刘长秋

（1.宜宾学院 法学与公共管理学部，四川 宜宾 644000；2.上海政法学院 马克思主义学院，上海 201701）

医学充满着伦理难题[1]，也充斥着法律争议。自1978 年世界上首例试管婴儿诞生以来，人类辅助生殖技术已经充分显现了其在解决人类不孕不育问题方面的巨大作用，极大地增进了人们的福祉，但同时也带来了大量争议激烈的伦理与法律问题，广受关注的代孕便在其中。作为人类辅助生殖技术副产物，代孕自产生以来便成为人类辅助生殖技术适用领域最受争议的问题。而2021 年初某知名女星涉嫌海外代孕弃养的新闻则使得代孕再次成为全国甚至全世界舆论关注的焦点。在此背景下，国内学术界开始了对于代孕立法规制的又一轮探讨。尽快出台更为有效的立法，将代孕全面纳入法治化轨道，以应对甚嚣尘上的代孕风潮，解决代孕引发的各种问题，已经成为学界共识。站在立法学的角度上，是否应当立法规制以及如何立法规制，需要首先解决立法规制的价值及其方向问题。在代孕立法规制问题上，这一问题自然也极其重要，因为其直接决定着立法对代孕的规制应当以禁止为基点，还是以限制为原则，抑或是以放开为目标。不无遗憾的是，目前学界在探讨立法规制代孕时往往更多地侧重于对立法必要性及其理由的探讨，探讨立法规制代孕价值及其方向的著述还比较少见。基于此，本文拟浅加研究，以期为我国立法规制代孕提供更有力的理论支撑和更有价值的参考建议。

一、代孕的伦理本质及我国代孕规制的立法现状

代孕（surrogacy），简而言之，就是有生育能力的女性替代其他人怀孕生子的活动。而本文所研究的代孕则是指有生育能力的女性借助人类辅助生殖技术替代其他人怀孕生子的活动。这里的其他人既可能是失去生育能力（如先天无子宫或后天由于疾病摘除子宫等）或虽有生育能力但不宜生育（如患有严重的心脏病、肾脏病等）的女性，也可能是有生育能力也适宜生育但选择自己不生而让人代替的女性。替代他人怀孕生育的女性即为代孕母亲。英文中的代孕母亲（surrogate）来自拉丁文surrogatus，意思是代替者，亦即被指定来代替另一人行事的人。代孕母亲是指利用自己的卵子或通过移植另一女性的受精卵至自己子宫的方式为另一女性怀孕的女性。[2]35在学界，人们依据代孕者与被代孕子女是否具有基因联系，将代孕分为基因型代孕（或称局部代孕、传统代孕）与妊娠型代孕（又称完全代孕、宿主代孕），前者指同时借用代孕女性的子宫以及卵子进行的代孕，所生产的孩子与代孕者具有基因联系，而后者则是仅借用代孕女性的子宫而不用其卵子进行的代孕，所生产的孩子与代孕女性不具有基因联系。而根据代孕过程中是否存在商业性操作则可将代孕分为商业性代孕与利他性代孕，前者指代孕者接受商业报酬或补偿给他人进行的代孕，而后者则是代孕者不接受报酬和补偿，纯粹为帮助委托代孕者而进行的代孕。

（一）代孕的伦理争议及其本质

如人体器官买卖与克隆人一样，代孕自产生之日即引发了学术界的巨大争论。人们围绕立法应否允许代孕——即代孕应否合法化的问题——争论不休，并形成了“支持论”与“反对论”两种针锋相对的学说。其中，“反对论”认为，代孕技术，无论何种类型，其实施都违背了自然规律，割裂了传统意义上的亲子关系，打破了原有的家庭模式，会对传统家庭关系造成极大的危害，违背了社会公共利益和公序良俗[3]16。代孕损害了公共政策且对社会带来了很大负面影响，尤其是商业性代孕，影响更烈，因为它剥削穷困的妇女及婴儿，等同于买卖婴儿。就此而言，代孕不应被合法化，而应当被严格禁止。“禁止代孕反映了保护这些弱势群体的强烈兴趣，尽管这样的禁止可能会剥夺女性生殖自由以及夫妻的生育权。”[4]而“支持论”则认为，代孕实际上可以被认为是一种合作生殖。研究表明，“代孕对于代孕女性来说是一种积极的体验。决定进行代孕的女性往往已经完成了自己的家庭，并且觉得她们希望帮助一对夫妇，否则他们将无法成为父母”[5]。此外，“从商业的角度上，代孕为那些低收入的妇女提供了一个在不用——至少是理论上——出卖其身体或孩子的情况下具有吸引力的获利途径”[6]。以此为基点，立法应当支持并开放代孕。在“支持论”者中，绝大多数学者持有限度开放代孕的观点，即认为妊娠代孕不同于基因型代孕，而利他性代孕也有异于商业性代孕，立法应当对不同类型的代孕采取不同的立法态度，严厉禁止基因型代孕与商业性代孕，支持非商业性的妊娠代孕，亦即，“采取选择开放、分类规制的代孕原则，是目前适应我国现实需求的一项有效举措”[7]。只有将代孕合法化，才能为那些非商业性的妊娠代孕提供可以合法存在的制度空间。在学术界，“支持论”者尤其是支持有限度开放代孕论者占了绝对大多数。相比于“支持论”者而言，“反对论”者只是少数派，甚至是极少数派。而笔者本人就是这极少数派之一，且是极少数派中立场最为坚定、公开发表反对代孕合法化言论的学者。

笔者以为，代孕之所以不应当为立法所支持，除了代孕在伦理和法律之外非必要地增加了原本不具有生育义务的女性之生育负担，使代孕女性承担了伦理与法律上的额外风险而不符合代孕女性的最佳利益之外，最为主要甚至也是根本性的原因在于：代孕作为一种生育行为，严重违背人性，侵害了生育正义。表面上看，只要不是强制性的代孕，似乎都不会侵害其他人的利益，不会产生实质性社会危害。例如，商业性代孕尽管因为浸淫了铜臭而饱受争议，但只要是建立在代孕者和代孕委托方自愿的基础之上似乎就会产生你情我愿的结果，无论是代孕者、代孕委托方，还是代孕中介，抑或是从事代孕服务的医生与医疗机构，都可以各取所需，皆大欢喜。至于利他性代孕，由于没有经济动因的介入而似乎更具合理性。基因型代孕尽管由于代孕母亲与代子之间具有血缘关系而违背人伦，但在代孕者自愿的情况下，似乎各方亦为各取所需，你情我愿，没有什么危害；而妊娠型代孕则因为代孕母亲只是被借用了子宫、与孩子没有生物学关联而似乎更是少了很多争议。但实际上，代孕作为有生育能力的女性代为他人生育的行为，是建立在怀胎十月、需要承受因为怀孕生子而必须直面和承受的生理和心理风险乃至损害的基础之上的。在这一过程中，代孕女性基于与腹中胎儿相连的脐带以及近十个月的含辛茹苦，势必会对胎儿产生亲情、感情与内心依恋。这是基于女性作为母亲的天性使然。无论代孕女性是否与孩子具有基因联系，也无论委托方是否会支付所谓的“对价”予以弥补，都不会阻止或妨害代孕女性产生这种亲情、感情与内心依恋。而代孕后无视或抹杀这种亲情、感情或依恋而将孩子交付委托人的做法，是违背人性的，会严重压抑和打击作为女性天性的母性。这是一种很现实的恶，是严重违背伦理的。因为，伦理——依照黑格尔的说法——就是现实的善或活的善。[8]76就此而言，代孕作为现实的恶，其存在并不具备伦理上的正当性，反而是为伦理所不容。无论是何种形式的代孕，其伦理本质都是一样的，并没有实质性差异，即：无论是何种形式的代孕，都是代孕母亲冒着生命健康风险为自己在法律和伦理上都没有为其生育义务的委托者生育子女的行为，而在代孕后将孩子交付委托人的做法也都是违背作为代孕女性天性之母性的不人道的反伦理行为。

不仅如此，代孕也违背了生育正义。在学界，有不少学者认为，立法支持代孕是实现社会正义的需要，因为“开放代孕体现了法律对少数不孕不育者的真正关怀和实质公正”[9]。但实际上，这完全是对正义的曲解。原因在于，站在分配正义的角度上，正义作为一种伦理道德评价，是指人们按一定道德标准所应当做的事，其实质是给“每个人他所应得”[10]58，而不能“得其不应得”。易言之，所谓正义实际上是国家或社会在分配上给每个人以其所应得。也就是说，人们“得其应得”是正义的，而“得其不应得”则属非正义。而是否属于“得其应得”，则需要以主体是否具有自由的能力来加以判断，“没有自由的能力，无论是积极还是消极意义上的自由，都是空幻的”[11]。对于人类而言，所谓自由的能力首先应当是一种生理方面的能力，即其在生理上具有可行性，不需要借助国家和社会的帮助，也无须增加其他人的义务就能够实现。以此为基点，在人类生育方面，所谓正义显然应当是让那些想生育且有能力生育的人能够实现生育，至于那些想生却没有能力生或不宜生的人则只能直面和接受不能生或不宜生的结果，否则就会导致其“得其不应得”，从而违背生育中的分配正义。而代孕的结果恰恰违背了生育中的分配正义，使得那些在法律和伦理上原本没有生育义务的代孕女性承担了额外的生育义务。此外，站在矫正正义的立场上，代孕并不构成矫正正义。因为其不符合矫正正义的基本要素，即：分配中的一方获得了不公正的利益而另一方受到了不公正损失，且被矫正的行为是有道德故意过错的行为。在人类生育方面，不孕不育者基于自身不能生育而带来的所谓“损失”并非以有生育能力者的故意过错行为为基础的，而且后者也并未因此而获益，不构成不公正利益。就此而言，代孕不仅违背了生育中的分配正义，而且也不符合生育中的矫正正义，是违背生育正义的。

立足于以上对代孕伦理本质的分析，代孕一旦被合法化，会导致这种违反人类天性的反伦理行为并同时也是违背了生育正义的行为被正当化和固化，并会借助立法形成错误的价值传导，从而诱发更多违背人性之现象出现和泛滥，危及人类伦理秩序乃至整个社会秩序的稳定。

（二）我国代孕规制的立法现状

正是基于对代孕伦理本质的深刻把握以及对于代孕可能产生的社会负面影响的清醒认识，我国立法以及伦理均严格禁止代孕。2001 年原卫生部制定的《人类辅助生殖技术管理办法》第3 条明确规定，“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”，而之后出台的《人类辅助生殖技术规范》与《人类精子库与人类辅助生殖技术伦理指导原则》也都明确规定医务人员不得实施代孕技术。2020 年5 月通过的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1009 条则规定，“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益”。辅助生殖作为与人体胚胎有关的医学活动，显然应当受此规范。目前，尽管我国尚未出台禁止代孕的国家法律或行政法规，但《人类辅助生殖技术管理办法》《人类辅助生殖技术规范》与《人类精子库与人类辅助生殖技术伦理指导原则》作为原国家卫生部出台的规章或规范性文件，显然应当属于国家规定；加之代孕本身是一种不符合人性且违背了生育正义的反伦理行为，所以，代孕构成对《民法典》的上述规定之违反，当无疑义。除此之外，包括《司法部公证司关于不宜办理借腹生育协议公证的复函》《司法部公证司关于不宜为代母生育子女办理有关亲子关系公证的复函》等在内的部委文件也都从不同的侧面体现出了禁止代孕的精神。这显然是对人类辅助生殖技术健康发展高度负责、对社会健康发展高度负责的理性选择。

然而，由于《人类辅助生殖技术管理办法》《人类辅助生殖技术规范》与《人类精子库与人类辅助生殖技术伦理指导原则》等属于部委规章与规范性文件，立法的位阶偏低，导致其尽管明确禁止代孕，却只能对医疗机构与医务人员提供代孕服务的行为加以禁止，而无法对代孕产业链条中的其他主体，尤其是那些在推动代孕产业化发展方面发挥更主要作用的主体（如提供代孕居间服务的中介、为规避法律进行涉外代孕而提供法律咨询的法律服务工作者以及刊登代孕广告或讯息的网站、报纸等）做出禁止性规定。而在法律责任的设置上，受制于部委规章及规范性文件的位阶，也只能设置“给予警告、3 万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分”。这种隔靴搔痒式的处罚性规定，而无法规定刑事惩罚、民事赔偿等更为有效的法律责任，也无法对基于代孕而形成的亲子关系认定做出任何指引，甚至各个职能部门之间的职责与相互配合也因为立法位阶过低而无法更有效地配设。①例如，防范和打击代孕需要工商、公安、卫健、网监乃至司法等多个部门的共同参与，但卫健委（原卫生部）自身的职权范围决定了其制定的规章与规范性文件无法对属于其他职能部门职权范围内的事项做出规定。这使得代孕在我国尽管被明文禁止，却始终无法得到全面规制，甚至在学界和实务界出现所谓的代孕在我国“游走在违规不违法的边缘地带”[12]的观点或说法，成为导致代孕在我国禁而不止甚至于近年来甚嚣尘上的主要原因。如何进一步加强代孕的立法规制，借助立法手段进一步强化和完善我国代孕规制制度，成为立法者乃至理论研究者需要认真思考的重要问题。

二、我国立法规制代孕的价值分析

近年来，伴随着实践中代孕需求的不断攀升，加之现行立法对于代孕规制的失利，代孕问题在我国愈演愈烈，并越来越呈现出产业化发展趋向，不断挑战社会的敏感神经。2011 年底曝光的“广州八胞胎事件”、2013 年3 月被查处的“香港福臣集团北京非法代孕事件”以及2014 年9 月终审判决的“无锡冷冻胚胎案”都曾经将代孕推到风口浪尖上，引发过巨大争议。而2021 年1 月发生的“四川女子因为患病代孕遭退单导致婴儿无法上户口事件”以及之后不久发生的“某知名女星海外代孕弃养事件”，则更是直接将代孕推上热搜。如何应对代孕带来的挑战，已经越来越成为我国立法者不得不正视乃至重视的一个极重要问题，甚至成为考验我国国家治理体系和治理能力的一块“试金石”。就此而言，理性分析立法规制代孕的价值，在科学把握代孕伦理本质的基础上，尽快实现对代孕更为有效的立法规制，已经成为立法者必须要认真考虑和对待的一个紧迫问题。

（一）立法规制代孕的价值所在

受制于代孕在我国泛滥之成因的复杂性，加之很多人对于代孕理解的片面性或过于感性①不少人认为，代孕是帮助那些失去生育能力或不宜生育的女性实现拥有子女梦想的重要手段，但对于这种手段可能对代孕女性造成的生理与心理伤害尤其是对其母性的压制和泯灭却往往视而不见，或者对后者危害的认识欠缺深入和理性。，立法规制代孕问题一直没有在我国获得更进一步推进，尤其是没有获得更高位阶的立法之有力支持。笔者以为，其中的主要原因在于，在人们有关立法规制代孕的价值共识尚未达成一致的背景下，无论立法有条件开放代孕，亦即所谓的“多层次规制代孕”，还是全面禁止代孕，都会引发巨大的观念冲突和意识对撞，并都会很容易地将立法者置于风口浪尖之上，承受来自不同方面的严厉批评。这使得我国立法者缺乏加快推进代孕规制立法步伐的勇气和热情，甚至会产生“立法不作为就是最好作为”的懒政观念。实际上，立法不作为或慢作为只会向社会传导一种“国家对代孕睁一只眼闭一只眼”的错误信号，加剧代孕在我国愈演愈烈、甚嚣尘上的结果，使得各种基于代孕而产生的司法难题或管理困惑越来越成为挑战国家治理体系和治理能力的“拦路虎”。从这一点上来说，代孕规制立法——无论其在内容上将全面禁止代孕，还是有限度开放代孕或是完全开放代孕——都有其极为现实的必要性和不可抹杀的价值。

立足于法的作用原理，“法律的基本作用之一乃是使人类为数众多、种类纷繁、各不相同的行为与关系达致某种合理的秩序，并颁布一些适用于某些应予限制的行动或行为规则或行为标准”[13]500。在人类的共同生活中，人们宁可容忍有问题的、不符合目的的或者根本就是“不公正的”法律规则的存在，也不愿意看到完全失去法律控制（没有法律判断）的状态。在那些由于没有规则约束而发生混乱，并完全失去法律控制的地方就是这样。混乱有时比有组织的暴政更不人道，更难以接受[14]40。“法律化尤其为社会过程引入了行为导向的安定性和稳定性。在关于何为正义与公道的多元化的观念冲突中，法律规范提供了可靠的、可贯彻的行为指南。在时间维度上，它也在一定程度上保证了稳定性和持续性。”[15]79在代孕规制问题上，立法之所以必要，就在于立法能够为是否开放或禁止代孕提供一个确定的方向，有助于避免人们在对待代孕时产生混乱或错乱。

当然，“法的规则和药物对人体的药理作用一样，具有双刃剑的性质”[16]296，正因为如此，“关于什么事务应当被纳入规制或需要被立法的很多决定，依赖于我们所采取的有关利益或潜在利益的平衡方法”[17]237。而在代孕立法规制问题上自然也遵循此律。就其结果而言，无论立法禁止代孕还是开放代孕，都会不可避免地产生一些负面效应，影响其中一部分人的利益诉求。具体而言：立法开放代孕会让那些失去生育能力或不宜生育的人拥有实现“生儿育女”的机会，有助于缓解或免除这部分人群在家庭和社会中所承受的压力和痛苦，有利于保持其家庭的相对稳定，但也为剥削或利用其他女性提供了可能，且违背人伦与人性，容易造成抹杀和泯灭代孕女性母性的后果，诱发人类被工具化的风险，损害代孕者利益。禁止代孕堵塞了剥削和利用那些有生育能力的女性之空间，有助于维护作为女性之天性的母性及其尊严，维护在代孕法律关系中处于弱势的代孕女性之利益，并确保人类伦理秩序的稳定，但同时也拦阻了那些渴望拥有自己子女但失去生育能力或不宜生育的女性拥有自己子女的最后路径，影响了这些女性利益诉求的实现。正因为如此，立法规制代孕实际上是一项极为复杂的活动，必须要考虑多方面的利益，必须要科学分析这些利益的正当性及合法性与否，并将规制的基点建立在有助于保护那些合法利益和正当利益而防范那些非法利益或不当利益的前提之上。因为法律是维护社会正义的工具，它必须保护合法正当的利益而抵制那些非法利益与不当利益。

另一方面，很显然，立法对各方利益权衡的复杂性并不能成为立法不作为或缓作为的充分理由。因为立法的不作为或缓作为并不是一种理性的选择。这种不作为或缓作为尽管看似谨慎，但却不利于保护在代孕法律关系中相对弱势的代孕女性及孩子的利益，也无助于正确解决委托代孕者意欲迫切解决的问题。就此而言，明确的立法对于保护代孕母亲、意向父母以及孩子而言是必要的。[18]而立法规制代孕的价值所在，就在于通过立法为人们在代孕问题上提供一种官方的、权威的并且能提供具体方向的价值判断标准，从而使人们清楚在涉及人类辅助生殖的问题上，哪些行为是合法正当的，哪些行为是非法不当的，哪些主体的利益需求不应当维护而哪些主体的利益需求则必须保护，以更好地应对代孕各方需要直面和解决的问题，避免社会在代孕的价值判断上出现分裂，引致人类社会伦理道德失序。

（二）立法全面禁止代孕的价值所在

以上述分析为基点，笔者以为，作为实现代孕规制立法价值的一种路径，立法全面禁止代孕是相比于全面开放代孕或有限度开放代孕而言，更为谨慎、可靠、理性和可操作的务实选择。在人类社会发展需要健康稳步的行进，而社会也无法应对代孕带来的其对于压制和泯灭女性母性之冲击而对整个社会伦理秩序造成的破坏的时候，看似“一刀切”的全面禁止代孕能够让人们在人类辅助生殖技术急速行进的过程中更加理性地看清该技术研发的初心和使命，从而适当调整该技术发展的方向，更加负责任地推动该技术的应用。站在伦理与技术关系的视角上，“当人类的技术发展到将要或者已经在破坏人类的基本伦理道德，应该修正的不是伦理道德本身，而是人类使用这些技术的限度”[19]。代孕技术的出现及其在医疗实践中的运用已经严重破坏了人类最为基本的生育伦理和道德观念，违背了生育正义，需要人们认真反思这一技术的利弊，通过立法为这一技术设置相应规矩。而立法全面禁止代孕之价值显然就在于为人类使用代孕技术设立必要的规矩，从而使人们的行为行走在相应的准线上，矫正人类使用这些技术的限度。就此而言，在学界乃至实务界对于代孕还存在明显且强烈的观念冲突和意识对撞，迫切需要立法提供一种可靠的方向指引的情况下，立法全面禁止代孕，其实是为代孕规制提供一种更为可靠和理性的方向与立场，确保人类辅助生殖技术健康发展。

不仅如此，立足于法律与伦理道德关系的角度上，法律作为最低限度的伦理道德，其必须承担的一个基本使命是更好地维护社会伦理秩序的安全与稳定，以确保社会的健康发展。“法从产生之日起所具有的一个重要职能就是保证共同体的安全，降低社会内部的风险。”[20]139而伦理秩序及其安全显然也是法必须护卫的基本安全之一。从历史的发展来看，伦理在维护人类社会秩序以保障人类社会健康发展方面起着无法替代的重要作用[21]。任何社会制度的基础都渊源于该社会的伦理秩序，伦理秩序甚至直接影响着整个社会秩序的稳定。代孕在我国实践中的泛滥不仅极大地冲击了社会伦理道德观念，且存在诱发更多反人性反伦理行为发生的可能，加剧人类工具化和物质化的风险，导致社会道德滑坡，给我国生育伦理安全乃至整个社会伦理秩序都带来了威胁。毕竟，当那些具有母性这样一种善良天性的女性为了金钱或基于其他考量而压抑或泯灭自己的天性，不再对曾经与之有一根脐带相连的生命心怀依恋或情感的时候，人们将不得不忧虑：我们自身至为朴素的善还能够剩余什么，能够剩余多少，我们社会的伦理秩序还将如何存在？在此意义上，立法全面禁止代孕并不在于立法者看不到或故意漠视众多已经失去生育能力的不孕不育者或者虽依旧拥有生育能力但却不宜生育的女性因为没有子嗣而必须承受的痛苦，而更在于通过禁止代孕这种严重违反人类天性且违背生育正义的行为，为人类生育提供一个更合乎理性与社会健康发展方向的正确模式，并为甚嚣尘上的代孕争议划上一个休止符，以此维护人类最为基本的生育正义，确保人类生殖秩序的合理、稳定与持续。

三、我国立法规制代孕的方向

立法是国家向公民提供的一种公共产品，社会的现实需要则是立法提供该种公共产品的基础。而代孕在我国的乱象，注定了强化代孕规制立法在我国的必要性乃至紧迫性。笔者以为，无论任何形式的代孕都无法回避其压制和泯灭人类母性这一天性以及违背生育正义的伦理本质，这注定了其反人类伦理的宿命。而法律作为最低限度的伦理道德，不应当为代孕开绿灯，而应当以反对和禁止代孕为使命。基于此，法律应当全面禁止代孕，为人类辅助生殖技术的健康发展保驾护航。作为人类辅助生殖技术最富争议的副产物，代孕所引生的伦理与法律问题辐射多个方面、众多领域。这些问题不仅需要专门的人类辅助生殖技术法以及《母婴保健法》《人口与计划生育法》等生育立法予以应对，更需要包括刑法、《民法典》在内的其他法律协同治理，需要多领域的立法形成一个相互配合、彼此支撑、制度严密的体系。易言之，“代孕的立法应对涉及多个领域的法律，而不是仅指直接规制代孕的立法，包括儿童福利法、收养及父母责任法、规范生殖技术的一般性法、个人身份（包括公民身份）法、刑法以及移民法”[22]。以此为基点，未来我国立法对代孕的规制需要朝以下方向发展。

（一）生育立法全力应对

代孕问题首先是一个生育问题，属于需要生育立法直面并调整的范畴。因此，代孕规制首先应当是我国生育立法必须承担的基本任务，需要在生育立法体系内得到应对和解决，借助生育立法向人们传导正确的生育观念。

1.高位阶的人类辅助生殖立法全面禁止

目前来看，代孕在我国呈现出禁而不止甚至越发猖獗的发展态势。笔者以为，其主要原因并不在于我国禁止代孕的方向存在失误，而在于现行人类辅助生殖技术专项立法位阶过低所必然导致的规制手段之偏弱。不可否认的是，现行《人类辅助生殖技术管理办法》以及《人类辅助生殖技术规范》等规章与规范性文件在应对代孕方面发挥了不可抹杀的重要作用。但受制于偏低的位阶，以上规章和规范性文件难以全面有效地规制代孕，甚至会产生立法威而不严的负面效果。因此，要更好地应对代孕，出台高位阶的人类辅助生殖法是必然的选择；换言之，我国有必要尽快制定《人类辅助生殖法》，以替代早已不适应我国人类辅助生殖技术治理需要的《人类辅助生殖技术管理办法》。而在十八届四中全会已经将依法治国上升到全面依法治国而令法治的地位受到前所未有重视的背景下，《人类辅助生殖法》有必要在现行立法禁止代孕的基础上更为全面地禁止代孕，即：对所有形式的代孕都做出禁止性规定，并禁止任何人和单位参与或协助代孕及其相关活动。换言之，无论是基因型代孕还是妊娠型代孕，也无论是商业性代孕还是所谓的利他性代孕，都应当为立法明文禁止；无论是医疗机构与医务人员，还是其他机构与人员，无论是代孕中介还是相关报纸与网站，都不得从事代孕及与之相关的活动（如提供代孕技术服务、刊登代孕讯息、为规避法律选择海外代孕而提供法律咨询、委托或接受代孕等）；无论在本国发生的代孕还是到海外进行的代孕，都应当一律被加以禁止。①禁止代孕以确保人类生育正义和维护人类生命伦理秩序的稳定，是代孕规制立法必须要肩负的使命。而生育正义不仅体现在本国弱势女性的子宫不能被剥削和压榨之上，更体现在任何女性的子宫不能被剥削和压榨之上；换言之，任何女性都应受到保护而不致被经济或其他因素挟制参与代孕，才是生育正义应有的立场。为此，必须在《人类辅助生殖法》中明确禁止我国公民到其他国家和地区从事代孕活动。在这一点上，我国香港特区的立法值得参考和借鉴，其《人类生殖科技条例》明确将香港以外的其他地方从事代孕的行为也纳入立法禁止的范围之内，从而确保了香港市民参与代孕的行为无论发生在香港特区内还是发生在香港特区外，都具有确定的违法性。这是确保我国人类辅助生殖技术健康发展的需要，也是维护人性之善和生育正义的必然选择。

2.其他生育立法协同配合

代孕作为人类辅助生殖技术应用的产物，是一种生育活动，不仅关涉人类辅助生殖技术发展本身，也关涉人口与计划生育和母婴保健问题。就此而言，作为我国生育立法重要组成部分的人口与计划生育立法以及母婴保健立法亦应当参与到代孕规制的进程中，协同治理代孕。具体到人口与计划生育方面而言，尽管代孕产生的人口仅为少数人口，但却是我国人口与计划生育工作不得不直面的重要问题。也正因为如此，2015 年我国修改《人口与计划生育法》时曾经在修订草案中增加过“禁止任何形式的代孕”这样的条款，但由于时机不宜以及社会争议过大，加之当时修改《人口与计划生育法》的主要目的是为了尽快使“全面二孩政策”法律化，规制代孕并非该法其时的主要目标，所以立法者采取了相对更为谨慎的做法，在《人口与计划生育法（修正案）》通过时删除了该条款。但这并不意味着我国《人口与计划生育法》不需要涉足代孕规制问题。相反，基于全面禁止代孕的需要，在我国将来出台《人类辅助生殖法》并在该法中明确宣示我国人类辅助生殖政策与法律理念和原则的基础上，还应当考虑于时机成熟的时候依据《人类辅助生殖法》所确立的理念与原则修改《人口与计划生育法》，并在其中增加规范人类辅助生殖技术应用及禁止代孕的规定，以使我国人口与计划生育工作更好地配合《人类辅助生殖法》之实施[23]。

而具体到母婴保健领域，母婴保健作为保障母婴健康以及我国人口素质的客观需要，内含了所有母婴的保健——无论是合法生育产生的母婴保健，还是基于非法生育（如代孕、超生等）产生的母婴保健！因为母婴保健关涉的是母婴健康这一关系后代及整个国民健康的重要问题，不能因为代孕本身非法而剥夺母婴尤其是没有原罪的婴儿的保健权。目前，由于代孕在我国不为伦理、政策与法律所准允，经常在见不得光的情形下进行，致使很多代孕女性无法享受应有的母婴保健，已经给其生殖健康带来了威胁或损害。就此而言，代孕也必须成为母婴保健立法关注和直面的一个问题。我国《母婴保健法》自1994 年10 月颁布至今已逾26 年，已经越来越不适应我国母婴保健工作的现实需要。在这种背景下，应当考虑修改《母婴保健法》，并在保持该法与未来可能出台的《人类辅助生殖法》规定一致的基础上，宣示该法对于代孕问题的原则立场以及对于基于代孕而引生的母婴保健问题的态度。

（二）代孕的刑法规制尽快被纳入议程

从其他国家和地区应对代孕的立法状况来看，尽管全球范围内确实存在个别国家和地区有立法纵容代孕的情况，但绝大多数国家和地区还是对代孕保持了应有的理性和谨慎，尤其是对商业性代孕。目前，绝大多数国家和地区都明确禁止商业性代孕，很多国家和地区甚至将商业性代孕作为犯罪，专门设置了打击商业性代孕的刑法制度。如英国的《代孕安排法》以及我国香港特区的《人类生殖科技条例》都明令禁止商业性代孕，任何商业性代孕行为，包括为收取费用而为他人代孕、为牟利而为他人提供代孕居间服务或刊登代孕广告或讯息的行为，都被作为犯罪而科以相应刑罚。德国、法国、意大利与斯洛文尼亚甚至将所有类型的代孕都作为犯罪而纳入刑法打击的视野之中，如《斯洛文尼亚刑法典》就专门设置了“非法终止妊娠罪”，明确规定，在生物医疗介入的情况下，非法实施利用代孕母亲的方式进行人工授精的，处3 年以下监禁[24]65。尽管从学理上来说，刑事立法的成本过高，且刑法本身具有谦抑性要求，但刑法作为反社会行为最后一道防线的定位，决定了其有必要介入代孕规制。因为刑法只有介入代孕规制，才能够针对代孕可能引发的社会负面问题尤其是那些具有严重社会危害性的犯罪行为采取更有针对性的布防，从而真正起到最后防线的作用。否则，在社会危害性严重的代孕行为出现时，刑法受罪刑法定原则的制约，就只能束手无策，难以作为。这一点，无论从之前我国刑法应对人体器官买卖挑战不力而不得不通过《刑法修正案（八）》增加“组织出卖人体器官罪”等犯罪的立法实践中，还是从其应对基因编辑挑战失策而被迫借助《刑法修正案（十一）》增设“非法植入基因编辑、克隆胚胎罪”等犯罪的制度完善过程中，都不难得到印证。实际上，在应对当代生命科技发展带来的挑战以确保生物安全与公共卫生安全方面，我国刑法的保守性是毋庸讳言的。但生命科技发展所引发的越来越多的犯罪现象之不断出现，势必使得我国刑法一步步逐渐增设相关犯罪及其刑事责任，以应对这些犯罪现象带来的挑战。这是以“惩罚犯罪，保护人民”为目的的刑事立法必须承担的使命。

此外，就刑法介入犯罪行为规制的限度而言，在一般性法律手段、行政手段、政策手段以及伦理道德手段能够发挥预期作用的情况下，刑法通常不宜介入对这些行为的规制，因为其在防范犯罪方面具有最后的意义，是其他手段之外的最后一道防线。目前来看，我国在代孕规制方面已经出台了包括《人类辅助生殖技术管理办法》《人类辅助生殖技术规范》以及《人类精子库与人类辅助生殖技术伦理指导原则》和《司法部公证司关于不宜办理借腹生育协议公证的复函》等在内的规章与规定，规范手段已经涉及一般性法律措施、伦理规范以及政策等近乎所有非刑法手段。然而，代孕在我国禁而不止、甚嚣尘上的现实表明，非刑法手段在我国的运用并不能达到预期的效果，反而引发了人们对法律禁止代孕正当性与有效性的质疑。在此背景下，谋求刑法对代孕规制的介入，筑好防范具有严重社会危害性的那些代孕行为之最后防线，已经具有现实必要性。就此而言，在未来刑法中增设人类辅助生殖方面的犯罪，尤其是将商业性代孕行为入刑，将是我国立法代孕规制的必然走向。

（三）民法对代孕的规制制度有待进一步完善

生命科技领域的法律问题不同于传统领域的法律问题，其特殊性之一就在于，很多行为尽管违法或无效，但其产生的结果却难以发生传统违法或无效行为的后果。“代孕的特别之处在于，法律即使否定了协议的效力，但仍要处理抚养权的归属问题。”[25]尽管代孕违反人类伦理且不符合我国法律的规定，但一旦其发生，就必然需要直面代孕协议效力判定以及代孕子女亲子关系认定等棘手问题。这是因为，尽管从伦理上来说代孕有原罪，但代孕所产生的孩子却是无辜的，不能因为代孕本身的原罪性而放弃对代孕所产生的无辜孩子的保护。因此，法律对代孕的禁止以及代孕协议的无效并不能免除民法对于代孕所产生的孩子的保护义务。民法依旧需要直面因为禁止代孕而可能带来的问题。

就我国现行民法对代孕的规制来看，如前所述，《民法典》第1009 条的规定显然已经将代孕纳入了非法行列，宣示了我国《民法典》禁止代孕的基本立场。然而另一方面，《民法典》并没有明确规定代孕协议的有效性与否以及因此而必然引发的代孕子女亲子关系的认定问题。对于代孕协议应否有效，如果无效应如何认定代孕子女的父母，应否允许和处理代孕“退单”，如何解决代孕子女监护权等关键问题，《民法典》依旧一片空白。显然，对于应对司法实践中的越来越多的代孕子女监护权纠纷以更好地保护代孕所生子女而言，该法典的现有规定依旧是不足的。而正视代孕子女亲子关系认定等民事问题，进一步完善《民法典》现有制度，则是今后代孕规制之于民事立法的必然要求。基于此，未来《民法典》需要借鉴诸如《德国民法典》《魁北克民法典》等其他国家民法典的规定，明确宣示代孕协议的无效性以及基于代孕而产生的亲子关系认定原则，以更全面地应对代孕在我国的泛滥。①《德国民法典》明确规定了“分娩为母”的亲子关系认定原则，并规定“以收养为目的，以违反法律或违背善良风俗的方式参与介绍或运送子女，或以此委托第三人，或为此而向第三人支付报酬的人，仅在收养对于子女最佳利益为必要时，始应收养子女。”具体可参见陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2015 年版，第488-518 页。《魁北克民法典》与《澳门民法典》则明确规定，代孕协议无效。

四、结语

在代孕规制的策略选择上，我们不能奢望依靠某一部法甚至是某一部法中的个别规定就能解决代孕中的所有问题，而必须将代孕规制放置于中国整个立法的视野之中，谋求多个部门法甚至是法律之外的伦理、政策与技术等多种规范的配合[26]86。不仅如此，由于代孕发生的原因复杂多样，加之法律自身作用的局限性，我们也不能指望法律对代孕的禁止会完全杜绝代孕的发生，而只能希望通过法律的禁止逐步减少代孕对社会带来的不利影响，使代孕对社会伦理秩序的冲击和破坏尽可能降低到最低限度，并尽最大可能去解决即便禁止代孕依旧可能产生的现实问题。毕竟，法律禁止代孕只是国家通过立法控制代孕负面效应的一种方式，而不是彻底消灭代孕、解决代孕引发的社会问题的最终手段和唯一手段。然而，这并不意味着立法禁止代孕可有可无、没有什么实际意义。因为如前所述，立法禁止代孕的价值在于通过立法禁止为人们在代孕问题上提供一种官方的、权威的价值判断标准，为代孕规制提供一种更为可靠和理性的方向与立场，确保人类辅助生殖技术朝向更为健康的方向发展。立法禁止之外，代孕还需要执法、司法的跟进以及全民守法的配合，甚至还需要伦理道德乃至各种政策手段、技术手段与社会规范的协同治理。以此为基点，立法禁止代孕其实并不是代孕法治化应对路径的终路，而只是一个开始！