【摘 要】本文论述基于学徒视角的国家学徒制度思考，认为当前现代学徒制、企业新型学徒制的实践中，学徒实际的缔约能力导致学徒的意思表示未必真实，学徒的学习者、劳动者利益无法得到切实保障，学徒持观望心理或退出学徒岗位，对学徒制度的可持续健康发展产生影响。提出现代学徒制是国家学徒制的应然选择;国家学徒制度必须与现行法律制度相契合，形成校企共同需要，保障学徒作为学习者和劳动者的权利;落实国有大中型企业社会责任的政策要求，形成企业践行社会责任的环境，而非对所有企业普遍立法。

【关键词】国家学徒制度 现代学徒制 社会责任 权利保障

【中图分类号】G  【文献标识码】A

【文章编号】0450-9889（2021）23-0004-03

2015年前后，现代学徒制和企业新型学徒制拉开了试点帷幕，从试点到全面展开的主要依据为国家行政主管部门和各省市的规范性文件。2018年3月1日起施行的六部委联合规章《职业学校校企合作促进办法》将“学徒制培养”作为校企合作的促进措施之一。2021年3月国务院审议通过的《中华人民共和国职业教育法（修订草案）》第二十八条规定了“国家推行学徒制度”。至此，“学徒制培养”以制度的形式进入我国职业教育根本法视域。

然而，对在学徒岗位进行学习、接受培训的学习者（学徒）而言，其权利是根据法律规定，还是依据合同约定，抑或通过对当事人之间实际形成的法律关系进行识别从而界定？学徒接受并完成企业将生产、经营等工作任务经过教学处理而设计的学徒制课程，对学徒的学习成果以何种形式认可其劳动力价值？学徒与企业、学校签订的协议，属何种性质的合同，与学校、企业形成何种法律关系？学徒存在與学校、企业的身份上的隶属关系，其意思自治能否完全实现？是否可能构成虚假意思表示？国家推行的学徒制度，是否应当规定学徒的法定权利？国家学徒制度与民事法律制度、教育法律制度、劳动法律制度如何衔接？笔者尝试对上述问题予以回应，继而对国家学徒制度进行思考并提出建议。

一、劳动法视域下的学徒工与学徒培训

新中国成立后至20世纪80年代中期，由于技工学校等各类职业教育学校的数量有限，培养的学生规模亦有限，不能满足我国工业发展的需要，于是城市中的适龄青年（一般是初中毕业）被企业以学徒工身份招工入厂，企业则安排熟练工对其进行培训，形成师徒关系。经过2～3年或更长的时间，学徒工成长为熟练工。即计划经济时代，学徒工和熟练工是相对概念，学徒工是以厂矿企业为主的企业招工和用工形式，以培养熟练技术工人为目标。

随着改革开放的推进，技工学校等各类职业教育学校的规模扩大，在诸多因素影响下，企业无须再对劳动者进行长时间的培训，学徒工不再是招工和用工的主要形式。国家举办的各类学校实施就业准备教育，为企业提供符合其招用条件的劳动者，企业对劳动者进行学徒培训已经极其罕见，必要的岗前培训亦在劳动合同约定的试用期进行，其他类型的培训期间，劳动者的工资待遇不受影响。《企业职工培训规定》（劳部发〔1996〕370号）已于2016年4月12日废止，《国家劳动总局关于加强和改进学徒培训工作的意见》（〔81〕劳总培字28号）已于2016年10月21日失效。目前，企业对劳动者以学徒、学徒工等相似称谓与其签订学徒期、学徒培训等相关协议而实际用工，该劳动者即与企业形成劳动关系，受到国家劳动法律基准制度的保护，未签劳动合同的，按事实劳动关系处理。企业在劳动工时、最低工资、社会保险等方面应当承担的法定义务并不因学徒协议而免除，企业并需承担与劳动者未签订劳动合同的法律责任。由此，学徒工与学徒培训，已从我国劳动法视域消失。

二、学徒权利模糊的学徒制度实践

我国的两种学徒制仅用了数年时间就实现了从试点到全面开展。然而，根据现代学徒制试点工作管理平台公布的试点单位验收总结报告，现代学徒制的学徒普遍未享有基于企业员工（劳动者身份）的法定权利，亦与企业未签订劳动合同。以财政补贴为主要激励手段的企业新型学徒制，学徒培养数量虽然远远超过现代学徒制，但从河北某县级市2020年培养电子商务师368人、营销员300人、采购员56人、办公设备维修工60人的数据，以及营业员、育婴师、酒店服务员、厨师等作为学徒的实践可以看出，以培养中级、高级技术工人为主要目标的企业新型学徒制的学徒岗位发生了变化。

（一）学徒作为学习者并向企业提供劳动力，其权利来自协议约定，而非法定

现代学徒制采用招生即招工赋予职业院校学生以企业员工的身份，但我国劳动法律制度对企业（用人单位）规定的义务，明显重于《职业学校学生实习管理规定》中规定的企业（实习单位）义务。用人单位解除劳动合同受到法律的严格限制，企业解除实习三方协议时常用的态度不好、表现不佳、不能胜任等理由，均不能成为企业单方解除劳动合同的合法理由。因此，企业普遍否认与职业院校学生形成劳动关系，而称其为实习生、准员工。学徒遵守企业规章制度的出发点是为了完成学业、顺利毕业。顶岗实习，虽然具备生产性任务特征，属于企业生产、经营的业务组成部分，但基于学校、企业、学生三方共同的意思表示和《职业学校学生实习管理规定》的要求，顶岗实习属于实践性学习，鉴于学生实习期间的劳动创造的经济价值由企业享有，司法实践中将企业与职业院校学生之间的关系认定为劳务关系。因此，企业参与现代学徒制，学生与企业之间并未形成教育法律关系，亦未形成事实劳动关系。虽然，教育部在《关于全面推进现代学徒制工作的通知》中提出，招生招工无须同时进行，可以先招生后招工亦可先招工后招生，提供了学生成为劳动法意义上的劳动者的可能，但并不意味学生当然取得劳动者身份。学生取得劳动者身份，取决于学生和企业共同的意思表示，在签订实习三方协议的情形下，即便学生实习符合事实劳动关系的构成要件，司法实践亦不会认定学生与企业形成事实劳动关系。

学徒基于学生身份签订协议，但无法否认学生是事实上的弱势缔约方。学生即便对某些条款有异议，但为完成学业（实习）任务，唯有妥协形成虚假的意思表示。《职业学校学生实习管理规定》已经施行数年之久，但学生沦为廉价劳动力、以工代学的现象仍未杜绝，屡见报端。如湖北某高职院校的酒店管理专业顶岗实习三方协议长达18个月实习期的约定，既不合情，也不合理，可见企业以实习形式隐藏其获得廉价劳动力的真实意思表示。此外，部分职业院校基于办学水平的原因，在校企合作中由商业培训公司对学生进行培训，导致学徒作为学生的法定权利受损。按〔2020〕苏0585民初7476号、7477号、7478号判决书所载案情，该中职学校在“双元制”教学模式中由合作企业引入商业培训机构对学生（学徒）进行机电专业方面的培训，以借贷方式为学生（学徒）支付相关培训费用。笔者无意去评判该企业安排商业培训机构对学生（学徒）进行商业培训（7人的培训费高达11.6万元）的真实意思表示，也不能责备学生缺乏识别合同陷阱的能力，但可以从学徒的视角来追问：接受这种学徒制的意义又在哪里？

（二）企业新型学徒制的学徒作为劳动者，获得报酬的权利因学徒培训协议而被限制

学徒在培训期间的工资待遇的政策已经修改为按照劳动合同法的规定，以企业所在地最低工资标准为下限。企业将生产任务通过教学处理而形成的学徒课程，技能培训即与工作任务混同，接受学徒培训与完成劳动任务除了在生产效率上存在差异，再无区别，但企业按最低工资标准支付学徒工资，并未违反劳动合同法的规定。企业若安排劳动者在休息日接受学徒培训，学徒在工作日正常提供劳动，能否与其他劳动者同工同酬并获得加班工资？学徒作为劳动者，与企业在劳动合同签订时明显处于弱势地位，这是我国建立劳动法律制度的原因所在。学徒培训协议若由企业与劳动者平等协商，而无基准法律规定，劳动者作为弱势缔约方，作为企业培训制度创新的新型学徒制模式，无非是已经消失的学徒工制度的合法化。企业使用学徒工的期限，甚至可以长达3年。在企业薪酬工资体系日益复杂的今天，同工同酬将成为形式。接受学徒培训之后再试图辞职的劳动者，却不得不遵守服务期的限制，或返还培训费用。

三、国家学徒制度立法思考

（一）国家学徒制度立法的必要性

现代学徒制是职业院校学生的一种学习制度，企业新型学徒制是企业员工的一种培训制度，是否需要立法进行规范？企业对于职业教育的价值和作用，无论是国家的政策制定抑或理论界的探讨都已达成肯定的共识。但无论是《国务院关于加快发展现代职业教育的决定》提出的“企业是职業教育重要的办学主体”，还是《国家职业教育改革实施方案》指出的“发挥企业重要办学主体作用”，都不是将举办职业院校或参与职业院校的教学组织活动作为其义务和责任，即并非义务性规范，而是肯定企业对职业教育的价值和作用，是法无禁止皆可为情形下的任意性规范。因此，企业有权选择发挥其重要作用，亦可放弃，无须承担法律上的不利后果。国家学徒制度参与各方缔约能力并不匹配之时，以学校、企业、学徒三方市场化意思自治形成协议推行，若无法判断企业是基于商业目的还是发挥其重要办学主体作用，这并不是最佳选择，唯有国家通过立法予以规范才能保证推行学徒制度目的的实现。

（二）国家学徒制度立法的制度框架与利益平衡

1.国家学徒制度框架的应然选择：现代学徒制

企业员工接受培训后技能的提升有助于企业生产效率的提高，有利于增强员工对企业的归属感，企业也能获得政府培训补贴。同时，企业还可以依法与员工在劳动合同中约定培训期、服务期和违约责任，能够有效降低员工培训后的流失率。企业虽然需要先行垫付培训费用，在一定程度上影响了企业的资金周转，但企业员工在接受学徒培训期间，依然承担劳动任务，对企业的正常生产经营影响程度极低。显然，企业新型学徒制的制度框架，更易于被企业接受。但是，国家学徒制度基于此而成为企业培训制度的一种实现形式，而企业对其员工进行培训并承担费用是我国劳动法、职业教育法规定的企业法定义务，政府对企业履行法定义务的行为给予财政补贴，虽然对提升劳动者技能水平更有效率，但缺乏公平，亦不可避免企业利用学徒培训制度廉价使用劳动者的可能。更为重要的是，我国教育事业是为了培养社会主义事业的接班人和建设者，这是与西方国家国情最大的不同，立德树人是我国职业教育事业的根本任务，因此必须发挥职业院校育人主阵地的作用。职业院校在办学历史上有过重技能、轻育人的倾向，若由企业主导实施，基于培训效率更会如此。教育企业、培训公司等营利组织对青年学习者如何能做到“三全育人”？因此，基于我国根本制度和社会主义办学方向，笔者认为现代学徒制是基于我国国情的国家学徒制度的应然选择，职业院校必须成为国家学徒制度的实施者，这亦是职业院校的法定职责。

2.国家学徒制度必须与现行法律制度相契合，形成校企共同需要，保障学徒作为学习者和劳动者的权利

小微企业因自身缺乏参与能力对现代学徒制参与不足，大中型企业参与不足的主要原因是职业院校和企业尚未形成共同需要。有学者指出：“职业院校和企业的共同需要，即技能和技能型人才的培养。基于对技能和技能型人才的共同追求，职业院校和企业之间的合作成为必要和可能。”现代学徒制方案设计的初衷是促进共同需要的形成，学徒既是职业院校学生，又是企业员工，但这一制度框架未能与国家现行劳动法律形成合力，我国的职业院校分为公益二类事业单位、民办非企业单位和公司制营利法人，在办学实践中均通过扩大学生人数的方式获得财政拨款和学费收入，以增加办学经费收入。部分职业院校两年在学校、一年在企业的学制安排，侧面反映了这些学校在住宿条件上不能满足办学需要，这样的学校既无动力亦无能力去探索学生三天在学校、两天在企业的弹性时间学习模式，学生长达2～3个学期在企业以工代学。

职业院校自身应当提升管理水平，加快对弹性学制的实践，使学生具有成为劳动法意义上的劳动者的可能性，据此设计国家学徒制度框架，从而与劳动法律制度相契合。基于非全日制用工的法律规定，学生与企业签订非全日制劳动合同，取得劳动者身份，企业用工的法律风险可控。基于教学组织需要，学生亦可以在多个企业以非全日制劳动者身份进行学徒培训。“学生在前两个学年的工学交替过程中能够形成对专业以及具体技术工种的兴趣爱好，更符合职业教育规律。”职业院校亦可从教学管理角度，将顶岗实习期进行拆分，安排至第二学年，待第三学年学生已经具备独立工作能力、能够承担生产性培训任务时，学生与企业签订全日制劳动合同，该劳动合同事实上能够实际履行，学生与企业形成劳动关系。“通过这样的分段角色设定，职业教育培养的既是职业院校学生，亦是企业员工，工学交替能够顺利实施，企业并无违法用工风险，增强了学生的归属感。”同时，职业院校将部分课程安排在第三学年，采用送教上门、双休日教学、网络课程等创新形式，这亦是对“两年在校、三年学费”社会公众质疑的积极回应，学徒作为学习者的权利得以实现。

3.落实国有大中型企业社会责任的政策要求，形成企业践行社会责任的环境，而非对所有企业普遍立法

理论界认为企业应当对职业教育承担更多的责任，如有学者把解决对策归纳为强有力的政策甚至国家立法。认为“教育的发展需要企业的支持，更需要将参与教育的行为纳入企业社会责任的考核”，应当“构建完善的企业社会责任相关法律体系，为企业履行职业教育社会责任提供支持和保障”。

笔者并不赞同以企業社会责任理论作为企业职业教育“责任”的立法依据。改革开放40余年，企业是以营利为目的而成立的法人或组织，已被我国多部法律所确认，计划经济时期的事企不分已成历史。企业作为营利组织，在法律允许范围内以生产经营为主要职责，以经营利润回报出资人（发起人、股东），以纳税为其法定义务。企业依法经营与纳税，政府财政投入用于社会主义教育事业，职业院校承担办学主体责任，这是我国宪法确定的基本制度。据此，企业和职业院校分别在经济建设和社会主义教育事业发展发挥作用。即便在创设该理论的西方国家，企业社会责任的边界依然模糊，能够达成共识的企业社会责任被立法采纳成为企业的法定责任，不能达成共识的，以倡议形式发布，这亦是《职业学校校企合作促进办法》采用任意性规范“有技术技能人才培养能力和需求的企业，可以与职业学校合作设立学徒岗位”的原因。《现代职业教育体系建设规划（2014—2020年）》要求“将国有大中型企业支持职业教育列入企业履行社会责任考核内容”，此政策能否普遍适用于各种所有制形式、各种规模的企业？国有大中型企业在职业教育社会责任上先行示范，原因无他，“国家无论是开办国有企业，还是举办事业单位性质的职业院校，都是为了社会主义经济与社会的发展”。根据《中国经济普查年鉴2018》公布的数据计算，我国小微企业法人单位数在企业法人单位数占比高达96.73%，其有限的生产要素用于生产经营尚显不足，若对这样的企业通过立法设定普遍的职业教育社会责任，这将与《中华人民共和国中小企业促进法》立法目的相违背。立法固然简单易行，但法律作为利益的调整工具，应当关注利益平衡，以促进公平正义的实现为目的。

国家学徒制度旨在提高职业教育质量，需要强校、名企来推动，学徒的权利得到切实保障，才能吸引其广泛参与。学徒应当是国家工匠的预备军。事实上，我国企业的社会责任从未缺席，2011年即有“海鸥学徒制”的实践。职业院校如能通过国家学徒制度进一步提升培养质量，学生在取得学历证书的同时取得职业资格证书，增强其就业竞争力，职业教育就能够在很大程度上增加对适龄学习者的吸引力，从被动选择转变为主动选择，将改变目前职业院校生源质量不佳的局面，职业教育从此进入良性循环，社会公众亦会改变对职业教育的偏见。

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注：2018年度广西高校中青年教师基础能力提升项目“高职学校现代学徒制法律问题研究”（2018KY1034）后期研究成果

【作者简介】王柏清（1974— ），男，陕西铜川人，广西建设职业技术学院讲师，广西同望律师事务所兼职律师，研究方向为法学理论（民法学、教育法学）。

（责编 黎 原）