魏华

(北京林业大学 人文社会科学学院，北京100083)

放活经营权是新一轮集体林权制度改革中的重要环节，而林权流转是放活经营权的具体实现方式。林权流转开展以来，为促进林业规模化经营、提高林地产出效益发挥了重要作用[1]，但流转风险也逐渐凸显。学者根据主体不同将林权流转风险的因素分为两个方面：对于受让方而言，其林权流转的风险主要在于工商资本流转集体林权具有盲目性、流转动机不纯[2]，成本过高、资金链断裂[3]，监管松懈[4]等；对于出让方而言，其林权流转的风险因素包括双方地位实质不平等[5]、基层组织外力干预[6]、法律制度不健全[7]、林权运作程序不合规[8]、合同不规范[9-10]等。可见，对于林权流转风险因素，学者们注重从宏观视角进行整体分析，虽有学者指出流转合同不规范也是林权流转风险因素之一，但是对于林权流转合同的具体内容缺乏深入分析。因此，以一起林权流转纠纷为例，从微观角度分析流转合同对流转风险的配置作用，并从合同内容的规范性角度提出风险规避建议。

1 案例简述

2007年8月1日，SM公司与SY村民委员会签订一份有关林权流转的《协议书》：约定SM公司承包坐落于SY村总面积为181.33 hm2的林地，承包经营期限为2007年7月25日至2034年6月30日，若承包人超过2年没有交纳承包费，则协议自行终止，承包地上所有财物无偿归发包人所有。

2008年3月20日，王某与SM公司签订《用材林转让管护合同》，约定2008年3月20日至2011年12月15日，SM公司将承包林地中的1.33 hm2桉树林的林地使用权、林木所有权和林木使用权转让给王某，林木转让价格为55 200元/hm2。若王某在流转期限届满之后采伐，需另行支付土地承包费及林木管护费。合同签订后，王某依约向SM公司交付转让费和林木管护费。2008年7月1日，王某与SM公司签订《补充协议》一份，约定自签订协议起3～6个月内SM公司需为王某办理林权证，如到期未办理成功，SM公司将合同全部款项无息退还给王某，所造成的损失由SM公司负责。

2008年10月11日，SM公司取得涉案林地的《林权证》，其中载明林地所有权权利人为SY村，林地使用权、林木所有权、林木使用权的权利人均为SM公司。并载明无拆宗联合办证：王某等15人享有林地使用权、林木所有权、林木使用权(其中王某享有林地使用权、林木所有权、林木使用权的林地面积为1.33 hm2)，林地使用终止日期为2011年12月15日；其余林权权利为SM公司所有。

2011年4月7日，SM公司因未按规定接受年检被吊销工商营业执照。

2011年12月23日，施某就其与SM公司的民间借贷纠纷一案向一审法院申请强制执行。一审法院于2014年12月至2015年1月间3次拍卖上述林地使用权、林木所有权，结果均为流拍，期间也未有权利人提出书面异议。

2014年5月25日，SY村委会向一审法院出具《情况说明》，证明SM公司对诉争林地的承包费只交至2008年，代SM公司缴清所欠款项者可享有上述林地林木的优先竞卖权及今后林地承包权，继续履行原协议各项权利义务，并表示同意将上述财产交由法院拍卖，愿意放弃追究原协议的违约条款，不再追究相关违约责任。

2014年12月13日，施某代SM公司缴纳承包林地2009—2014年的租金以及护林员工资。2015年3月2日，一审法院作出(2012)丰执行字第31-1号执行裁定书，裁定将上述林业财产作价后交付被告施某抵偿部分债务。此后，王某等9人对一审法院上述执行裁定提出执行异议，一审法院于2015年5月18日作出(2015)丰执异字第10号执行裁定书，裁定驳回王某等9人的异议。

2015年5月28日，施某依据一审法院执行裁定取得上述林地、林木的林权证。法院确认，施某已将涉诉林木转让给伊某，伊某对于施某与王某之间的权属争议并不知情，已善意取得涉诉林木。

2015年6月19日，王某向一审法院起诉请求：1.撤销一审人民法院于2015年5月18日作出的(2015)丰执异字第10号执行裁定书及于2015年3月2日作出的(2012)丰执行字第31-1号执行裁定书；2.对原告王某拥有的林权进行析产，诉讼期间中止对该财产的执行。一审法院判决：⑴停止对华政林证字(2007)第01035号《林权证》记载的原告王某1.33 hm2的执行；⑵驳回原告王某的其他诉讼请求。二审法院判决：驳回上诉，维持原判[案情参见福建省泉州市中级人民法院民事判决书(2017)闽05民终5401号]。该案例是林权流转各类风险的集中体现，据此总结林权流转中出让方与受让方的风险类型，对于有针对性地提出防范措施具有基础作用。

2 案例分析

在这个案例中，前后涉及两次林权流转关系以及强制执行抵债，有林权流转的出让方SY村委会、再流转的受让方王某，以及SM公司(林权流转的受让方、再流转的出让方)的债权人施某三方利害关系人争夺林权，法律关系较为复杂。而最终明确权利归属，需梳理清楚林权流转关系的变化，及对林权归属的影响。

2.1 SY村委会与SM公司的林权流转关系

2007年，SY村委会与SM公司签订长期林权流转合同，其后SM公司未能如约履行合同义务，是否导致合同解除，是否影响林权归属？这些实务问题的解决需以林权流转的合同类型、合同性质、林权转移的生效时间、林权登记的方式及效力等理论分析为基础。

2.1.1 林权流转合同属于林地租赁与林木买卖合同联立

林权流转合同，是否属于有名合同，从类型上应如何归类，是决定此类合同适用法律规则的关键问题，而合同双方的权利义务内容是决定合同类型的核心要素。林权流转关系中，林权受让方通过支付对价获得林木所有权和约定期限内的林地使用权，以经营、采伐木材获取经济收益；经出让方同意也可转让剩余期限的林权。从合同内容来看，林权流转包括了地上林木的买卖和附着的林地使用权出租，而林权流转合同属于林地租赁合同与林木买卖合同的联立形成的新类型合同，不能简单地适用买卖合同或租赁合同的规则。林权流转合同应当属于《农村土地承包法》中土地经营权流转合同的范畴，但以耕地为样本的土地经营权流转仅是出租土地，并不包含地上附着物的买卖；与林权流转也存在较大差异。

2.1.2 林权变动采取登记对抗主义

SM公司与SY村委会签订长期林权流转合同，出让方的林木所有权与27年的林地使用权转让给受让方。关于林权转移的时间，存在不同的法律规定。《森林法实施条例》第六条规定，林权变动应当办理变更登记手续，即登记为林权变动的生效要件。但2002年制定的《农村土地承包法》考虑到农村土地登记制度不健全，对土地承包经营权的生效和转让或互换都采取了登记对抗主义，不强求登记生效。2018年新修订的《农村土地承包法》也仅规定流转期限五年以上的土地经营权，可以办理变更登记，登记具有对抗效力。本案中流转客体是农村集体林地经营权与林木所有权，可以适用《农村土地承包法》的规则，《森林法实施条例》虽然是特别法，但作为行政法规，其效力低于《农村土地承包法》，不能作为本案的法律依据。因此，林权流转应当自双方签订流转合同时生效，登记为林权变动的对抗要件，非生效要件。本案中，2007年双方签订林权流转《协议书》，SM公司即取得流转的林权，但是未办理登记，不得对抗善意第三人。2008年出让方将林权过户到受让方SM公司名下，SM公司通过公示取得了林权的权利外观，林权获得对抗效力。

2.1.3 附解除条件的流转合同自条件成就时失效

SM公司与SY村委会的林权流转合同中约定承包人超过2年没有交纳承包费，协议自行终止，承包地上所有财物无偿归发包人所有。SM公司实际已拖欠2009—2014年的承包费，林权流转合同是否终止或解除，林木所有权归属如何确定？为此，应先确定合同中关于2年未交承包费的约定是合同所附的解除条件还是约定解除权。附解除条件的合同，其法律依据是《合同法》第四十五条：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”。合同解除权的法律依据是《合同法》第九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件”。

学界对于二者法律后果的差异存在共识：约定解除权需要以通知形式行使解除权，解除权在法定期间内不行使则消灭；而附解除条件则所附条件成就，合同自动终止，无需履行解除通知等义务。但在二者的区分判断标准上存在认识差异，主流观点认为“‘如乙方逾期未能缴清上述款项视作违约，本合同自行终止’之类的约定，不属于约定解除，而是附解除条件。此类条件成就时，合同便当然地、自动地归于消灭，无需权利人发出解除合同的通知”[11]。

在本案例中，SY村委会与SM公司约定的“承包人超过2年没有交纳承包费，协议自行终止，承包地上所有财物无偿归发包人所有”，应当属于合同中所附的解除条件，条件成就合同自动终止。由于承包人SM公司连续两年以上未缴纳承包费，该林权流转合同已经自行终止，无需SY村委会发出解除通知行使解除权。林权流转合同自行终止后，根据合同约定和合同终止后恢复原状的效力规则，林木所有权以及林地使用权应当回归SY村委会享有，不再属于SM公司。

2.1.4 流转合同终止后林权回转出让方

综上分析，SM公司与SY村委会的林权流转合同因为所附解除条件成就，合同已经自行终止，林木所有权与林地使用权自合同终止时起返回SY村委会，SM公司支付未到期流转费用的义务被解除。但是SM公司对于欠缴的流转费及因违约给SY村委会造成的损失，仍负有赔偿责任。林权自动回归以后，SY村委会应及时申请注销SM公司的林权证，但由于其怠于行使权利，造成SM公司始终享有权利外观，为以后再流转受让方的善意取得以及债权人强制执行创造机会，给自身利益带来严重损害。

2.2 SM公司与王某之间的活立木流转合同关系

2008年，SM公司与王某签订活立木流转合同，将林木所有权转让给王某，流转期限为3.5年。这种短期流转的目的是受让方采伐林木获取价值变现，而不是为了长期经营森林，实务中称为“活立木流转”。活立木流转自古就有，历史上称为“买卖青山”[12]。签订活立木流转合同之时，SM公司在形式上与内容上拥有合法的林地使用权与林木所有权，为有权处分。王某一次性支付对价，获得林地、林木权属，并办理了林权登记，获得权利外观，享有完整的林权内容。即便此后SM公司实际丧失了林权，但是因SM公司的林权登记并未注销，王某也可主张基于善意取得活立木流转林权。本案的问题在于活立木流转合同约定的以及林权证上登记王某的权利期限为2008年3月20日至2011年12月15日，流转期限届满后王某的林权可否存续？这取决于活立木流转的性质界定、以及流转期限的效力等理论问题的解决。

2.2.1 活立木流转的性质为林木买卖合同

林木的生长周期较长，周期内任何阶段均可进行流转，只是林木的收益分配和风险负担的配置有所不同。活立木流转标的一般是成熟林，受让方获得市场变现的增量价值，并负担林木采运成本。由于严格的采伐管理制度给林木采伐带来一定的政策风险，即活立木流转之后可能面临无法获得采伐许可导致价值变现落空的问题。因此，活立木流转分为附带采伐指标的流转和不带采伐指标的流转两种类型。国有林场因采伐指标充足，活立木流转通常附带采伐指标，一般称为“采伐权流转”；集体林或是个人所有林木流转，采伐指标的获取具有不确定性，一般采取不带采伐指标的流转。附带采伐指标的流转是木材买卖的一种变形，只是采运成本的负担分配不同，争议较少，因此下文讨论限于不带采伐指标的活立木流转，在流转后需由一方申请采伐许可后方能实施采伐，本案中SM公司与王某之间的流转即为此类。

司法实践中,法院对活立木流转合同性质的认定存在“林木买卖合同”“木材买卖合同”“林木采伐承包合同”等不同类型,学界对于合同客体也有林木所有权、木材所有权和林木采伐权之争。如有学者认为“‘买卖青山’属于买卖合同，合同标的为林木所有权”[13]。也有学者认为出售树木“虽然是以活立木的形式交易，……但其出售树木的目的是让购买者采伐,不是将树木所有权流转后,由购买者继续经营利用,所以活立木的标的物已经成为木材”[14]。另有观点认为活立木转让是活立木采伐经营权流转[15]，“依照法律规定，林木采伐应当获得行政许可……。当事人在能否获得林木采伐许可证尚不确定情况下就事先达成林木采伐协议，实际上属于附条件生效合同。双方签订的承包山场协议书及补充协议，因合同条件未成就(未取得林木采伐许可证)，不具有法律效力”[案情参见河北省邢台市中级人民法院民事判决书(2016)冀05民终3065号]。

活立木流转的客体应界定为林木所有权，非林木采伐权与木材所有权。原因在于：首先，活立木流转的目的确是为采伐木材，但从活立木到木材的形态转化过程中增加了申请许可、采伐设计、实施采伐等多个环节，并由此产生采伐管理、采伐误差等政策风险和技术风险。因此，活立木流转在流转数量、权利实现上具有不确定性，与交易标的的数量、质量、品种等已经确定的木材买卖存在明显区别。其次，活立木流转的客体也非林木采伐权，或林木采伐经营权。在中国的采伐管理制度背景下，采伐权应该包括两项内容：林木所有权+采伐许可授权，前者为私权，后者为公权。而活立木流转中只流转林木所有权，虽然其中包含处分权能，但私权中的处分权能不等同于许可采伐的公权利。因此，不宜认定活立木流转的客体为林木采伐经营权或是采伐权。

严格来说，活立木流转的客体应当包括林地使用权和林木所有权，法学理论一般认为林木是土地的定着物，与房屋具有相似性。在房屋交易实务中，往往以房屋所有权吸收土地权利，因为从价值衡量，房屋价值远高于土地，因此对土地权利流转忽略不计。如《房地产管理法》第三十二条规定：房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。在这里，也承认了房地产交易的客体包括房屋所有权和土地使用权。但是理论上与立法中依然将房地产交易按照房屋买卖进行规制。活立木交易中，交易客体是林木所有权以及一定期限内的林地使用权，但是为简化法律关系，笔者认为林木所有权可以吸收林地使用权，活立木流转客体可以认定为林木所有权。同时，活立木流转依然属于林权流转的一种，只是属于短期流转的类型，可以统一适用林权流转的规则。

2.2.2 活立木流转期限届满后林木归属于受让方

本案的核心问题在于活立木流转受让方与强制执行SM公司资产的债权人之间的林权归属争议，归根结底在于活立木流转到期后，流转受让方是否继续保有林木所有权？法院认定活立木流转到期之后依然归属受让方所有，而非将林木赋权给出让方，然后由出让方赔偿受让方损失。这一认定具有法理基础，理由如下：

第一，这一认定符合合同约定。合同约定出让方办理采伐许可，并承担未能办理采伐许可的违约责任，并允许到期未采伐时延长流转期限，由于出让方未能办理采伐许可，受让方无法实现采伐，理应由出让方承担不利后果。

第二，这一认定符合所有权的特性。虽然流转合同约定期限，林权证上也登记了权利截止日期，但受让方已经支付了林木价款，取得了林木所有权，从法学原理上说，所有权本身无期限限制，林权登记以及合同中约定的期限是林地使用权的期限，不能对林木所有权形成限制。与之类似的如建设用地使用权与房屋所有权之关系：建设用地使用权届满，房屋尚可使用之时，应当允许房屋所有权人对建设用地使用权申请续期，可以缴纳使用费。同理，活立木所有权流转期限届满，也应当允许林地使用权续期，可以补交流转费，至林木实现采伐变现。

第三，这一认定符合强制执行规则的原理。2015年《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定了买受人排除执行的条件：⑴在法院查封之前已经签订书面买卖合同；⑵查封之前合法占有不动产；⑶已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；⑷非因买受人自身原因未办理过户登记。该条款被学界认为确认了未办理不动产过户登记的买受人的“物权期待权”[16-18]。在本案中流转受让方完全符合前3个条件，且完成登记手续，已经由物权期待权变为确定的物权，按照“举轻以明重”的原则，理应具有排除强制执行的效力。因此，法院判决符合执行异议的价值取向。

3 总结与建议

3.1 总结

案例中SM公司利用林权流转和林权登记中的制度漏洞，从SY村委会透支了林权利益，之后转让给王某进行利益套现。由于SY村委会和王某怠于行使权利，给了SM公司可乘之机，其后因为抵债，林权价值被二次套现。在林权流转和再流转链条中，只有SM公司获得不当得利，SY村委会、王某和施某三方陷入对涉案林权的利益争夺，三方相争，必有两伤。因此，对林权流转中出让方与受让方的风险类型进行总结，并提出有针对性等防范措施：

出让方的风险主要集中在费用拖欠和权属转移两个方面：首先，林业是弱质产业，经营周期长、风险高、收益低，林权流转的受让方受资金限制，一般选择分期支付流转费用，后期出现资金短缺的风险较大。实践中已经出现大量受让方无法按期支付流转费，出让方诉至法院请求解除合同的案例。其次，权属转移风险主要出现在受让方尚未支付全部对价，出让方即将林权过户到受让方名下。受让方未支付足额对价即取得了全部林权，一旦发生信用风险，受让方可能通过再流转或是林权抵押透支林权利益。

受让方的法律风险主要来自于林木价值无法变现，已经支付对价却无法获取对等利益，而林木价值无法变现的风险原因主要有两类：一类是受让方受让林权后，因权利存在争议，利害关系人阻挠受让方采伐林木，受让方的利益无法实现。另一类是流转期限内，因未能获批采伐指标无法进行采伐或因政府的限伐或禁伐措施产生政策风险；其中，前者属于可以预见的风险，后者属于不可预见的风险。

3.2 建议

3.2.1 出让方的法律风险防范

结合上述林权流转的案例分析结果，为出让方的规避法律风险措施提出以下建议：第一，双方应合理确定流转费支付方式。流转费用是林木价值和林地租金的总和，实务中林地租金的表现形式可能有租金、管护费等多种形式。对于出让方来说，最优支付方案是要求受让方在交付林地同时一次性支付全部费用，可以将信用风险降到最低。但考虑到受让方的承受能力问题，次优的选择是林地租赁费分期支付，林木价款一次支付。林权流转评估也是分别对林地资产和林木资产价值进行评估[19]，因此林地租金和林木价款分别定价在技术上可以完成。当然，由于林木价款在流转费用中占比较大，次优方式实现也可能存在相当大的难度。最后的选择方案是将林木价款平均，与林地租金一同分期支付。此时，受让方需二次流转林权或以受让的林权进行融资担保，必须经过出让方同意，严格审查流转条件，避免为其套现林权留下可乘之机。第二，出让方应约定合同终止条件并及时行使权利。流转合同中应当附加解除条件，约定连续一定期限不支付租金，合同终止。在文句上可以使用“连续XX年未支付租金或未支付的租金达到XX%以上，合同自动终止”，明确其性质为附解除条件的合同。合同自动终止后，鉴于林权为不动产物权，出让方请求返还林木林地的期限不受诉讼时效限制，可以最大程度避免因怠于行使权利而丧失利益的情况。如合同中未能约定附解除条件，而是约定合同解除权，如使用“符合……条件，出让方有权解除合同”的文句，则当解除权条件出现时，出让方应当及时通知受让方解除合同，避免因为除斥期间经过而丧失解除权。第三，出让方应谨慎办理林权转移登记。林权流转纠纷中，出让方的风险一部分来自于林权登记。如案例所示，受让方仅支付部分流转费，即办理林权过户取得林权证。其后受让方将林权再行转移或进行抵押，导致出让方的合法权利被损害甚至被涤除。2018年《农村土地承包法》修订之前，尤其是“三权分置”理论出现之前，理论上和实务中对于林地承包经营权与林地经营权流转都不做区分，加之林权流转登记制度较为宽松，双方当事人同意即可办理林权过户登记手续，于是出现大量未支付对价即完成权利转移的情况。这一现象由于不动产统一登记制度的建立，新《农村土地承包法》修订而有所改观。但由于新《农村土地承包法》对于土地经营权登记条件仅以流转期限五年以上为条件，并未附加费用支付等限制，这一风险尚不能彻底杜绝。

3.2.2 受让方的法律风险防范

受让方的风险主要是因为权属纠纷或政策原因导致流转到期无法采伐，因此受让方规避风险的措施建议如下：第一，受让方应在流转之前查清权利归属，确保流转的林权没有权属纠纷，出让方享有流转林权的处分权。对于再流转的林权，受让方应当查清再流转是否已经征得承包方同意，是否已经向承包方支付全部林木价款。受让方应尽到审慎的调查义务，避免因林地、林木权属争议或权属缺陷导致受让的林权无法实现。第二，双方应提前约定政策风险负担。双方应约定申请采伐许可的义务主体以及未能实现采伐的风险分配方案，约定到期无法采伐的延期方案和林木权利归属。对于政府限伐或禁伐的政策风险，虽然法院一般会适用情势变更解除合同，判令双方互相返还。但是双方也可以通过约定来确定解决方法，以减少事后争议的可能性。