赵金曦

(西南政法大学，重庆 401120)

一、文明促进型法的显著特征

传统意义上管理型法是法律领域的标准事例，但法治实践中出现了越来越多的“非标准事例”(促进型法)。目前，我国文明促进型法呈指数增长之势①，此类法通过法律奖励与法律责任的设置，鼓励公民参与社会治理，要求政府提供保障措施，从而保障、推进文明社会建设事业之发展。不同于管理型法，文明促进型法中更为突出地显示出调整对象的道德关涉、手段的激励优势与多元化法律实现路径三个特征。

(一)调整对象的道德关涉

文明促进型法是关于文明建设的综合立法，它调整的是社会生活中的文明行为与不文明行为。通过对目前已颁布的164件地方文明促进型条例与散见于各法律中的文明促进类规范进行考察，可发现其调整对象具有较强的道德关涉意味。

目前已被规制的文明行为与不文明行为涉及不同领域，但不同领域的文明规范均体现出一定的道德关涉。例如，在公共交通领域倡导车辆礼让行人；在公共环境领域倡导公众爱护环境，注重环保；在私人领域倡导公民绿色消费，就餐时节约粮食；在社区注重邻里和谐，营造美满家庭；在就医时文明礼貌，不辱骂医生等。此类行为规范的共同特点是体现出国家倡导行为人对他人的关怀、对社会利益的尊重与对社会主义核心价值观的坚守。

文明促进型立法旨在通过立法为社会文明提供行为模式，规制社会中的不文明行为，贯彻落实社会主义核心价值观，培育公民道德，弘扬中国传统美德。故而，有学者将文明行为定义为“是在文明意识支配下的合乎国家法律、社会公德以及公序良俗等社会规范的且有利于提高个体文明素养和推动社会道德进步的行为”[1]。文明促进型法的道德关涉也决定了它的激励方式不同于传统意义的管理型立法，而设定文明促进型法的法律后果以及通过激励因素的配置建构利益协调机制，是一个更加复杂的制度安排问题[2]。

(二)促进型法的激励优势

道德可分为愿望的道德与义务的道德。如果说愿望的道德与美学相联，旨在超卓脱凡，那么义务的道德与法律相关，要求遵守基本秩序[3]。倘若将义务的道德规定为法理所应当，那么将愿望的道德上升为法却会引发诸多纷争。传统的管理型法也发挥着有限的教化作用，但与管理型法的硬性规制不同，文明促进型法的手段不在于对公民的监控、处罚，而在于通过社会氛围的塑造、奖励条款的实施与社会价值的倡导，使人达事明理，不仅培育形质文明之人，而且培育精神文明之人。

法律激励有两种方式，一种是通过制裁手段、惩罚措施使行为人在违反法律之后承担不利后果，称为负激励；另一种是通过设置奖励措施或进行价值引导，鼓励、提倡行为人作出一定的行为，称作正激励[4]。文明促进型法主要运用后一种激励方式，采取柔性的处理措施，对道德行为进行引导。将美国管理学家麦格雷戈(Douglas MC Gregor)的Y理论②移植到社会治理领域，可更深入地解释道德融入立法的激励机理。传统的管理型法默认多数人是颓废、懒惰的，因此，主要运用惩罚、鞭笞的手段才可促使人们作出法律欲求之行为。而文明促进型法肯定了人的积极性与潜能，认为人天生具有善的潜能，致力于满足公民的精神需要尤其是自我实现的需求，使个人和社会目标融合一致。根据这一理论，控制和惩罚不再是实现社会治理的唯一途径，在文明建设的过程中，法律应充分肯定作为主体的人，发挥公民的积极性与主导作用，使人乐于奉献、勇于承担责任。

总之，文明促进型法部分关涉愿望的道德，运用软性约束机制，将文明从心证的自在状态提升到规范的自觉状态。相较管理型法而言，它发挥着更大的教化作用。从法律的社会效果角度而言，规制对象和激励手段的特殊性决定了文明促进型法存在多元化的法律实现路径。

(三)多元化法律实现路径

从各地文明行为促进条例的体例编排来看，除“总则”与“附则”之外，其余的章节分别为“倡导与鼓励的行为”“禁止的行为”“政府促进措施”“法律后果”③。由此可见，对文明行为促进条例而言，影响其实现的因素除传统意义的法律制裁之外，还有政府保健、公民正激励与社会氛围等。

第一，政府保健路径。所谓保健因素，源于赫茨伯格提出的双因素理论④，是指给予公民的基本满足。若满足保健因素，也不一定能激励公民实施文明行为，但若不满足保健因素则会阻碍公民实施文明行为[5]。各地文明促进型法中对政府提供保健因素均有专章规定，具体措施包括设置专门的精神文明建设委员会、加强宣传教育、鼓励公民投诉、投入财政、建立信用机制等。若政府违反其职责要求，则由相关人员承担行政责任。政府在文明社会建设中扮演提供保健因素的重要角色，政府保健路径是实现促进型法、构建文明社会的必需路径。

第二，公民正激励路径。文明社会建设呼吁公民积极参与，因此，公民激励是文明促进型法制度设计的重点。对公民的法律激励是正激励与负激励的结合：负激励表现为对行为人的不利后果，基于功利考量，行为人将放弃实施不文明行为，这也是传统意义上法律激励的方式；正激励则表现为提供物质奖励或精神鼓励，通过利益诱导，引导当事人采取身为“理性人”的最优行动。行为人实施了法律欲求的行为，作出正确抉择，也将在心理得到满足，奖惩并举是公民激励的应有之义。

第三，社会氛围路径。良法能为公民提供文明的行为模式，公民依此行动，便可形成文明的社会氛围；同时，文明的社会氛围也反推着公民的文明行为，通过个人与社会之间的互动，形成良性循环，推进文明事业建设。文明促进型法中存在的大量倡导性法律规范就是形成良好社会氛围的重要推手，也是柔性约束机制的典型事例。所谓倡导性规范，是指“提倡和诱导当事人采用特定行为模式的法律规范”[6]。这类规范并未规定任何法律制裁，在各地的文明行为促进条例中都占据了很大比例，如《徐州市文明行为促进条例》第21条,“鼓励和支持公民参加扶贫、济困、助学、助医、环保、赈灾等慈善公益活动”之类表述，虽未规定行为人违反规范的法律后果，但可帮助形成文明的社会氛围，公民在此感染下自愿实施文明行为，抵制不文明行为，其教化效果比单纯的法律制裁更深刻牢固。

总之，除传统意义的法律制裁之外，政府保健路径、公民正激励路径与社会氛围路径也是法律尤其是促进型法实现路径的更优选，多种路径协同发展，可以更好地为文明促进型法的实现保驾护航。

二、法律激励视角下对文明促进型法的检视

要实现文明促进型法的立法目标，需合理设置激励手段，而激励手段应与对象相适应，要明确激励手段，需先明确激励对象。因此，需先对文明促进型法的规制对象进行检视，此后深入激励手段，从外部视角检视激励手段配置情况，从内部视角检视正激励因素与负激励因素设置中分别存在的问题。

(一)规制对象不明

目前，各地文明行为促进条例中规制对象问题主要表现为将行政违法、民事侵权等普通违法行为认定为不文明行为，予以重复规制。

前者广泛表现为将违反交通规则、非法养犬与污染环境等行政违法行为认定为不文明行为，加以重复调整。目前发布的所有地方文明行为促进条例几乎都将这三类违法行为视为不文明行为加以规制，如《菏泽市文明行为促进条例》第8条规定,“禁止驾驶机动车经过路口、人行横道、积水路段时不减速慢行，遇行人通过时不停车让行”，而《道路交通安全法》对此行为已有明确规定⑤。亦有条例将“参与色情、赌博、涉毒活动”之类违反《治安管理处罚法》的行为与不文明行为混淆，如《吉安市文明行为促进条例》第15条规定，“文明健康生活，不得参与色情、赌博、涉毒、封建迷信和非法宗教等活动”。

此外，还有将民事侵权认定为不文明行为加以规定的情形，如《营口市文明促进条例》将企业歧视、辱骂、体罚员工,居民制造噪音干扰他人正常生活等行为纳入不文明行为的范畴，而上述行为可分别参照《民法典》中关于人格权、财产损害、相邻关系等相关规定进行处理。又如《金华市文明行为促进条例》将“以发帖、跟帖评论等方式侮辱或者诽谤他人；侵害他人隐私、知识产权和其他合法权益；编造、发布或传播虚假、低级媚俗、淫秽、暴力、恐怖等信息”等网络侵权行为认定为不文明行为，此类行为可参照《民法典》中关于侵犯公民隐私权等规定进行处理。

若某一行为已被法律规定为违法行为进行了规制，便不宜再将其纳入不文明行为的范畴进行重复规定，若将二者混为一谈，则不仅在违法性评价层面出现偏差，还可能导致手段与目的不相适应，在执法过程中则容易导致法律适用分歧、重复管理或互相推诿的问题。

(二)公民激励手段错位

公民激励手段错位在法条外观上表现为道义助词混用，在实质内容上则主要表现为负激励的不当运用，其根本原因则是混淆了不同性质的文明行为。这种错位导致的后果就是法的实施效果与其目标背道而驰。

首先，激励手段错位在法条外观上表现为道义助词的混用。道义助词是指在规范语句中表达立法者态度取向的词。根据规范力的不同，可分为“强制类道义助词”与“任意类道义助词”两类。前者如“应当”“禁止”“不得”等，具有强制力，意味着若违反该规范的规定将承担不利法律后果；后者如“可以”“倡导”“鼓励”，意味着当事人有自由选择的权利。道义助词混用主要表现为在倡导性规范中使用了“应当”“禁止”“不得”等强制类道义助词。如《运城市文明行为促进条例》的“文明行为规范”一章中，全部使用公民“应当”“不得”类表述，即“公民应当维护公共环境卫生”“应当文明旅游”“不随地吐痰”等，但是在“法律责任”一章中却并未对违反文明行为规范的行为作出任何具体规定，意味着本该是倡导类法律规范的一些规范，却使用了强制性道义助词。道义助词混用是立法技术尚不成熟的体现，在法律实践中则会导致认识混乱，无法为人们的行为提供正确的行为模式[7]。

其次，激励手段错位在实质内容上则表现为负激励的过度运用，主要体现为“名义促进实质管理”现象。这种现象进一步导致了严重后果——一定程度上改变促进型法的法律定位，甚至背离其立法宗旨。“名义促进实质管理”是指这样一种现象：虽以“促进”为法条名称，但在主要法律规范的性质上背离了“促进”二字，运用大量负激励方式，以强制性规范为主，实际上已经成为一种管理型的法[8]。如《太原市文明行为促进条例》，虽名为“促进”，但却规定了大量惩罚条款，成为了实质上的管理型法。

造成这种激励手段错位的根本原因是混淆了关涉公德与关涉私德的行为，这种混淆在立法实践中大量存在。如《营口市文明行为促进条例》第11条规定“学生应当刻苦学习”；《日照市文明行为促进条例》第9条规定公民“应当低碳生活”“热爱学习，追求知识，不断提高文化知识素养”，要求“邻里之间相互尊重，互帮互助，关怀体谅，和睦相处”等；《吉安市文明行为促进条例》中规定公民应当文明健康生活，应当文明用餐、使用公筷公勺、禁止索要高额彩礼等。这种混淆必然导致激励手段的错位，即以强制性法律规范对其规制。手段的错误将导致结果的错误，用强制性手段规制私人领域行为，不仅无法起到促进的作用，反而会过多侵犯个人自治领域，侵犯个人自由。

(三)正激励设计流于空泛

正激励包括法律奖励与精神倡导，文明行为促进条例中正激励设计存在流于空泛的问题，主要表现为法律奖励机制尚不完善与倡导性法律规范缺乏可操作性两个方面。

首先，奖励机制尚不完善主要体现为奖励条款过于抽象与奖励方式不恰当。前者即仅规定“应当”给予实施文明行为的主体法律奖励，但却并未规定奖励程序、奖励方式与奖励程度、奖励退出机制等。目前颁布的文明行为促进条例中尚未有对奖励实施方案的细化规定，大多仅有原则性规定。如《漯河市文明行为促进条例》第25条规定，“对在文明行为促进工作中做出突出贡献的单位和个人予以奖励”，然而具体的奖励方案却没有明确规定。奖励方式不恰当是指奖励的方式或程度无法匹配文明行为的性质或程度，这种不匹配是手段与目的不相适应的表现，其结果是激励效果不佳，甚至还会破坏公平竞争，导致利益分配不均，例如，给予文明行为者优先工作机会⑥。

其次，倡导性法律规范缺乏可操作性，易沦为口号。文明促进型法中的倡导性规范旨在提倡行为人为或者不为一定行为，若行为主体不遵从法律规范的倡导，无需承担法律责任，但若积极履行，则会对行为人自身或社会带来利益。作为一种精神上的规劝、建议，其显著特点是缺乏法律后果的设置。这种缺乏带来正反两方面的后果：从正面而言，主体实施法律欲求之行为必然出自自觉、源于自身需求，不会导致法律奖励沦为行为人谋取利益的工具，利于培育精神文明之人；从反面而言，这种法律规范因其无法依赖国家强制力保障实施，只能寻求其他保障。但是，立法实践中其实现的保障机制依然缺位。这种缺位导致倡导性法律规范难以在生活中得到落实，倘若这种规范鲜为人知，则会导致其形同虚设，消减法律权威。因此，倡导性法律规范的实现机制设计是一个无法回避的问题。

(四)负激励因素重心错置

在文明促进型法中，按照主体不同，负激励可分为针对公民的负激励与针对政府的负激励。而负激励因素重心错置主要表现为政府保健责任缺位与公民责任过重。

文明促进型法中的政府责任可分为监管责任与保健责任。监管责任是指政府应当监督不文明行为、对文明行为予以奖励，若未履行监管责任，则应承担法律责任。政府保健责任是指政府有提供保健因素的职责，在未履行此项职责时，需承担法律责任。现行文明促进型法对政府的监管责任规定比较完善，而在保健因素方面，对其违反保健职责的责任却规定较为笼统，例如，仅规定“依法予以处分”“构成犯罪的，依法追究刑事责任”等，却并未指出“依法处分”是依照何种法律，其处分的种类、情形、程度也尚不明确。

相较而言，现有地方文明促进型法对公民的负激励设置则较为完备。针对公民实施不文明行为的情形，各条例中规定了警告、罚款、责令改正、限制行为、计入征信系统等多种处罚。对其进一步考察，可发现其中适用最为频繁的处罚是罚款。不可否认，罚款是常用的一种负面激励措施，使公民面临经济损失，能有效地督促当事人改正不文明行为，但文明行为促进条例的性质是促进型法，其目的不在惩罚而在引导，其手段应以鼓励而非制裁为主，若设置过多罚款类条文，则加重公民负担，与“促进”型立法的性质相悖。

三、激励理论下文明促进型法的路径重构

如前所述，文明促进型法在法律激励视角检视之下，其问题主要集中于规制对象不明、激励手段错位、正激励设计流于空泛与负激励因素重心失衡四个方面。针对这些问题，其优化方案亦应从这四个层面进行。

(一)明确调整对象

在内容上，明确界定“文明行为”或“不文明行为”的关键在于澄清不文明行为与违法行为，以免在法律体系中对同一行为重复调整。从激励理论出发，激励手段与行为危害程度应相符合。不文明行为与违法行为的区别，一是程度区别，二是是否已经被法律规制。违法行为的社会危害程度要远超过不文明行为，且违法行为已被法律规制，在文明行为促进型法出台之前，不文明行为尚未被法律所规制。

因此，纳入规范的不文明行为应该是不属于现行违法行为的不文明行为。如图1所示，其中左侧椭圆代表不文明行为范畴，右侧椭圆代表违法行为范畴，范围3表示与文明无关但违反法律的行为范畴，而范围2表示既不文明又违法的行为范畴，该类行为已经被其他法律所规范，因此不宜纳入文明行为促进型法中进行重复规制。应当纳入文明行为促进条例进行重点规制的行为应只限于范围1，即属于不文明行为，但其危害性尚未达到普通违法程度的行为。这样既不重复规定，又能周延不文明行为。

图1 违法行为与不文明行为关系示意图

明确违法行为与不文明行为的区别，将违法行为排除出不文明行为的范畴，仅粗糙地廓清了文明行为促进条例的调整范围。接下来需区分不同性质的文明行为与不同性质的不文明行为，以对其采取适当的激励方式，有效实现文明行为促进型法的目标。

(二)公民激励手段归位

要正确配置不同性质的激励手段，首先要区分不同性质的行为。而文明行为根据涉及利益的主体不同，可分为涉他文明行为与涉己文明行为。不同关涉的文明行为应当适用不同的激励手段，不同关涉的不文明行为亦是如此。

根据著名的伤害原则与冒犯原则⑦，涉己不文明行为仅仅涉及行为人自身利益，既不伤害他人，也不冒犯公众。因此，法律缺乏足够理由对其制裁，仅可适用倡导性法律规范对其进行劝导、劝诫。而涉他不文明行为的实施要么会伤害他人，要么会冒犯社会。因此，除倡导性法律规范之外，还需根据行为性质、危害程度等对其设置强制性法律规范。

文明行为的实施则是社会欲求行为人主动实施的行为，需一定的利益诱导，为行为人提供行动理由。涉他文明行为的实施涉及他人或社会利益，其不实施不会损害他人或社会利益，因此法律缺乏理由强制行为人实施。但该行为的实施对社会有益，因此可通过倡导性法律规范对其进行精神鼓励，但因行为人通常缺乏行为的充分动力，若想要实现，则需利益诱导机制为其提供行为理由，即通过法律奖励鼓励行为人实施涉他文明行为。相较而言，涉己文明行为仅仅关涉行为人自身，若采取法律奖励，则社会支出的成本较大，得到的收益较小，因此仅适用倡导性法律规范。

综上所述，对不同的行为应设置不同的激励手段，如表1所示。在区分不同行为性质的基础上，激励手段归位意味着在文明促进型法中，倡导性法律规范应占最大比重，奖励性法律规范次之，而强制性法律规范占最小比重。

表1 文明行为与不文明行为适用规范示意表

(三)正激励体系完备建构

正激励因素是文明促进型法中制度设计的重点。针对目前正激励设计流于空泛的问题，应增强正激励法律规范的可操作性。在学术界，对法律可操作性评价标准的问题并未形成一致意见，综合各方意见可总结为法律条文本身是否清晰具体、法律实施过程中有无配套措施、法律存在漏洞时有无及时修补等三个阶段的评价要素[9]。结合这几类评价标准，可针对涉及正激励因素的法律规范进行以下有益尝试。

一是细化奖励性法律规范，出台相关文件。各地人民政府针对奖励的主体、对象、程序、标准、退出机制等问题应进行细致的论证与设计，在制定过程中采取听证会等方式充分吸取社会建议，还可引入专家论证制度、第三方立法评估等方式，尽快完善相关制度，保障各地的精神文明建设委员会在法律奖励工作中切实发挥作用。二是清理不合理的奖励措施，吸收合理奖励方式。对公民的奖励可分为物质奖励与精神奖励两种方式。常见的精神奖励有颁发奖状、勋章、公开表彰、公开竖大拇指鼓励等；合理的物质奖励如文明行为实施者免费乘坐公共汽车、开放排队绿色通道、提供法律援助等，均可加以借鉴，广泛纳入文明促进型法的法律规范中，而在就业时优先录用等不合理法律奖励则应当排除出法律规范。三是为倡导性法律规范提供配套措施与细化方案，为其提高可操作性，时机成熟时也可将一部分倡导性法律规范转化为奖励性法律规范或惩罚性法律规范。

(四)负激励配置重心回归

负激励分配模式按照主体重心的差异,可分为个人本位与政府本位。个人本位模式注重对个人的责任设置，社会损失由违法者承担，而政府本位模式以政府职责与责任的设计为重心，社会损失由社会分担[10]。目前文明促进型法中体现出的是一种个人本位的分配模式，即“不文明者负责”，对其优化则应实现从个人负责到政府负责的转变。

一方面，文明行为的实施主要依靠每个人的自觉，应减少对公民的法律责任规定，在责任设置上以警告、责令改正、计入信用系统为主，而罚款、没收等处罚仅作为辅助手段存在，实现正负激励的衔接也是一种有益尝试。如《重庆市文明行为促进条例》规定，应当受处罚的不文明行为者若自愿申请参加并完成公益服务，便可从轻、减轻处罚，这种方式不仅有效激励行为人参与公益服务、实施文明行为，而且折抵了对行为人的行政处罚，起到一箭双雕的作用。另一方面，应细化对政府违反职责的责任规定，对政府及其工作人员的违法情形、处罚依据、处罚的种类、程度以及救济方式等进行具体化设计，用政府负担弥补个人承担的缺陷,以社会力量实现损害的填补。

注释：

① 文明促进型法主要包括各地出台的以“文明行为促进”为名的地方性法规，也包括其他法律文件中涉及文明建设的诸法律规范。仅各地颁布的专门的文明促进型地方立法，就已经呈现出井喷式发展之势：2013年，深圳经济特区颁布了我国第一部文明行为促进条例，从2015年开始，各地文明行为促进条例迅速增加，截至2021年11月4日已颁布164件。

② 麦格雷戈于1957年提出了X-Y理论。麦格雷戈把传统管理学称为“X理论”，他自己的管理学说称为“Y理论”。X理论认为：多数人天生懒惰，尽一切可能逃避工作；多数人没有抱负，宁愿被领导批评、怕负责任，视个人安全高于一切；对多数人必须采取强迫命令，软硬兼施的管理措施。Y理论的看法则相反，认为一般人并不天生厌恶工作，多数人愿意对工作负责，并有相当程度的想象力和创造才能。

③ 不同地区的表述与设置存在差异性，但是这几个章节几乎是共同的。

④ 双因素是指激励因素与保健因素。双因素理论出自弗雷德里克·赫茨伯格。

⑤《中华人民共和国道路交通安全法》第47条规定：“机动车行经人行横道时，应当减速行驶；遇行人正在通过人行横道，应当停车让行。机动车行经没有交通信号的道路时，遇行人横过道路，应当避让。”

⑥ 如《东营市文明行为促进条例》第23条：“市、县(区)人民政府应当建立健全文明行为奖励制度和文明行为先进人物困难帮扶制度。鼓励有关单位在招聘工作人员时，按照有关规定，同等条件下优先录用、聘用道德模范、文明市民、优秀志愿者等文明行为先进人物。”

⑦ 伤害原则意味着：若行为仅关涉自身利益，则个人无需为此向他人担责；若行为有损他人利益，则行事者应受处罚。冒犯原则意味着：若行为虽未伤害他人，但公然冒犯公众的道德情感、社会风尚，则行为人应受法律制裁。参见：约翰·穆勒.论自由[M].孟凡礼,译.桂林：广西师范大学出版社,2011:113；乔尔·范伯格.刑法的道德界限(第二卷)：对他人的冒犯[M].方泉,译.北京：商务印书馆，2014:2-4。