吴良志

（武汉大学 环境法研究所，武汉 430072）

2015年1月7日施行的《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《环境民事公益诉讼解释》”）第一条、第十八条原则性地确立了预防性环境民事公益诉讼。2018年1月15日施行的《最高人民法院关于审理海洋自然资源与生态环境损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“《海洋生态环境损害赔偿纠纷规定》”）第十二条第二款也原则性地确立了对海洋生态环境损害威胁的预防性诉讼①。这些规定突破了传统民事诉讼特别是侵权诉讼“无损害无救济”的“诉讼救济理念桎梏”［1］，体现了环境法上的风险预防原则以及对环境利益的前瞻性司法保护。问题是，上述预防性环境诉讼仍属于民事诉讼范畴，行政诉讼中是否存在所谓的预防性环境公益诉讼呢？如果认为在我国的司法实践中“将环境行政公益诉讼作为环境公益诉讼制度的主要发展方向”［2］，那么研究这一问题更具现实性。

一、预防性环境行政公益诉讼制度确立的法理基础

预防性环境行政公益诉讼包含预防性行政诉讼与预防性环境公益诉讼两个相邻概念，两者之间的碰撞与交叉构成了预防性环境行政公益诉讼的生长空间，亦成为其法理基础。

（一）预防性行政诉讼

我国学者对预防性行政诉讼的定义主要有两种代表性观点，一种认为预防性行政诉讼是“为了避免给行政相对人造成不可弥补的权益损害，在法律规定的范围内，允许行政相对人在行政决定付诸实施之前，向法院提起行政诉讼，请求法院审查行政决定的合法性，阻止违法行政行为实现的诉讼”［3］。另一种观点认为预防性行政诉讼是“相对人认为行政机关的行政行为或事实行为正在侵害或即将侵害自己的合法权益，向人民法院提起诉讼，要求确认法律关系、行政行为无效、事实行为违法，或者判令禁止或停止行政行为或事实行为实施的司法制度”［4］。这两种界定之间的区别在于前者认为预防性行政诉讼的诉讼对象仅指向行政行为的“执行行为”或“实现行为”等事实行为，并且强调受损害的权益是“不可弥补”的②；而后者关于诉讼对象的范畴表述更广，包括行政行为和事实行为，对于受损害的权益也并不局限于是“不可弥补”的。

大陆法系国家的预防性行政诉讼可分为预防性确认之诉和预防性给付之诉，不包括撤销之诉［5］，其中预防性给付之诉以预防性不作为诉讼（又称预防性停止作为之诉）为主③。德国学界又将预防性不作为诉讼进一步分为“对抗威胁性行政处分”的预防性不作为诉讼，以及“对抗其他非行政处分职务行为”（或称单纯高权行为，即事实行为）的预防性不作为诉讼［6-8］。英美法系国家则主要通过发挥令状制度功能来实现预防目的。“在英国，行政法上有禁止令、执行令、阻止令、确认判决四种救济手段和程序可为行政相对人在权益受损前提供司法救济［9］，其中阻止令、禁止令等与预防性不作为诉讼的功能相似，确认判决与预防性确认诉讼的功能相似。“美国主要是通过判例放松‘成熟原则'的解释，实现对当事人权利的事前司法审查保护。”［4］

关于预防性行政诉讼的必要性问题，有学者认为构建预防性行政诉讼制度的意义在于使我国的行政诉讼与国际标准接轨，填补我国现行行政诉讼的法律漏洞［3］；还有学者认为是扩展行政诉讼的类型，为公民提供完整且无漏洞救济的需要［10］。也有学者认为“人权原则、法治行政原则和法律价值伦理等实体要求，以及有权利必有救济原则、权利有效保障原则、司法最终裁决原则等程序要求，共同构成了预防性行政诉讼制度的理论基础”［4］。

（二）预防性环境公益诉讼

目前，国内学者对预防性环境公益诉讼的讨论不多，对其概念界定也不甚明确，有的从环境公益诉讼制度的目标出发，认为“预防性环境公益诉讼指以预防生态损害为核心目标的环境公益诉讼，是环境公益诉讼的理想形态”［11］。有的则直接引用最高人民法院《环境民事公益诉讼解释》，认为“第1条规定的预防性诉讼条款，赋予法律规定的机关和有关组织对具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态的行为提起诉讼的权利”［1］。

一些学者从理论上论述了预防性环境公益诉讼的必要性：一是环境公益诉讼本义的必然要求。“环境公益诉讼的本义就在于维护环境公益，主要表现为预防环境公益（继续）遭受损害以及已经造成的环境损害。”［12］二是预防作用的必然体现。“环境公益诉讼具有显著的预防作用。与私益诉讼相比，环境公益诉讼的诉因未必一定要有损害发生，只要合理判断某种行为有危害环境利益的可能，即可由潜在的受害人（公众及其团体）提起诉讼采取积极的补救措施。”［13］

二、预防性环境行政公益诉讼的概念与类型

任何制度的确立首先需要解决概念、类型等基本范畴的划定问题，预防性环境行政公益诉讼亦不例外。

（一）预防性环境行政公益诉讼的概念

结合预防性行政诉讼的定义与预防性环境公益诉讼的作用，预防性环境行政公益诉讼是指法定的机关或组织认为行政机关的行政行为或事实行为具有损害环境公共利益的重大风险，向人民法院提起诉讼，要求确认律关系、行政行为无效、事实行为违法，撤销或者部分撤销行政行为，或者判令禁止或停止行政行为或事实行为实施的诉讼制度。对此定义的认识，有必要注意以下三个方面：

第一，起诉对象是行政机关的行政行为或事实行为。行政事实行为尽管不是行政主体意思表示或者不产生法律效果，但仍然是具有法律意义的公法行为④，也可能造成生态环境损害的重大风险，因此也应作为预防性环境行政公益诉讼的起诉对象。

第二，被诉的行政行为或事实行为不仅是尚未作出的行政行为或事实行为，还可能是已经作出的行政行为或事实行为。预防性环境行政公益诉讼的目的是预防环境公共利益受损的重大风险，而无论行为是否作出，都可能造成重大风险。一般而言，已经作出的行为可能产生的风险度更高，更应予以救济。

第三，具有损害环境公共利益的重大风险认定应采取“强风险”标准。环境法学者们普遍认为环境法上的风险预防原则分为强、弱两大类，因角度不同而形成不同分类：一种从风险强弱、大小的角度进行分类，认为“在风险远大于收益的情况下，应适用强的风险预防原则；在风险与收益并存，特别是收益大于风险的情况下，应适用较弱的风险预防原则”［14-15］。另一种则根据将要采取的预防措施强弱程度进行分类，认为“弱风险预防原则要求采取预防措施要进行成本—效益分析，针对的是可能造成严重或不可逆转的环境损害的威胁；而强风险预防原则采取措施预防风险则往往是不计成本的，对后果的严重性不做过高的要求”［1］。从风险的强弱角度而言，为避免低标准带来的不确定性过高以致发生诉讼泛滥、司法效益过低等问题，预防性环境行政公益诉讼针对的应是可能造成不可逆转、不可修复、不可弥补的严重环境损害，即“强风险”标准，而体现弱风险防范原则。

（二）预防性环境行政公益诉讼的类型

遵照行政诉讼的类型分类，预防性环境行政公益诉讼可以分为确认之诉、撤销之诉和不作为给付之诉。学者们一般借鉴德国的分类，认为预防性行政诉讼可以分为确认之诉与给付之诉（以停止作为之诉为主）［4-5，16］，但不包括撤销之诉。原因在于预防性行政诉讼针对的是行政机关尚未作出的行为，不存在撤销的问题。但在预防性环境行政公益诉讼中，已经作出的行为损害生态环境的风险可能更高，因此有必要确立撤销之诉这一类型。

另一种是按照预防性诉讼与救济性诉讼的分类方法，预防性环境行政公益诉讼可归为以下类别（见表1）。

表1 预防性环境行政公益诉讼归类

双重预防性环境行政公益诉讼是为防范损害后果的发生或进一步扩大，对具有损害生态环境公共利益重大风险或形成损害威胁的已实施或未实施行政行为或事实行为提起的行政诉讼。

原发预防性环境行政公益诉讼是为防范损害后果的发生，对具有损害生态环境公共利益重大风险或形成损害威胁的已实施行政行为或事实行为提起的行政诉讼。

继发预防性环境行政公益诉讼是生态环境公共利益已经受到损害，为防止继发的损害扩大或形成新的损害，对尚未实施的行政行为或事实行为提起的行政诉讼。

三、预防性环境行政公益诉讼确立的必要性与容许性

预防性环境行政诉讼“脱胎于”理论和实践中已经存在的预防性行政诉讼与预防性环境公益诉讼，在某种意义上，前者可以分别视为后两者的一个子类型，但它与两者之间的密切联系不能抹杀其独立存在的必要性，也不能模糊或消解其在规范与实践层面的容许性基础。

（一）确立预防性环境行政公益诉讼的功能必要性：双重预防

一是对环境损害风险或威胁的预防，即体现环境法上的风险防范或损害预防原则。无论是理论还是实践角度，预防生态环境损害的发生应当是环境诉讼制度的首要目标，治理或者救济生态环境损害是在客观上丧失预防可能性或可行性条件下的一种“退而求其次”的选择。因此，预防性环境诉讼比救济性环境诉讼更重要。

二是对行政机关行为风险的预防，即突破行政法上的“穷尽行政救济”或者“行政救济前置”原则，体现行政诉讼法上的“有效且无漏洞的权利保护体系”原则，对正在侵害或者即将侵害环境公共利益的行为，准许提起诉讼。

（二）确立预防性环境行政公益诉讼的差异必要性：与相邻制度之比较

预防性环境公益诉讼与相邻预防性诉讼制度之间的差异为其相对独立地位的确立提供了另一个角度的必要性。

1.预防性环境行政公益诉讼与预防性行政诉讼之比较。两者的功能虽然都体现在对行政行为或事实行为风险的预防，但制度设计所保护的对象存在着明显差异。前者所保护的对象是可能受行政行为或事实行为影响的社会公众；后者强调对行政相对人的“无漏洞保护”。由于行政相对人常常是损害环境公益的责任者，所以两种制度还存在着价值冲突的可能。

2.预防性环境行政公益诉讼与预防性环境民事公益诉讼之比较。两者都属于预防性环境公益诉讼制度的组成部分，整体上追求保护环境公共法益的共同目标，都是环境法“预防为主”原则在司法领域的体现，两种制度在具体规则方面也具有一定的共通性，例如都以禁止、停止行为或事实、消除危险等为主要责任形式。但两者也存在着明显差异：首先，从预防性请求权与预防性责任的实现方式而言，预防性环境行政公益诉讼体现的是公法诉讼的进路，而预防性环境民事公益诉讼体现的是私法诉讼的进路，这一区别和选择甚至会对整个环境公益诉讼的制度设计产生根本性的影响；其次，从影响程度和预防效果而言，行政行为或者事实行为对生态环境可能造成的影响程度要远远大于几家企业可能带来的生态环境风险，特别是行政规划、行政黑白名单、影响评价等综合性行政行为或事实行为的影响程度非一般具体行政行为所能比拟，对其提起预防性行政公益诉讼所能实现的预防效果明显要大于对个别企业提起的预防性环境民事公益诉讼；最后，从功能角度而言，预防性环境民事公益诉讼主要体现对生态环境损害重大风险或威胁的预防，预防性环境行政公益诉讼不仅体现预防功能，而且对行政行为的司法审查还体现出对司法、对行政权的监督功能，包括纠错、补充执法等。

（三）预防性环境行政公益诉讼的容许性

除了必要性问题之外，预防性环境行政诉讼在规范与实践层面是否具有容许性空间也是制度确立需要解决的逻辑前提。

就规范层面而言，我国《行政诉讼法》第一条“解决行政争议”的规定可视为对预防性行政诉讼的一种开放态度。《行政诉讼法》第二十五条第四款中载明提起行政公益诉讼的前提是“致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的”；2012年修改后的《民事诉讼法》第五十五条关于提起民事公益诉讼的条件之一是“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为”。从文本解释的角度而言，上述两条款关于是否实际造成公共利益损害的表述并无本质区别。如果认为行政诉讼法中的表述明确为公共利益实际受损，那么民事诉讼法中的表述也应当视为实际受损。但司法实践是在民事诉讼法确立了民事公益诉讼制度之后，《环境民事公益诉讼解释》仍然设计了预防性环境民事公益诉讼条款。反推之，至少在司法解释层面，设计预防性环境行政公益诉讼条款并非无例可循。

就实践角度而言，目前我国在制度上确立的以检察机关为原告的行政公益诉讼有利于预防性环境行政公益诉讼的开展。预防性环境行政公益诉讼因存在科学不确定性以及事实状态不确定性因素，对原告的诉讼能力有较高的要求。在各类主体中，检察机关更具备识别风险、收集证据、应对诉讼的资源和能力。从检察机关提起行政公益诉讼试点的情况看，呈现出案件主要集中于生态环境和资源保护领域、以行政不作为案件为主等特点［17］，这也为预防性环境行政公益诉讼留下了空间。

（四）其他国家和地区相关制度的借鉴

制度确立的容许性还可以从对其他国家和地区相关经验借鉴中获得。大陆法系与英美法系主要国家和地区并无明确预防性环境行政公益诉讼的直接规定，但分别从行政诉讼与环境诉讼的角度可以借鉴一些规则。一是在行政诉讼方面，德国《基本法》第19条关于“有效而无漏洞的权利保护”以及对行政机关的防御请求权规定被认为是预防性行政诉讼的法源。虽然德国《行政法院法》并未明确规定预防性行政诉讼，但在理论和实践中都予以认可和适用。日本2004年修订的《行政案件诉讼法》专门增加了关于“停止诉讼”的规定，行政相对人可以向法院请求责令行政机关停止违法准备作出的处分或裁决。此外，在理论和实务中，行政相对人还可以向法院提起“义务确认”的预防性行政诉讼，请求法院确认行政机关有作为或不作为义务，防止其不作为或作为。意大利2010年《行政诉讼法典》第二编第二章专门作出了“预防性保护程序”系统规定，预防性保护包括诉前预防性保护与诉中预防性保护两种情形，法官的审查标准包括“表面上有良好权利”与“诉讼拖延的危险”两条，并要在具体案件中衡量私人利益与公共利益以及不同的公共利益。预防性保护措施包括停止被诉行政行为执行、命令行政机关交付一定数额金钱等，法官被赋予“能够临时性保证诉讼判决效力”的广泛自由裁量权［18］。我国澳门特别行政区《行政诉讼法典》在第七章专门规定了“预防及保存程序”，从行政行为效力之中止、正当性及要件、已被执行之行为、提出请求之时刻及形式、暂时中止、不当执行、程序步骤、临时裁判、裁判、上诉等方面作出系统规定。二是在环境诉讼方面，美国的环境公民诉讼并无民事诉讼与行政诉讼之区分，《清洁空气法》《清洁水法》等都规定，只需有违法事实（包括作为和不作为），公民对于联邦行政机构的行政行为都可以提起诉讼，损害是否实际发生和存在不是诉讼的必要条件。美国1980年《船舶污染防治法》中规定，“任何人在其利益受到或者可能受到不利影响时，可以自己的名义提起诉讼”，其对象包括“任何被指控的违反该法或据此颁发条例的人”以及“疏忽于履行本法规定的行为或义务的部长”［19］。

观察上述国家和地区相关制度规定，预防性诉讼呈现出法定化、系统化的特征，无论是预防性行政诉讼还是环境诉讼，均有法律明确规定，甚至是纳入法典进行专门化、系统化的规定，这些规定为预防性环境行政公益诉讼的确立提供了制度空间，为具体规则建构提供了可资借鉴的样本参考。下文将结合上述规定的一些具体内容探讨预防性环境公益诉讼规则的具体建构。

四、预防性环境行政公益诉讼规则的具体建构

预防性行政诉讼与预防性环境公益诉讼是确立和支撑预防性环境行政公益诉讼制度的两大支柱。相应地，预防性环境行政公益诉讼规则的具体建构不能脱离该两项制度已有的规则基础而“另起炉灶”。当然，预防性环境行政公益诉讼制度的双重预防特征以及在规范与层面的容许性也“激发”出该制度某些特有规则的生长，从而建构起特色鲜明的具体规则体系。

（一）启动要件

在启动要件方面，对环境损害风险的认定应采用高度盖然性标准，即科学不确定性较低的判断标准；对行政行为或事实行为的风险认定应采用“最大限度接近成熟原则”的判断标准，对尚未发生的行政行为坚持“实际影响必然发生”的标准。有学者参照其他国家的成熟经验提出预防性行政诉讼的提起（启动）要件包括：补充性要件、盖然性要件、重大损害要件［16］。有学者从风险的角度提出预防性环境公益诉讼启动因素包括：环境危险标准和可能造成严重或不可逆转的损害。预防性环境行政公益诉讼的提起需同时满足上述两种诉讼的启动要件，具言之，包括以下几个方面。

一是补充性要件。预防性环境行政公益诉讼只能作为环境公共利益诉讼救济的一种后备和补充。如果其他成熟的诉讼类型和程序规定（例如撤销之诉、事后确认无效之诉、事后给付之诉）已经能够为环境公共利益提供救济，那么并无提起预防性行政诉讼之必要，否则徒增程序上的累赘和混乱。

二是行为的盖然性要件。“行政机关已经以某种形式就所争议的行政行为表达了与原告对立的判断，认定行政机关将会作出行政行为”［16］，环境公共利益有受侵害之虞，提供预防性权利保护才有现实必要性。

三是环境损害危险的高度盖然性要件。环境损害风险存在不确定性，即对环境损害的认识达不到逻辑必然性。为避免恣意和滥诉，在诉讼中必须引入高度盖然性来对环境损害发生的高度概率进行判断。只有确信环境损害的危险是高概率事件时，才能提起预防性行政诉讼。

四是损害程度要件。损害的不可弥补性是预防性行政诉讼的特别适用条件之一，对损害的不可弥补性应从广义上理解［3］。具体而言，按照环境危险的构成标准，即可能造成严重或不可逆转、不可修复、不可弥补的环境损害。

（二）举证责任

在举证责任方面，预防性环境行政公益诉讼不应一概遵循行政诉讼中的“举证责任倒置”，而应该结合环境公益诉讼与行政诉讼的证明原则，体现危险预防的要求，根据诉讼类型不同建立差别化的举证责任体系框架。具言之分为以下三步。

一是根据行政诉讼类型确定举证责任。关于行政诉讼的举证规则，一种精细化、类型化的观点认为，“给付之诉中，相对人起诉的是行政不作为，应在客观法秩序维护路径下由被告承担举证责任。确认之诉中，诉讼标的是确认行政行为无效的，由原告承担举证责任；诉讼标的是确认行政行为违法的，针对行政法律行为实行‘被告承担举证责任'的规则，针对行政事实行为实行‘谁主张，谁举证'的规则”［20］。此种观点从诉讼标的（原告的诉讼请求）出发，针对不同的诉讼类型，合理分配举证责任，在理论上的说服力更强，对实践的指导更加明确。

二是对接环境公益诉讼举证责任。一般环境民事公益诉讼与环境侵权诉讼的证明对象并无本质区别，实践中也多直接套用“举证责任倒置”原则。在给付之诉中，被告承担举证责任与举证责任倒置重合，可确定无疑；在确认行政行为无效的确认之诉中，由原告承担举证责任与举证责任倒置冲突，需要进一步探讨。在确认行政法律行为违法的确认之诉中，被告承担举证责任与举证责任倒置重合，可确定无疑。在确认行政事实行为违法的确认之诉中，“谁主张，谁举证”与举证责任倒置仍存在一定出入，需要进一步探讨。

三是融入危险预防理念确定举证责任。一方面，从预防危险转换为现实的环境损害的角度，需要作为潜在污染者或破坏者的被告举证排除对其行为危险性的合理怀疑；另一方面，由于环境损害危险存在相当程度的不确定性，为平衡诉讼结构并从本质上求取诉讼公平，需要由原告提供初步证据证明某种危险盖然性的存在。“换言之，原告方需首先提出初步证据证明存在（重大或不可逆转）环境损害可能性，然后举证责任转换到被告方。”即实行所谓的“举证责任转移（或推定）”［1］。在确认行政行为无效的预防性环境公益诉讼中，原告应承担行政行为无效的证明责任以及存在环境损害危险的初步证明责任，然后举证责任转移至被告。在确认行政事实行为违法的确认之诉中，原告对其主张行政事实行为违法应承担证明责任，对其主张存在环境损害危险应承担初步证明责任，被告对其行政事实行为的非违法性以及排除环境损害危险可能性承担证明责任。另外，对于预防性给付诉讼以及确认行政法律行为违法的预防性确认诉讼中，在被告对行政行为的作为或不作为的合法性与合理性承担证明责任的原则下，原告仍应承担存在环境损害危险的初步证明责任。

在司法实践中，由于环境损害的复杂性、累积性、潜在性、技术性，环境诉讼中认定因果关系以及环境损害的科学证据多为专家意见书、鉴定报告等，在预防性环境行政公益诉讼中由于科学上的不确定性更强，科学证据可能更多体现为专家证言、环境影响评价报告甚至是实验报告等具有一定关联性的证据。

（三）适用范围

预防性行政诉讼主要适用于三大类行政活动：有需要实施特别救济的行政行为、行政行为的执行行为、其他事实行为。相应地，为体现社会公益，结合实务中可能出现的情形，预防性环境行政公益诉讼案件的适用范围主要包括三大类：

其一是对生态环境形成现实的损害威胁，需要特别救济的行政行为。即行政行为对生态环境已经形成现实而迫切的危险，一旦该行为作成将对环境公共利益造成不可逆转的重大损害，之后才提起撤销诉讼，将难以对环境公共利益进行救济的案件。例如已经构成妨害的行政规划，行政机关基于该规划继续实施建设许可、土地使用许可、采矿许可等会造成环境公共利益受损的，可以有针对性地提起预防性诉讼。

其二是行政行为的执行行为会造成环境公共利益损害既成事实。基于已经生效的行政决定，行政机关拟采取强制措施执行的行为，尤其是直接造成重大环境公共利益损害的行为。如基于拆迁决定的强制拆除造成重要自然遗迹或者污染处理设施的毁损等，相对人可以提起要求禁止执行强制拆除的预防性诉讼。

其三是其他不利于生态环境的事实行为。例如行政机关履行某些公共职能的行为，特别是某些公共工程的建设可能造成生态环境损害的重大风险，修建、养护道路、铁路、桥梁可能造成森林或草地的破坏、影响鱼类洄游通道等。

以环境行政行为的种类为标准，预防性环境行政公益诉讼的受案范围包括：

第一，环境影响评价的违法作为或不作为。环境影响评价是最具防范效果、最能体现预防优先原则的行政措施。一旦行政机关违法审批环境影响评价或者不按照规定组织编制环境影响评价，那么就可能造成规划或者建设项目形成环境损害危险。在此种情形下应当允许环境行政公益诉讼原告提起要求行政机关对建设项目不予批准或者确认审批建设项目的行为无效的预防性诉讼。

第二，预防污染措施的违法或不合理的作为、不作为。污染防治类的法律一般都规定了行政机关预防环境污染的法定职责，例如“三同时”、排污许可等等。一旦行政机关不履行这些法定职责、违法作为或者作出不合理的作为，将可能造成不可逆转、不可修复、不可弥补的环境损害危险，对于这些行为应当允许提起预防性诉讼。例如对于未采取防渗漏等措施，或者未建设地下水水质监测井进行监测的行为，虽然尚未造成实际损害，但行政机关并未依据《水污染防治法》第八十五条之规定责令停止违法行为或者仅处以罚款而不能实现防止损害发生之目的，环境行政公益诉讼原告可以提起要求不予许可排污或者责令停止违法行为的预防性诉讼。

第三，防止生态破坏的违法或不合理的作为、不作为。在许多涉及生态保护、自然资源保育的法律中也都规定了行政机关防止生态破坏的法定职责和义务，例如对珍稀濒危物种的移地保护和出口限制、禁渔、禁猎、对外来物种的监测预警和进口审批、转基因标识等等。一旦行为机关不履行、违法或有不合理的作为，将可能造成不可逆转、不可修复、不可弥补的生态破坏危险，对于这些行为应当允许提起预防性诉讼。比如，行政机关并未按照《海洋环境保护法》第二十五条的规定在引进海洋动植物物种之前进行科学论证，可能造成外来物种入侵的严重后果，环境行政公益诉讼原告可以在行政机关同意引进外来物种之前提起不予许可的预防性诉讼。

（四）与环境行政公益诉前程序的调适

环境行政公益诉前程序的功能在于“从整体上体现节约司法资源、遵循检察公益诉讼辅助性原则和考量法律监督权在公权领域实现社会公共利益保护的需求”［21］。当检察机关提出检察建议，行政机关停止执行其可能造成环境损害风险的行政行为或事实行为或者实施行政行为避免环境损害风险的发生，预防性环境行政公益诉讼也就丧失了继续进行的必要性。若尚在审查起诉阶段，检察机关应自行终结诉讼；若已经提起诉讼，检察机关应当主动撤回或者法院裁定不予受理；若已经受理，检察机关应当主动或者经法院释明撤诉或者变更诉讼请求。

（五）与暂时法律保护措施的对接

《行政诉讼法》第五十六条规定了“诉讼停止执行”的规定，其中第（三）项特别规定，“人民法院认为该行政行为的执行会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的”，裁定停止执行。预防性环境行政公益诉讼是为防止行政行为或事实行为可能造成严重或不可逆转、不可修复、不可弥补环境损害，一方面，需要及时采取应对措施，即允许实施行政诉讼法上的“暂时法律保护制度”⑤；另一方面，预防性措施毕竟是在高不确定性条件下所实施的，因此必须考虑保护环境公共利益的迫切性、必要性与维护行政行为的公定力及行政管理秩序之间的关系，在采取相关预防性措施之前应当进行成本效益分析，并在利益衡量时符合比例原则。另外，还应建立预防性措施的后期追踪评估机制、调整或恢复执行的动态机制，在诉讼过程中一旦发生情势变化，例如新的科学证据出现，经风险评估环境损害的风险降低，采取预防措施的必要性、紧迫性已不复存在或者成本大于收益，则应当允许被告行政机关申请或者法院主动裁定恢复、部分恢复或者调整行政行为的实施。

五、余 论

“现代风险既是现实的，又是非现实的，风险意识的核心不是现在，而是未来。”［22］在环境司法方面，以事后救济型为主的“重填补、轻预防”式责任不能充分发挥司法制度之功能，实现生态环境保护目的，也不符合风险社会条件下对环境公益司法保护“前置”的必然要求。对环境公共法益保护而言，预防性诉讼应当与救济性诉讼并重，甚至前者之重要性还要明显高于后者。由现代人权保护理论所派生的对相对人权利“无漏洞保护原则”对行政司法审查提出了更全面的要求，预防性行政诉讼应运而生。预防性环境行政公益诉讼的确立将生态环境风险与行政行为风险统一纳入制度安排之中，是一种以现实程序防范非现实风险的“未来”关系调整机制。就生态环境公益的保护而言，对损害风险的预防重要性程度远胜于事后救济。行政行为影响的不仅是其所指向的对象，还可能带来某种管理秩序的变化，因此其对环境可能造成的负面影响在程度、范围等方面亦超过某企业或个人的生产经营行为所带来的环境风险。在这个意义上，预防性环境行政公益诉讼较之预防性环境民事公益诉讼更具必要性和实效性。

预防性环境行政诉讼兼具预防性行政诉讼与预防性环境公益诉讼的双重预防功能，同时又可在司法审查之下发挥司法权对行政权的监督支持作用，融合了相邻制度的优势和长处，在规范与实践层面都具有必要性和容许性。目前各国采取的环境公益诉讼模式大致可以归纳为两种：一种是以德国的环保团体行政公益诉讼为代表的“督促执法型”；另一种是以美国的环境公民诉讼为代表的“补充执法型”。这两种模式都体现出“完善执法体系”的特征，也进一步证明环境公益诉讼天生就带有浓重的公法色彩，环境行政公益诉讼更能适应这种土壤和环境。从我国的现实来看，尽管在制度设计上我国采取的是民事与行政双轨制的公益诉讼模式，但实践中环境行政公益诉讼案件数量明显大于环境民事公益诉讼案件数量，其中预防性环境民事公益诉讼案件数量极少，一方面这种态势不符合“预防为主”原则的要求，另一方面也为预防性环境行政公益诉讼留下了较大的制度和实践空间。从目前已有的法规范来看，《环境民事公益诉讼解释》第1条和第18条规定了预防性环境民事公益诉讼的制度框架，《海洋生态环境损害赔偿纠纷规定》第十二条第二款也原则性规定了威胁型海洋自然资源与生态环境损害赔偿诉讼这一类型。这些规定体现了预防性诉讼在生态环境公益保护方面的发展趋势，也为预防性环境行政公益诉讼制度的确立和规则构建提供了可资借鉴和参照的样本。预防性环境行政公益诉讼制度确立的可行进路是在已有行政公益诉讼司法解释中加入预防性民事公益诉讼相关条款的援引性或准用性规定，具体规则建构需要在制定环境公益诉讼审判工作规范之中对预防性诉讼作出专门化、系统性、可操作的规定。

注释：

① 尽管有学者认为生态环境损害赔偿诉讼“是政府基于自然资源国家所有权、为履行职责而提起的诉讼，既不是公益诉讼，也不是普通民事诉讼”，而是“国益诉讼”（国家利益诉讼）（参见吕忠梅教授在最高人民法院“创新环境资源司法理论加强生态文明建设司法保障研讨会”上的主旨发言记录，载2018年1月13日“中国法学会环境资源法学研究会”微信公众号），但笔者认为，在广义公共利益层面，国家利益具有强烈的公共利益色彩。仅就私人利益与公共利益的二分法角度而言，所谓的“国益诉讼”仍属于公益诉讼的大范畴。

② 类似的定义还有：为了避免具体行政行为的执行给行政相对人造成不可弥补的权益损害，在法律规定的范围内，允许行政相对人在具体行政行为执行之前，向法院提起行政诉讼，请求法院审查具体行政行为的合法性，阻止违法行政行为实施的诉讼。参见陈金波：《论我国实行预防性行政诉讼的必要性及其策略》，载《云南行政学院学报》2001年第5期。

③ 有学者在论述预防性行政诉讼之必要性时就论及“使人民籍预防性不作为之诉、预防性确认之诉来防卫迫切的行政不法侵害”。参见陈爱娥：《“有效权利保障”与“行政决定空间”对行政诉讼制度的影响》，载台湾“司法院”行政诉讼及惩戒厅：《行政诉讼论文汇编》1998年版，第62页。

④ 关于行政事实行为概念国内学者主要有两派观点：一种是按照是否产生法律效果来区分行政行为与事实行为；另一种是按照是否是行政主体意思表示来区分行政行为与事实行为。前者可参见胡建淼、王银江：《现代行政视野中的事实行为——行政环境、蕴含与诉讼》，载《行政法学研究》2003年第1期；后者可参见阎尔宝：《论行政事实行为》，载《行政法学研究》1998年第3期。

⑤ 该制度源于德国法，又被称为“暂时权利保护”“暂时性权利保护”“权利暂时保护”等。参见［德］弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第487页。我国台湾地区行政诉讼法发展了该项制度，即当事人提起撤销诉讼后至终审裁判前，法院依职权或依申请裁定，命令行政机关停止原行政行为或决定的执行效力；如果当事人提起确认诉讼或给付诉讼，则适用假扣押、假处分等保全程序。参见翁岳生主编：《行政诉讼法逐条释义》，台湾五南图书出版公司2002年版，第401页。