙，否则会出现弱肉强食的不正当竞争局面，借助于司法诉讼打压竞争对手，与公平正义背道而驰。因此，最高人民法院再审判决指出：“由于强生公司自身并未在中国市场使用过引证商标，实际使用人西安杨森公司的采乐酮康唑洗剂作为药品只在医院、药店出售，与普通洗发水在产品性质、生产和销售渠道等方面有着明确的区别，圣芳公司的洗发水产品不可能进入医药流通领域，消费者可以辨别。因此，圣芳公司在洗发水等日化用品上注册使用争议商标，不足以误导公众，不足以损害强生公司在药品商标上的利益，两个商标在药品和日化品的各自相关市场中可以共存。强生公司虽然在药品类别上注册了引证商标，但是其在洗发水等日化品市场并没有合法的在先利益，法律也不会为强生公司在药品上的商标预留化妆品市场并没有合法的在先利益。因此，在商评委已有两次终局裁定维持圣芳公司的争议商标注册的情况下，商评委再裁定撤销争议商标没有充分的理由。”圣芳公司认为，强生公司在药品上的商标利益并没有受到损害，其在品牌经营上存在改变注册商标、不使用注册商标、在非药品销售场所出售药品、对处方药进行非法广告等行为。其屡次提出撤销争议商标申请，要求撤销圣芳公司在化妆品上的采乐商标，目的是采用非竞争手段将圣芳公司产品挤出洗发水市场，夺取洗发水市场的巨大利益。圣芳公司为营造品牌投入了大量人力物力，形成以“采乐CAILE”为龙头，以“圣芳”为辅助的系列品牌，并获得“消费者欢迎的产品”等荣誉称号，在行业内已具有相当的知名度。跨国企业由经济霸权主义衍生的知识产权垄断，一方面在国内市场对中国企业合法的知识产权进行非议，利用中国的法律对中国民族企业品牌进行打压，另一方面在国际市场以不正当手段侵害中国企业合法知识产权，最终目的是对中国国内市场的占领和在国际市场对中国企业进行封锁。跨国企业作为一个以盈利为目的的组织，追求利益最大化无可厚非，其尽可能地扩大自己知识产权的保护范围和力度亦无可非议，但务必防止将其利益凌驾于法律和社会公德之上。如果打着保护知识产权的旗号，对竞争对手进行打压，抢占竞争对手的市场份额，这与商标法所维护和构建的公平、平等的市场经济秩序是格格不入的。2003年，西安杨森在北京市第一中级人民法院对佛山圣芳提起诉讼，指责圣芳公司“采乐”商标实施了一系列恶意“搭便车”的宣传行为，属于不正当竞争和商标侵权。但2004年3月，佛山圣芳以西安杨森混淆产品宣传而造成不正当竞争为由在佛山市中级人民法院提起的诉讼中，西安杨森的抗辩理由则是：“强生采乐是药品，销售范围不同，所以不构成不正当竞争。”这是典型的双重标准行为，难免有食言自肥之嫌。

1997年12月12日，河南省粮食厅粮油食品公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册“白象”商标，于2001年1月14日获得核准注册。该商标为“白”和“象”两个汉字组成的文字商标，两个汉字的组合方式是上下排列，字体属行楷、舒体；商标注册证为第1506193号，核定使用商品为第30类方便面、挂面、豆沙、谷类制品、面粉、面条等。河南省正龙食品有限公司于1997年成立时即被粮油食品公司许可其使用涉案“白象”商标，经营范围为白象牌系列方便面、调味料、面粉、挂面的研究、生产与销售等，于2001年被河南省政府评定为全省粮食深加工十家重点保护企业之一。2004年5月，粮油食品公司将核准注册的“白象”商标转让给正龙公司。截至2006年年底，正龙公司在全国设立了9个从事方便面生产的分公司，上述生产企业均被授权使用第1506193号“白象”商标。销售市场遍布全国各省、自治区、直辖市(港、澳、台除外)。白象牌方便面在2004年、2005年、2006年连续3年在全国方便面行业中规模效益、生产能力及市场占有率排名第三。2006年10月，“白象”注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。四川雅士投资管理有限公司于2005年7月向国家工商总局商标局申请注册“白家”文字商标，“白家”商标为“白”和“家”两个汉字组成的文字商标，两个汉字的组合方式是上下排列，字体属行楷、手写体。申请号为：4805951，申请类别为30类：粉丝(条)；调味品等。类似群组为3012、3016。国家工商总局商标局于2005年10月向四川雅士投资管理有限公司核发注册申请受理通知书，同意受理该申请。四川白家食品公司则是一家以生产方便粉丝和方便米线为主的企业，成立于2001年，其前身为四川雅士食品有限公司，销售区域遍及全国，占据国内方便粉丝主要的市场份额，经四川雅士投资管理有限公司许可于2005年年底开始在方便粉丝产品上使用涉案“白家”商标，先后取得成都市著名商标、四川省著名商标的称号。白家与白象两家企业均属各自省份的龙头方便食品生产企业，同时也是地方树立的典型企业。尽管两者均生产方便食品，但在这个规模已十分庞大的细分市场上，油炸方便面和方便粉丝并不构成直接的竞争关系，双方一直相安无事，但当一直生产白象牌方便面的正龙公司2007年进军方便粉丝领域时，便与在这个领域常驻了七八年的白家公司成为狭路相逢的竞争对手，以白家公司在方便粉丝产品上所使用的“白家”商标侵犯正龙公司“白象”商标的注册商标专用权为由，在河南郑州市中级人民法院提起商标侵权诉讼。关于白家公司生产的方便粉丝与正龙公司生产的方便面是否属于类似商品问题，郑州市中级人民法院和河南省高级人民法院的两场审判依据是，根据《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条、第12条规定：《商标法》第57条第1项规定的类似商品，是指在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般皆认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。人民法院依据《商标法》第57条第1项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当依据相关公众对商品或者服务的一般认识加以综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断商品或服务类似的参考。对比方便粉丝和方便面两种产品可以看出：方便粉丝和方便面均属于方便食品，其食用、包装、储藏的方法与要求、保质期等基本相同，两者均在于为消费者提供方便、快捷的饮食，均由食品加工企业通过机械加工生产，并通过超市、商场等市场经营主体进行销售，在销售场所中多为在同一区域或货架上摆放；二者的消费对象大体相同，都是针对普通大众消费者群体。因此，方便粉丝与方便面满足在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相同的法律要求，可以认定二者为类似商品。正因为如此，白家公司称因方便粉丝和方便面不属于相同类似群，不属于类似商品的抗辩意见是不能成立的。在这一案例中，河南省高级人民法院同样采取了反垄断法案件中惯用的相关市场界定方法。

在云南城投置业股份有限公司诉山东泰和世纪投资有限公司、济南红河饮料制剂经营部侵犯商标权纠纷案中，最高人民法院认为，被申请人山东泰和世纪投资有限公司、济南红河饮料制剂经营部的“红河”注册商标是县级以上行政区划名称和知名度较高的河流名称，不是臆造词语，作为商标的固有显著性不强，且被申请人始终未能提交其持续使用“红河”商标的证据，缺乏证据证明该商标因实际使用取得了较强的显著性。“红河红”商标经过云南红河公司较大规模的持续性使用，已经具有一定的市场知名度，已经形成识别商品的显著含义，应当认为已经与“红河”商标产生了整体性区别[35]264。“所谓的整体性区别，本质上是产生了客观的市场格局或者市场基础。而且，由于被申请人的商标尚未实际发挥识别作用，消费者也不会将‘红河红’啤酒与被申请人相联系。这说明，虽然在核定使用的商品上对于核定使用的商标给予毫不含糊的法律保护，但超出此范围之外的排斥力就相对较弱。此外，由于云南红河公司的住所地在云南省红河州，在其使用的商标中含有‘红河’文字有一定的合理性；从云南红河公司实际使用在其产品的瓶贴及外包装上的‘红河红’商标的情况来看，云南红河公司主观上不具有造成与被申请人的‘红河’注册商标相混淆的不正当意图”。最高人民法院经审理查明，云南红河公司生产的红河红啤酒瓶贴及外包装上的“滇泉”图文组合商标及注册标志和“云南红河光明股份有限公司”字样均比较突出，清晰可见。产品及宣传广告上实际使用的“红河红”商标字体是行楷体的圆润偏肥的书写体，而“红河”注册商标的字体为楷体的标准印刷体。以一般消费者的注意力标准来判断，容易辨别“红河红”啤酒的来源，不足以产生混淆和误认。商标的基本功能在于区分商品或服务的来源，并承载商标持有人的商品声誉和商业信誉。商标的价值来源于权利人对商标的持续使用。商标专用权并不是垄断使用商标文字或符号的权利，而是阻遏他人利用商标权人的商业信誉牟利自肥的排他权。法律保护商标权的目的是保护商标所承载的商标权人的商业信誉，防止他人非法侵占商誉，防止混淆误认，保护消费者的合法权益。在通常情况下，没有被真实持续使用的注册商标，并未实际发挥识别作用，并不承载商业信誉。他人也就不可能利用该商标信誉进行牟利。市场主体在申请商标注册、使用注册商标、维护自己的商标专用权等民事活动中，均应该遵守诚实信用原则。商标专用权不得滥用，申请注册、囤积没有真实使用意图的商标，通过转让或诉讼牟利，滥用注册商标专用权、通过诉讼或威胁诉讼谋取不当利益的行为，不符合商标法保护商标专用权的立法宗旨。在本案中，被申请人的“红河”商标没有真实使用，在啤酒市场上没有影响和消费群，不存在消费者混淆误认的可能。按照注册主义，某一标识即使没有实际使用，没有凝聚使用者的市场信用，只要符合商标法关于注册商标要件的规定，也可以取得专用权。而按照使用主义，某一标识没有实际使用，在没有凝聚使用者一定市场信用的情况下，不能作为商标申请注册。使用主义比较符合商标保护投资和信用的商标权保护基础，但使用主义的弊端在于，对于已经付出了相当投资、凝聚了一定市场信用的商标使用人而言，由于担心相同或者近似的商标存在他人在先使用的现象，该商标即使申请注册，也很可能难以获得注册，因而对已经使用的商标苦心经营的激励就会大大减小。这对于塑造品牌殊为不利。注册主义正好可以消除使用主义存在的这种弊端。由于不以实际使用作为获得注册的要件，并且在提出申请后未予核准前，就可以给予一定的保护，因此，申请人在提出商标注册申请后，就可以放心投入广告宣传费用经营自己的商标，塑造自己的品牌。由是观之，注册主义具有商标发展助成作用。此外，采取注册主义也可以避免使用主义举证的困难。但注册主义的弊端在于，商标在没有实际使用、没有付出投资和获得信用之前就给予保护，不太符合商标权的保护基础，可能导致大量商标圈地现象，对他人选择商标的自由造成过大妨碍。当然，即使采取注册主义，申请人也必须具备使用商标的意思，并且没有正当理由连续三年仍然束之高阁的，主管机关可以主动撤销该注册商标，也可由任何人申请撤销该注册商标。可以说，商标法最终保护的是实际使用、付出一定投资、获得一定市场信用的商标。未注册商标必须具备一定知名度才能受到保护。这包含两层意思：第一层意思是，未注册商标必须是已经作为商标实际使用的标识。未注册商标的保护是对已经凝聚了一定信用的标识的保护。某个标识要获得一定的信用，必须以使用作为前提。这种使用不是一般的使用，必须是将某个标识作为标注商品或者服务来源标识的使用。没有将某个标识作为商品或者服务来源标识使用而是作为其他商业标识使用的，不能作为未注册商标进行保护，而只能作为其他商业标识进行保护。第二层意思是，未注册商标必须是通过使用获得一定知名度的标识。未注册商标的保护必须具备知名性，存在以下几个方面的理由：一是，某个标识虽然作为商标进行了使用，但如果未获得任何知名度，则难以成为信用的化体，因而没有必要花费巨大的立法和司法成本专门为其提供保护。二是，从不正当竞争行为的角度看，只有具备一定知名度、体现了一定信用的未注册商标才会成为不正当竞争者攻击的对象，除非使用者具备主观恶意。三是，只有具备一定知名度、具备一定信用的未注册商标才会和消费者特别是消费者的利益发生利害关系，从保护消费者利益的角度看，也只能将具备一定知名度的未注册商标作为保护对象。

所谓“驰名商标为相关公众知晓”一语中的“相关公众”，按照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，指的是与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销关系密切的其他经营者。在现实中为相关公众知晓的这类驰名商标是占绝大多数的，其跨类保护的权利是相对的，因为其驰名广度有限，在不相关领域使用与该类驰名商标相同或近似的商标可能不会引发公众的关联想象，产生误导。而另外一类就是“Coca Cola”“Apple”等少数为广大公众周知遍晓的驰名商标，驰名广度达到了广泛无界的程度。这些商标虽然各自主要使用在饮料、手机电脑产品上，但其驰名范围已扩展到各行各业，享誉千家万户，他人跨类使用可能不至于造成广大公众的混淆，但会淡化该驰名商标外在识别性，降低其内在的价值，严重损害企业的商誉，所以，对这类驰名商标应适用淡化理论，给予更加广泛的跨类保护。注册商标权的排他性及于全国地域范围，而反不正当竞争法保护的商业标识排他性的地域范围只及于具有竞争关系的地域范围。由于反不正当竞争法属于行为规定法，并不为商业标识的拥有者创设像注册商标权那样的全国地域范围内的排他性权利，只有在原被告实际从事竞争的地域范围内，原告才能够排除被告使用其商业标识从事不正当竞争行为。这样，在判断原告的商品是否知名时，地域范围就应该限定为被告营业圈的地域范围才有意义，因为只有在被告营业圈的地域范围内原告商品知名时，相关公众才可能对原被告的商品发生混淆。在我国，知名商品的知名度是相对于特定地域而言的，作为认定知名度的人的因素，知悉商品的相关大众也是指特定地域范围内的相关大众，而不是全国范围内的相关大众。有些商品虽然在国外享有盛誉，但在国内籍籍无名，同样不能构成知名商品[36]60。因此，确定好相关市场的范围对界定相关公众具有重要意义。我国《商标审理标准》强调“相关公众”的概念，即旨在缩小市场范围，把商标意义的判断限定在相关市场内。美国第二巡回法院在马人资讯有限公司案(Centaur Communications，Ltd. v. A/S/M Communications，Inc.)中分析市场营销杂志名称是否已经形成了第二含义时，将相关市场限定为美国国际市场营销与广告团体的主管人员。

在广东省高级人民法院判决的四川江口醇酒业(集团)有限公司与四川诸葛酿酒有限公司、泸州千年酒业有限公司、湛江开发区永超超市仿冒知名商品特有名称、包装、装潢案中，从原告提供的事实看，能够确定原告商品知名的地域范围主要在广州市，而原告发现的被告的商品在湛江市销售，且并无证据表明原告的商品已经在湛江市销售，也没有证据表明被告的商品在广州市销售。在这种情况下，法院要考察的就是被告使用相同或者近似名称、包装、装潢的行为在湛江市是否可能引起相关公众混淆，因而在判断原告商品是否知名时，地域范围也就应该限定在湛江市，而不是一般地去考察原告商品知名的地域范围。当然，如果有证据证明广州和湛江的人员流动十分频繁，两地之间事实上已经形成一个地域市场，则原被告的经营地域范围应该扩大为广州和湛江，法院在这种情况下只要认定原告的商品在广州市知名就可以了。或者，虽然原告不能证明自己的商品在湛江已经知名，但如果原告能够证明被告主观上存在恶意(即知道原告拥有商品特有名称、包装、装潢)，则可以引入前述潜在竞争地域原理，视原告商品在湛江境内也为知名商品，从而将被告的行为认定为不正当竞争行为。但遗憾的是，原告并没有从这方面提供相应证据，法院也没有从这方面去考察。进而言之，即使法院认定原告的商品在广东、湖南、四川等省广大地区都很有名，但假使被告的商品只在黑龙江销售，而原告的商品根本没有在黑龙江销售，法院也能据此判决被告的行为构成不正当竞争行为，因为相关地理市场是卖方从事经营、买方能够有效选择供应商的有效竞争的区域，可能呈现本地性、区域性、全国性或国际性范围。在不同地理市场的经营者即使销售同一种产品，也未必是竞争对手，就如相同区域内销售不同产品的经营者一样[34]97。原被告在黑龙江省根本不存在任何竞争关系，相关公众不可能发生混淆。除非原告能够证明自己的商品在黑龙江也已经属于知名商品，或者被告存在主观恶意。在原告商品在湛江是否知名、广州和湛江是否已经成为原被告共同的竞争市场、被告是否具备主观恶意等三个事实没有确定的情况下，广东省高级人民法院就认定被告的行为构成不正当竞争行为，并且没有区分地域范围判决被告立即停止生产、销售使用“诸葛酿”酒名称，以及相关包装、装潢行为，并回收和清除在市场上流通的侵权产品，是存在可以商榷余地的。

在前述鳄鱼商标侵权案中，最高人民法院终审判决更是基于客观存在的国内外市场格局，认定不构成商标近似。该终审判决指出：“从相关国际市场看，双方诉争标识在亚洲部分国家和地区已经长期形成共存和使用的国际市场格局。从本案已经查明的事实看，鳄鱼国际公司的前身利生民公司于1951年12月13日在25类商品上在新加坡注册了相关鳄鱼图形商标。同年10月26日，利生民公司在25类商品上在香港注册了相关鳄鱼图形商标，并于1953年进入香港市场。1959年4月27日，利生民公司在日本注册了相关鳄鱼图形商标。1969年，鳄鱼国际公司在日本大阪地方法院诉拉科斯特公司侵犯其鳄鱼图形商标专用权，后两公司在日本高等法院和解后达成1983年和解协议。该和解协议确认，两公司相关标识在相关国家和地区共存而不致混淆。因鳄鱼国际公司的被诉标识一、二在本案诉讼之前，在相关国家和地区已经注册多年，且已与拉科斯特公司达成了包括被诉标识一、二在内的标识与拉科斯特公司鳄鱼图形文字系列标识共存不致混淆的1983年和解协议，且在该协议未明确列明的韩国、巴基斯坦等国家，拉科斯特公司亦就被诉标识在该两国家相关类别的注册上出具了同意注册的同意函。鉴此，本院认为，无论是从双方当事人的相关认同和共识还是从相关国际市场实际看，双方诉争标识在亚洲部分国家和地区已经不至于产生市场混淆而可以共存，这足以表明诉争商标在构成要素上的近似性并不必然构成混淆性近似，并不必然导致其不能共存。因双方当事人签订的1983年和解协议列明的适用地域不涉及中国境内，原审判决直接确认其效力不当，但将其作为认定诉争标识可以共存的重要考量因素，亦无不可。”新加坡鳄鱼国际公司进入中国市场后使用相关商标，主要是沿用其己有商标，且在实际使用中也有意区分诉争标识。与刻意模仿名牌奢侈品的假冒行为不同，新加坡鳄鱼国际公司在主观上并无利用原告品牌声誉而造成消费者混淆、误认的故意。从诉争标识在中国市场的共存和使用情况看，两者在中国市场内已拥有各自的相关忠实用户，在市场上均已形成客观的划分，已成为可以灼然辨识区别的标识。

在本案中，拉科斯特公司产品虽在1984年即已正式进入中国，但数量有限。两公司均是从1994年开始在中国内地开设专柜或专卖店。根据本案已查明的事实，拉科斯特公司的鳄鱼商标当时在中国并不具有较高的知名度，而鳄鱼国际公司进入中国市场后迅速扩大经营规模，仅1995年在上海、浙江、江苏、云南和武汉、广州等地已开设了85个专卖店或专柜，1996年在辽宁、河北、山东、安徽等地又开设了89个专卖店或专柜，使知名度和影响力迅速提高，形成了相对固定的消费群体。与此相比，拉科斯特公司至1996年年底在中国仅有三家专卖店(柜)。此外，鳄鱼国际公司的产品价格与拉科斯特公司产品的价格差距比较明显，两者各自有其不同的消费群体，且两公司商品的销售渠道均为专卖店或专柜且被诉标识一、二在实际使用中还与其他相关标识共同标识其所用商品，由此形成了便于区分商品来源的独特使用状态。这些因素表明，被诉标识在其相关市场内已与其各自所标识的商品形成了固定的联系，已足以独立指示其商品来源，不会导致拉科斯特公司的市场份额被不正当挤占。争议双方在相关市场内已形成相互独立的市场格局，此乃足以认定诉争商标具有可辨明性的客观基础。综合考虑以上因素，在鳄鱼国际公司使用被诉标识不具有恶意抄袭模仿意图的前提下，这种经市场竞争形成的客观区别是鳄鱼国际公司在中国境内成功商业运营的结果，对此应给予法律上的肯定和承认。因此，应当认为被诉标识一、二相较于拉科斯特公司的注册商标虽显近似之处，但相关公众已在客观上能将两公司诉争标识区而别之，两者并存不悖，不足以令相关公众对其商品的来源产生混淆，此其一。商标的实际价值在于区分商品来源，而不是让商标权人简单独占特定标识符号。在能够实际区分商品来源的情况下，被诉标识或其主要构成要素纵然与注册商标具有一定程度的近似性，亦不应当认定其构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标，否则有违于商标法保护商标权的立法意图。正是基于鳄鱼国际公司的产品已经形成自身的相关消费群体、相关公众已在客观上将两家公司相关商品明晰区分的市场实际，被诉标识一、二与拉科斯特公司诉请保护的注册商标不构成近似商标，此其二。在侵犯注册商标专用权的具体判断中，将是否足以产生市场混淆作为认定商标近似的重要考量因素，主要是要求相关标识不存在产生市场混淆的较大可能性，并不苛求达到任何人在任何情形下均绝对不会误认的程度，认定因复杂的历史渊源和现实状态而具有一定近似因素的相关商业标识是否近似时更应如此，此其三。

四、符号、空间与法律:竞争法的理论贯通性

正如卡西尔所说，人不是生活在一个单纯的物理宇宙之中，而是生活在一个符号宇宙之中[37]44。学界关于符号的研究主要踵继索绪尔(Ferdinand de Saussure)和皮尔斯(Charles Sanders Peirce)所开创的研究流派。索绪尔是结构主义二元论的开创者，认为符号是能指和所指的两面体。能指是符号的形式，即符号的形体；所指是符号的内容，即符号的意义。符号与所代表事物间建立关系后，即可指称符号的意义。索绪尔认为意义只能在系统与结构中产生，进而把符号学局限于语言系统之内。而皮尔斯(Charles Sanders Peirce)的符号三原论则将符号解释为符号的形体、符号对象和符号解释的三元关系，认为符号的关系是三合一的关系，一个符号通过作为符号载体的中介把一个对象和一个意义联系起来。在符号与对象(能指与对象)之间的表征关系上，符号是被动的。符号是被对象决定的，且符号不影响决定自己的对象。被指称的对象在指示的过程中是完全不受干扰的。在符号与意义(能指与所指)之间的意指关系中，符号则是主动的。符号决定意义，且在这一过程中不受影响。简言之，“对象决定符号，符号又决定着意义”[38]100-101。在皮尔斯“符号三元构成说”中，一个符号无论其与对象的关联是自然的还是人为约定的，都毫无例外只有能被解释成符号才能成为符号，都必须以在解释者心中产生一个解释项作为必要条件。符号意义的传播是一个动态开放的过程。假如解释者不主动停止解释，符号意义的延展将一直继续下去。传播主体的能动性，对符号意义的解释具有决定性作用。由此可见，符号意义的生产与传播实际上是皮尔斯符号学体系的内核与关键。从符号学上而言，商标本身仅仅是一个符号，是一个沟通生产者与消费者的符号，是由能指、所指和对象所构成的三元结构。其中，能指是有形或可以感知的商标标志，所指是商品或服务的出处或商誉，而对象则是指商标所附着的商品或服务。美国弗兰克福特(Felix Frankfurter)法官在1942年就对商标的符号属性如是言：“商标保护意味着法律对于符号心理功能的认可。如果说我们依靠符号而生活，则我们同样也依靠符号购物。”在传统意义上，商标为商誉钟毓之所在，互为表里，如影随形。故而，麦卡锡(Thomas McCarthy)使用索绪尔符号学式的比喻，力言商誉与商标之间的关系如同连体婴般不离不弃。然而，随着市场经济的发达，这种纽带关系往往已然被切断，商标已经跳出其作为出处标示者的传统角色，商标在某些情形中自身已成功地变成一种独立存在的商品。商标的商誉被商品化并作为产品出售。法律制度对于商标的保护既令商标的能指与所指相脱节，也使得能指独立而成为可以交易的产品，加速了符号世界的现代性建构。传统商标的三元结构发生了根本变化，商标不必标示除其自身之外的任何特定商品就可受到法律保护，商标交易的现实迫使商标所指与对象融为一体。与此同时，企业又试图对其产品的功能性特征主张专有权从而迫使商标能指与对象合二为一。在许多情形下，消费者正是运用商标这一符号来实现认识、区分和选择琳琅满目商品的目的。从表面视之，消费者依然通过商标获知对象的出处，但商标的对象已然缺位，沦为法律拟制，出处也由“具名”演变为“匿名”。现代商标实际上经变成二元甚至一元结构，出现所谓“漂浮的能指”[39]64。

现代性可谓双重旋律的演奏：一方面，“人类在思想和经验之中取得的一切进步都使符号之网更为精巧和牢固。人不再能直接地面对实在，他不可能仿佛是面对面地直观实在了。人的符号活动能力进展多少，物理实在似乎也就相应地退却多少。在某种意义上说，人是在不断地与自身打交道而不是在应付事物本身”[37]44。符号世界的图腾化形成意象，实象反而如坠五里云雾。实在虚无为符号，世界变成符号化的世界。让·波德里亚(Jean Baudrilltard)就指出，现代技术社会已不仅仅是一个商品和物品的世界，已日益变成一个符号的世界，而世界仅仅是符号的作用与体现。在由现代传媒所营造的各种影像化的符号消费信息中，各种商品符号日益脱离其现实所指的意义限制，逐渐获得一种自我复制和繁衍的功能。商业标识持有人以巨大的人力与财力将这些符号精心植入人们集体记忆之中，甚至把许多驰名商标塞进了人们的字典。由于一切都成了具有符号意义的物品，商家不再是供给商品而是制造货品的符号价值进行销售。消费者不是出于商品的使用价值慷慨解囊，而是为其不断变幻的符号价值所牢固捕获，在这一系列无穷无尽、连篇累牍的记号、影像的万花筒面前被搞得神魂颠倒，找不出其中任何固定的意义联系。商品的使用价值消退了，由符号消费所构建起来的各种拟像将世界变成了一种超真实存在，模型与现实的区别消弭，社会完全“内爆”，所谓的“符号制造术社会”应运而生。“如果你被各种类像包围，就像置身于一间装满玻璃的房子，现实也就不存在了。如果一切都是类像，那么原本也只不过是类像之一，与大众没有任何的不同，这样，幻觉与现实便混淆起来了，你根本就不会知道你究竟处在什么地位”[40]219。消费品往往变成了纯粹的符号或主要是符号，消费不是围绕着对物本身使用价值的需求而进行的，而是一种符号行为或使用符号的行为。易言之，消费更多的不是对象本身，不是物质内容的消费，而是对物质的形式的消费，是一种符号消费和形象的消费。物作为象征符号所具有的意义往往与物原本的使用价值没有一致性关系，它们之间的关系可能是任意的、无内在逻辑关联的。“事实上，我在‘吃’一个幻想，而与我们所吃的物品没有关系。我们的消费行为根本不考虑我们自己的口味和身体。我们在喝‘商标’。因为广告牌上有漂亮的青年男女在喝可口可乐的照片。我们在喝那幅照片。我们在喝‘停一下，提提精神’的广告标语”[41]133。商标作为符号为市场统治提供合法化游说，刺激消费者情绪，铸就向往的标志，以广招徕，使之发生输诚效忠的反应。商标已经成为信誉机制的重要载体，消费者在商标的磁力作用下据认牌购物，企业则因此而获得提供优质产品的激励。企业像生产商品一样生产商标，消费者将商标作为地位的标志直接进行消费。这种符号化的消费正以所向披靡的力道介入平民百姓的日常生活，影响着社会大众的消费行为。

商业标识在不同地区的法律中有着不同表述，我国台湾地区一般称为“表征”，而在《反不正当竞争示范条款》中称之为“business identifier”。虽然如此，但其一般意义却也大同小异，一般都是指经营者在商业活动中用以标示其自身及商品或服务来源的标记及表现形式。其主要范围大致可包括以下三个方面：一是标示经营者本身的标识，如姓名、商号、企业名称、域名等；二是商品的标识，如商品商标、商品包装、外观等；三是经营者提供的服务的标识，如服务商标、服务场所的装潢、服务人员的服装等。在竞争法上，应予保护的是为相关公众所知悉的商业标识，而非知名商品。因为商品知名不一定商业标识为相关公众所知悉，企业在营销活动中先集中力量和资金大规模宣传以造成为相关公众所知悉的商业标识在商品上市前也应受到保护，所以，2017年《反不正当竞争法》第6条将1993年《反不正当竞争法》第5条第2项规定的“知名商品特有的名称、包装、装潢”修改为“有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”。尽管为《反不正当竞争法》所保护的商业标识要求有溢出商品本身的独特意义，但与注册商标或外观设计专利相比，商业标识的独特意义不可能凭空产生，需要以商品为载体。只有通过经营者成功的市场营销等商业性使用才可能被赋予超越商品本身独立的竞争意义；只有商品具有一定的市场影响，相关公众才会将特定的商品与特定的标识联系起来，从而使该商业标识具有一定的知名度。反不正当竞争法视域下的商业标识是商品的对外表征，商业标识与商品之间的紧密联系不能被割裂，商业标识的独立性不能不当强化，使其所附着的商品的基础性和根本性被弱化。脱离商品的商业标识没有独立的意义和价值，脱离商品而单纯地比较商品的标识是否知名无异于形而上学的玄思，犹如无托足之基而云端漫步。例如，在扬州绿叶食品有限公司与扬州雾中花食品工贸有限公司不正当竞争纠纷案中，知名商品更换了新包装，新包装刚刚开始使用或尚未投入使用但具有初始的显著特征，但这并非在同一知名品牌伞盖下新开发的商品，不是推出新商品而“以出身论英雄”，属于原本知名商品的“绿叶”牌牛皮糖的继续投入和开发，商品没有变，商品的知名度和市场影响继续延伸，甚至通过更换装潢得以提升和与时俱进。雾中花公司对自己对绿叶公司推出的新包装采取“跟进”战术而仿冒其包装、装潢的辩护恰恰就在于割裂“绿叶”牌牛皮糖知名商品与新包装的联系。可口可乐乃至中国的许多名烟名酒为了维系消费者的忠诚度根据市场时尚的变化和消费者的需求而更换其包装，并不会导致知名商品知名度的降低，并不由此认定其新包装是可以任意仿冒的公共产品。借用美国学者的表述，创造性活动是权利产生的“源泉”(source)，而法律则是权利产生的“根据”(origin)[42]3-13。许多学者认为，并非商誉或者商标由于有其价值，法律才予以保护，而是因为法律提供了对这些要素的保护，所以其才有价值。当然，这种描述换一种说法可能更容易让人接受：商誉或者商标并非是由于有其价值才获得法律的保护，而是因为法律认为应该对这些价值提供保护，所以其才能具有法律上的价值。许多事物都有价值，知识产权的特性在于将一些适于私人拥有的价值出离于其他有价值之物，而对后者之所以不予保护，不是因为其缺乏价值，而恰恰相反，是因为其价值之重要不可方物，只能保留在公共领域之内。更进一步说，对提供法律保护的价值而言，其保护的程度和范围实际上也只是法律或政策上的一种抉择，对商誉的保护自然也不例外[43]。商品或服务的声誉作为一种甄别信号并不是无缘无故形成的，而是长期劳动创造的产物。离开了所附着的产品，离开了所标示的商誉，单独的标志或图案并非商标权的客体或商标法保护的对象[39]59。“商誉”并不具有固定区域范围(广度)或公众熟悉程度(深度)，而是动态变化的事实。就一国范围而言，反假冒制度并非授予专有权的制度，而是一种对假冒的不正当竞争行为的禁止性制度。反假冒救济完全着眼于市场上的实然状况，其救济的地域范围以出现假冒的地域范围为断。易言之，反假冒救济并非一种天然的全国性权利，仅限于原告声誉所播布的地域，一旦超出该地域范围之外，公众断然不会产生误认，假冒救济之必要性阙如。日本《不正当竞争防止法》中反假冒救济就是一种限于对原告标记“周知”区域的救济。禁止的地域范围端视乎原告标记知名度达到的范围[44]75。

按照美国学者构筑的二维空间模型，任何一个商标能指和对象构成的二维空间中的一点，可以表示为Z=f(X，Y)这一函数。商标侵权的认定所要解决的问题即是，在后商标(X2，Y2)所决定的Z2点与在先商标(X1，Y1)所决定的Z1点是否足够靠近，以至于一般消费者有可能混淆二者所代表的出处[45]189。在这个二维空间中，Z1、Z2两点的距离，代表两个商标之间的差异，距离越大，两个商标各不相淆、相安无争的可能性越大。Z1、Z2两点靠得越近，就意味着有可能产生混淆的消费者越多，或者说，导致消费者混淆的可能性越大。因此，为了防止混淆消费者视听，商标所有人享有的排他权就不能仅仅局限于特征空间中的一点，而是通常会覆盖以商标所对应的点为中心禁止竞争者进入的一定界域。否则，竞争者可以无限逼近该点，造成相当部分的消费者对产品出处莫辨究里。在实践中，并非每一个商标都拥有相同大小的外围圆圈，商标显著性、知名度，以及相关市场的状况都会对圆圈大小影响甚巨。知名度与他人侵权行为具有积极的正相关性，知名度越小，不为人所广知共喻，对他人的容让空间越大，相同或近似性使用的主观恶意可能性越小；相反，知名度越高，影响力越广，就越会为他人所知悉，资产价值和竞争优势越强，对他人的避让行为要求越高，为他人“搭便车”的寄生行为的可能性也越大。驰名商标反淡化的保护就表明竞争者在反不正当竞争法中需要礼让的空间具有弹性。至于企业名称，在登记主管机关的辖区内具有对相同或者近似企业名称的排他权。《企业名称登记管理规定》第6条第1款规定:“企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行企业名称相同或者近似。”这说明，企业名称在其登记主管机关辖区内可以排斥同行业相同或者近似的企业名称，在登记主管机关辖区之外对于相同或者近似企业名称不具有当然的排斥力，而只具有条件的排斥力，即为防止他人攀附其市场声誉或造成市场混淆，可以依据反不正当竞争法排斥他人注册、使用相同或者近似的企业名称，甚至延伸这种排斥力至他人所注册或使用的与企业名称的简称或者字号相同或者近似的足以造成市场混淆的商标、域名。即便在2017年《反不正当竞争法》修订之前，市场混淆调整的商业标识范围在司法实践中，除企业名称之外，也包括大学、科研单位、医业协会等社会组织名称乃至其简称。例如，在清华大学诉团结出版社案中，法院就不仅认为在实践中“清华”作为清华大学约定俗成的简化称谓，早已广泛地被人们接受并使用，甚至认为名称在获得足够的知名度之后，对他人使用的排除效力空间和范围并不以相同行业的“竞争性”要求为限，即使是不处于相同的行业，也可以禁止他人的使用，因此被告在教育界之外使用“清华”一词的行为仍足以造成市场混淆。而在厦门大学诉上海厦大房地产公司案件中，法院驳回了厦门大学有关被告侵犯其简称“厦大”的诉讼请求，对“厦大”的称谓保护空间远逊于“清华”。该判决所依据理由是：厦门大学固然在教育界享有较高的知名度，尤其在其所在地可谓家喻户晓，在厦门大学所属的地域范围和行业领域内，社会公众确实会有将“厦大”视为厦门大学的简称之虞，但教育界和厦门大学所属的地域范围以外的普通社会公众看到“厦大”二字未必会作如是观，且本案原告与被告分属不同的地域和行业，被告在原告将“厦大”注册为商标之前即以现名呈现于世人，在从事房地产经营活动中并未使用原告的名义做宣传，在被告经营的地域范围之内也不存在开展业务的机构、设施或场所。由是观之，对于市场混淆的救济，司法机关通常基于商业标识的影响范围的限度，否则过犹不及。在浙江大明机电公司诉上海大明泵业公司案中，二审法院认为，原审判决对上海大明将含有“大明”字样的文字作为企业字号进行注册并突出使用、构成对浙江大明公司的“大明”商标专用权的侵害的事实认定并无不当，但直接判令上海大明不得在企业名称中使用与“大明”相同的文字，则不适当地扩展了“大明”注册商标作为一个地区著名商标的保护范围，也不恰当地限缩了上海大明依据企业名称登记法律、法规所本应享有的权利，因此将判决改为：“在台州地区以外的区域，上海大明不得在其生产销售、产品包装、宣传及其他经营活动中以任何形式突出、不当使用‘大明’文字及相关企业简称；上海大明不得在台州地区的生产销售、产品包装、宣传及其他经营活动中使用‘大明’文字。”二审法院的理由是：浙江大明公司在当地是一家较为知名的企业，其“大明”商标虽并非是驰名商标，但在台州地区范围内属于著名商标，相关公众只有在该区域范围内对该著名商标的认知程度才会达到类似于驰名商标相同的认知程度，才会对相关公众造成混淆，因此对在一定区域内著名商标的保护应在著名商标的认定区域内赋予与驰名商标相等同的保护，上海大明应当知道在台州区域内将知名商标注册成企业名称的字号而使用于相同产品上将面临反不正当竞争法的法律责任。作为2017年修订的《反不正当竞争法》对市场混淆规制所保护的第三类商业标识，域名从技术属性层面看是互联网络上识别和定位计算机的层次结构式的字符标识，是注册人在互联网上的地址，由一组字母数字串组成的表征用户主机所在的网络位置，又是在互联网上能起到区分和识别不同主体、具有特定指向意义的标志。商标注册人被授予的独占使用权只能在赋予权利的特定国家享有，而且只能用在特定种类的商品或服务上，而域名无地域性，一旦获得注册则在全球范围内都是有效的，就像指纹一样具有唯一性[46]142-146。不过，在任何地方可以接入一个网站并不等于该网站拥有者在任何地方从事了商业活动，在世界任何一个地方可以登陆因特网的行为并没有使放置在网络上的标识成为无国界的“全球性标识”。和其他商业标识一样，域名在反不正当竞争法上的法益保护范围空间以经营者实际商业运营的势力范围而盈缩消长，需要通过知名度的求证来证立其保护的必要性。例如一个中国公司拥有一个在中国注册的皮肤护理霜的商标为“Psorolene”，而另一个澳大利亚公司拥有一个在澳大利亚注册的治疗皮疹的药膏的商标也是“Psorolens”，两者均未在对方国家开展商业活动，均有各自的网站且使用各自的商标作为域名，并不能被认定为具有市场混淆的可能性[47]176-180。这类似反垄断法上随着全球一体化，企业经营的地域相关市场被置于世界范围之内予以考量，在相关市场的市场份额被大幅稀释而不构成市场支配地位，在网络虚拟空间的域名因为互联网技术造成的天涯咫尺的时空延展恰恰使得经营者现实商业活动不会狭路相逢而构成市场混淆。

费肯杰在《经济法》第2卷中指出，与市场相关的不正当性也可以是一个评估直接地针对竞争者同伴的竞争行为的视角。因而这在本拉特加油站案件中发挥着关键作用，即：在汽油卡特尔所追求的唯一尚存的低价供应者消失后，这一领域将由卡特尔单独控制。但正如在诱捕顾客行为的事实中一样，市场相关性本身不是不正当性事实，毋宁需要对市场影响加以审查，以求或许确定或否定对某竞争方法的负面评价。不正当竞争法尽管不像竞争限制法那样汲汲于市场标准的贞定，然而不正当竞争法却绝非与相关市场无涉[16]424。一个考察标准是，在上述不同的事实中，例如在累进式顾客招揽和物品的赠送中发挥着一个作用：整体市场通过广告宣传或其他竞争方法遭到损害，将对顾客和竞争者造成损害。馈赠行为的法律政策依据也在于立法者希望市场对每个人保留开放可能性的意志。具有特别的市场力量者不应该以将那些因为小而在广告方法上无法跟进的其他人从市场上驱逐出去为目标或致力于斯。市场相关的不正当性的这个标准在近些年来越来越正确地被吸收到不正当性的评判之中。以这些方法在卡特尔法上处理问题的尝试在拉玛裁定(Rama-Entscheidung)中遭到了失败。“子云相如，同工异曲”[48]5256。不正当竞争法和竞争限制法在这个领域必须互相补充，在市场权势主要发挥作用的领域不仅仅局限于竞争限制法上的标准，在一般市场关系的破坏为主的领域不仅仅是以不正当竞争法加以判断的。基本规则总是，每个涉足市场的人都应该同样有竞争可能性。在反垄断法中，相关市场的分析实质上是对实质性竞争的关系的分析，相关市场可以从相关商品市场和相关地域市场两方面的维度展开。商业标识混淆的认定既可能涉及商品相关市场分析，也可能涉及相关地域市场分析。按照2017年修订后的反不正当竞争法，商业标识是否混淆等需要以商业标识具有“一定影响”为前提。这一继受于商标法的概念决定了反不正当竞争法的市场混淆需要进行地域相关市场分析，相关地域市场分析可以说是商业标识不正当竞争行为认定的题中应有之义乃至重中之重。如果经营者之间的商品或服务在特定地域市场上并不存在交集，就如同遥相对望的宇宙星球，不可能产生相关公众对其商业标识的樊然淆乱[20]。

在现实生活中，经营者“傍名牌”采取市场混淆的重要途径就是，以国内知名的企业名称中的字号在我国香港特别行政区和日本等地注册公司，然后回到境内以境外注册的企业名义生产销售或以“监制”“授权生产”“委托加工”“商标使用许可”等形式，许可他人使用其在境外注册的企业名称，利用法律空间的区隔依附知名企业声誉以鱼目混珠，获取竞争优势。以报喜鸟集团有限公司诉乐清市大东方制衣有限公司、香港报喜鸟股份有限公司不正当竞争纠纷案为例，大东方公司为搭“报喜鸟”注册商标声誉的便车，明知“报喜鸟”品牌的知名度，为规避法律，以“报喜鸟”为字号远赴香港注册公司，以香港报喜鸟委托制作、加工、销售系列“德派”西服为名，生产香港报喜鸟“德派”西服，标印“香港报喜鸟股份有限公司”或“香港报喜鸟”字样，授权他人在报喜鸟集团、报喜鸟公司开设“报喜鸟”西服专卖店的昆明、鄂尔多斯、安阳等地市场以香港报喜鸟名义销售“德派”西服，导致消费者误认为香港报喜鸟与报喜鸟集团、报喜鸟公司之间存在某种关联，或为同一市场主体，使他人对其商品的出处产生混淆，构成不正当竞争。《反不正当竞争法》对商业标识的保护归根结底是为保护竞争秩序，维护相关公众心目中已经确立的商业标识与其出处之间的指向关系。商业标识的混淆并非沉湎于抽象的商业标识彼此比较，而是基于在现实生活中真真切切的相关公众的主体感受，不可能脱离商品或服务所在的相关市场。和反垄断法中的相关市场概念一样，反不正当竞争法中“市场”也是一个相对的范畴，属于主观市场。只有当两个以上经营者在相关地域市场从事的经营业务具有交集，所面向的消费群体存在交叉重叠关系，即具有竞争关系时，才有导致相关公众混淆的可能性。需要指出的是，商品的知名性是指在市场上的一种知名度，并不要求未注册商标同时在未注册商标所有人和擅自使用人的营业地域范围内具备知名性，而只要求在被告营业地域范围内具备知名性即可。因为只有在被告营业地域范围内知名时，消费者才可能发生混淆，反不正当竞争法规制这种行为才有意义。有些外国的商品即使在国外很有知名度，但在国内不为人们所熟知，同样构不成知名商品，不应当受到保护。不过，国外使用者如果通过互联网、电视等媒体，利用广告手段使其未注册商标达到了在我国国内知名的状态，尽管其商品实际没有在我国国内制造、销售，营业没有在我国国内实际展开，也应当为其提供保护。而且由于我国地域辽阔，市场发育不成熟，各地经济发展不平衡，民众的消费水平、消费偏好等差异较大，应当按照地区认定商品的知名度，如根据省、地市等市场范围认定知名商品[49]33。商业标识能否进入《反不正当竞争法》保护范围，关键不在于商业标识本身通用或独特与否，而在于是否可以通过使用商业标识在相关公众内心建立起其与特定出处之间的对应关系或联系。这也是2017年《反不正当竞争法》修订不明确强调“特有”而代之以“一定影响”的主要原因所在，更加强调动态的市场竞争格局。

结语

世界本来就是不完美的，臻于完美的至境可以作为理想和追求目标，但不能被简单地作为行为标准。面对存在复杂性和诸多缺憾的现实世界，让法官去塑造不切实际的完美，无疑强人所难。尽管“以市场混淆为指针，合理划定商标权的排斥范围，确保经营者之间在商标的使用上保持清晰的边界，使自主品牌的创立和发展具有足够的法律空间”是主导的司法政策，但在任何情况下使所有的商标都能够保持判然二分的边界，则殊不可期。即使从商标侵权判断标准来看，混淆可能性标准也是要求有较大的混淆可能性，其中就包括使相当数量的相关公众产生混淆的可能之意，而并不要求完全没有混淆可能性。只不过对于没有历史渊源等商标共存因素的商标而言，通常在混淆可能性的判断上没有太多纠结和障碍，而对于涉及善意共存的特殊情况应当特别对待[50]131。尤其是对于一些具有复杂的历史渊源的商业标识，当事各方对于相关商标和品牌的创立和发展均居功甚伟，加之还存在法律、政策等演化嬗变的其他原因，在处理有关商标纠纷中更应当公平合理，无偏无颇，即便相关商业标识的并存共处不可避免地会产生一定程度的市场混淆，但应该使其礼让共和而不是不共戴天的势不两立。例如，面对“张小泉”剪刀注册商标与企业名称字号冲突纠纷，法院鉴诸两者使用的历史和现状而裁定其共存，并对上海张小泉的具体使用加以适当的限制。这虽然无法将两者在市场上完全明晰加以厘清和区隔，但这种退而求其次的处置较之废此存彼的处置还是更为合乎情理的。鳄鱼商标侵权案、“散列通”与“散利痛”商标案等均是遵循此种思路的显例。学术界有一种观点认为，商标法上注册商标的保护范围有商品、服务类别的限制，企业名称法上商号的保护有地域、行业范围的限制，而反不正当竞争法不受商业标识是否注册(强制注册除外)、商品或服务类别、行业范围、地域范围，以及商业标识种类诸多限制，以其高度的灵活性擅胜，对知识产权各专门法发挥着补充兜底的作用[51]60-62。这种观点似乎认为市场混淆与市场、竞争关系无涉。李逵肯定是不希望李鬼来败坏自己的清名令誉的。既云“市场混淆”，则市场混淆行为中的市场问题值得驻足三思。在商标法中，关注商业标示混淆行为，而在反不正当竞争法中，这种行为既然被称为市场混淆行为，自然存在其内置的规制视角，必然与特定的相关市场相关联。反垄断法与反不正当竞争法作为竞争领域的两套主要法律制度在理论上的贯通性往往被忽视。尽管不像反垄断法那样对竞争关系、相关市场的界定极其严格，但反不正当竞争法并非与竞争关系、相关市场无涉，并非可以全然将竞争关系、相关市场置之度外。如果两种商业标志渺不相涉，就不可能存在竞争损害，也不会引起反不正当竞争法中所规定的对“相关公众”的误认、混淆。反不正当竞争法作为竞争法组成部分，不可能彻底摆脱竞争法的共性而构成独立王国。

注 释：

① 中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2005〕第1916号《关于第1331001号“CARTELO及图”商标异议复审裁定书》。

② 北京市第一中级人民法院(2005)一中行初字第827号行政判决书。

③ 北京市高级人民法院(2008)高民初字第29号民事判决书。

⑤ 最高人民法院关于对TCL集团公司在产品促销活动中使用与汉都公司注册商标相近的“千禧龙”文字是否构成商标侵权请示的批复(2003)民三他字第4号。

⑥ 中华人民共和国最高人民法院民事判决书(2010)民提字第15号。

⑦ Mortellito v. Nina of California，Inc.， 335 F.Supp.1288 (S.D.N.Y.1972).

1.5 统计学处理 将研究对象资料进行核对、编号、整理，建立数据库。应用SPSS 18.0软件进行统计分析。计量和计数资料分别以x±s和百分率表示，基线特征的比较采用t检验，分类变量的比较采用χ2检验。队列资料分析：计算累积发病率（CI）、发病密度（ID）、相对危险度（RR）及95%可信区间（95%CI）、归因危险度（AR），描述心脑血管病结局事件的发生情况及终点事件与MS剂量之间的反应关系。检验水准α＝0.05。

⑧ Times Mirror Magazines，Inc.v.Las Vegas Sports News，L.L.C.，212 F.3d 157，167-168 (3d Cir. 2000).

⑨ Intel Corp v. CPM United Kingdom Ltd， Case 252/07， 27 November 2008.

⑩ 关于此案在联邦地区法院和巡回法院审理情况的讨论，可参见Trademark Law-Federal Trademark Dilution Act-Sixth Circuit Holds That Plaintiffs Need Not Show Actual Harm to Prove Dilution-V Secret Catalogue，Inc. v. Moseley，259 F. 3d 464 (6thCir. 2001)，HarvardLawReview，Vol.115，2001。