傅蔚冈

11月22日，《反壟断法》修正草案结束征求意见。

此次修改，改动很大，新增了不少条款。其中，最为重要的变动是增加了反垄断法的宗旨，在第一条中加入了“鼓励创新”的内容。

通常认为，反垄断的目的是保护市场公平竞争，维护消费者利益。在有些国家，比如美国，反垄断法最后的落脚点是，该种行为能否确保消费者福利实现？而不应该存在其他目标。在中国，也有学者认为“社会公共利益”不应该是反垄断法的目标，原因在于每部法律都有其要维护的“社会公共利益”，而反垄断法的目标就是保护市场的公平竞争，从这个角度讲，维护社会公共利益属于同语反复。

“鼓励创新”成为反垄断法的宗旨，有什么新的寓意？在我看来，很重要的一点就是创新在现代经济中发挥着越来越重要的作用。中国在过去40年经历了高速增长，但是，依靠投资的传统动能正在不断减弱。面对公共投资回报率下降和人口快速老龄化，必须依靠创新来更高效率地配置资源，提高生产率。正因此，中央政府多次强调“创新是推动一个国家和民族向前发展的重要力量，也是推动整个人类社会向前发展的重要力量”。在“十四五”规划和2035年远景目标规划中，更是47次提及创新。

为什么反垄断法会与创新发生联系？可以从两个角度理解：一是很多垄断行为本身构成了对创新的阻碍;二是很多看似符合“垄断行为”标准的行为，实际是一种创新。

何为创新？一直研究创新的经济学家鲍莫尔认为，经济增长的推动力是以下三方面的结合：企业内部系统化的创新活动、一个创新行业中的所有企业在生产新产品和创建新工艺的过程中都争先恐后地竞争、企业之间在创造和运用创新上的协作。资本主义经济与此前所有其他经济体系鲜明的差别就是自由市场中存在的压力迫使企业不断进行创新，因而创造了异乎寻常的经济增长纪录。企业家始终在为经济增长提供关键性的技术突破和其他形式的至关重要的增长激励。

但是创新某些时候会被视为是“垄断”。比如说数字经济时代的平台经济，通过创新获得了用户的青睐，从而取得了经济上的成功，其成功也受到了竞争对手的非议。平台经济和传统依赖于上下游的管道经济相比在很多方面迥异，比如说此前从来没有一家公司直接和数亿甚至数十亿用户打交道。

美国南加州大学法学院的D.Daniel Sokol教授在《反垄断法与大数据监管》中将平台经济的这种变化称之为“跳跃式竞争”，他认为：“相对于渐进式的改善，‘跳跃式’（‘leapfrog’）竞争对消费者的福利提升最为显著。”而反垄断法必须培养和维持一种环境，“在这种环境中，不仅有可能实现强有力的快速创新，而且还能激励创新。对大数据采取家长式的做法，既不能培养也不能维持这样的环境，反而可能导致平台提供商的停滞不前和恐惧”。这和熊彼特的“创造性毁灭”的说法有异曲同工之妙。

学界通常认为，如果将“鼓励创新”定位成非宣示性功能的立法宗旨之一，则规则层面至少可以体现为创新为基础的抗辩规则（可体现为免规则），以及创新为基础的损害规则。期待“鼓励创新”能成为反垄断法的宗旨，并在具体的个案中得到体现，真正让消费者受益。