曾辉

(上海政法学院 法律学院，上海 201701)

自2018年《刑事诉讼法(修正案)》落地实施，关于法院对于检察院的量刑建议是否应当采纳、被告人的认罪认罚具结书的效力、检法两家能否分享量刑权等问题一直是学术界、实务界关注的焦点，而余金平案件的出现就像在原本暗流涌动的水面上投入一枚引信，瞬时激起千层巨浪，一度被称为刑事法学界的“公共学术事件”，因为这背后牵扯检察院和法院之间主导量刑权的角力，法、检两家这般你来我往被称为“神仙打架”，这在中国以往的司法实践中并不多见。

1 为何余金平一案引发的争议如此巨大

案件起因是被告人余金平酒后驾驶，途中将被害人撞倒后致其死亡，但是被告人并未停车，而是将车开回家以后，于次日五时许向公安机关投案自首。期间交警支队出具事故认定：“被告人酒后驾车负全责，且肇事后逃逸，负事故全责。”事故发生后，被告人赔偿被害人家属160万元并且获得被害人家属的谅解，并在辩护人见证下签署了认罪认罚具结书。据此，检察院在综合考量后给出了判处三年有期徒刑、缓刑四年的量刑建议。在控辩双方的预期中，法院会采纳检察院出具的量刑建议，被告人的认罪认罚能够获得量刑上的从宽处理。但令各方都没有想到的是，一审法院没有采纳检察院“判三缓四”的量刑建议，反而是在对被告人的自首、初犯、赔偿损失获得谅解、工作身份进行详细论证后，仍然认定被告人余金平主观恶性较大，被告人被判处有期徒刑两年。

该判决一石激起千层浪，人们不禁在想，一审法院对于检察院的量刑建议是否可以置之不理？如果法院不满检察院的量刑建议，是否需要提前跟检察院沟通？又或者可以不沟通径行判决？法院不认可被告人的认罪认罚具结书时是否要提前告知被告人？带着诸多疑问，案件进入新的阶段，被告人对于案件结果不服提起了上诉，而一审检察院对于该案件提起了抗诉。同年，二审法院的判决再次让本案的热度骤增。二审法院认为被告人对自己明知撞人这一关键事实没有如实供述，一审法院在本案中认定被告人具有自首情节可以减轻处罚是错误的，改判被告人有期徒刑三年零六个月。

从诉讼程序上来说，被告人提起的上诉因为有检察院的抗诉所以不受上诉不加刑的限制，最终有可能导致二审法院加重刑罚。但不可忽视的一点是，余案中检察院和上诉人的立场是一致的。检察院之所以抗诉并非是认为法院判轻了，恰恰是认为一审法院在审理时越过检方的量刑建议且量刑过重，检方是为了“求轻判”而提起的抗诉。

2 个中缘由：检、法两家背后的量刑主导权之争

《刑事诉讼法》第201条中明确规定：人民法院对于认罪认罚案件“一般应当”采纳人民检察院的量刑建议，而在该条第2款明确表示，人民法院认为量刑不当，需通知人民检察院调整量刑建议。据统计，人民法院量刑建议采纳率经过了一个由低到高、再回落的趋势。2018年新刑事诉讼法的实施，正是采纳率回落的一个时间点，也代表着检法两家暗中角力的开端，最高人民检察院第一检察厅厅长苗明生也指出法院对于量刑建议的采纳率不高的问题。

在法院看来，认罪认罚制度实施以后，检察院量刑建议权挟制了法官的独立裁判，侵蚀了法官的审判权，与以审判为中心的控辩审三方结构背离。再者，法官对于案件的裁判需要终生担责，这在很大程度上将法官个人的职业生涯和案件处理捆绑在一起，也导致了实践中有的法官有意不采纳量刑建议或者不通知检方调整量刑建议，法官最终给出的实刑与检察院给出的量刑建议之间相差两个月或者一个半月的情形时有发生。在检察院看来，量刑建议的主导权在于检方是认罪认罚从宽制度开展的必然，否则刑事诉讼法201条将形同虚设。犯罪嫌疑人自愿认罪认罚本就是想要得到检方在量刑上的从轻处罚、免除处罚等建议。而检察官在量刑建议中也付出了大量的工作，责任也相应地加重了。除了审查起诉以外，还需要负责听取被害人意见、提出量刑建议和邀请律师见证认罪认罚具结书的签署等，有时甚至还要负责社会危险性评估的工作。法院受限于不告不理，当控辩双方在没有争议的问题上保持一致时，其就应当对控辩双方的合意成果予以承认，具体表现为罪名、量刑上的一致。另外，适用认罪认罚的案件不属于疑难案件，而是可以简易从速处理的案件，也符合诉讼经济。虽然法院裁判的空间相比以往小了，但是审判的效率提高了，法院的工作量减轻了。

3 追根溯源：认罪认罚与我国刑事司法的兼容度不高

余金平案件反映出检、法两家在量刑建议主导权上的矛盾已经趋于尖锐。而深层次原因在于认罪认罚制度的立法思路及立场仍不够明晰，其相对于我国的诉讼模式、价值追求、相关制度的衔接，仍存在不够兼容的问题，进而导致实践操作和立法初衷背道而驰。

事实上，我国在认罪认罚制度设计思路上十分明确，即以提高诉讼效率为追求，但又不同于美国那样的辩诉交易。因此，立法者极力避免使用诸如“协商”“商议”“协议”这样容易让人联想到辩诉交易的字眼。又如，控辩双方就认罪认罚从宽达成一致的证明文件称为“具结书”，具结二字源自我国古代，原意是升斗小民对官署表示负责保证的文件，也可以称之为单方面的保证书。由此可以看出，立法者并不打算效仿“辩诉交易”出具一份具有约束力的双方协议，而是希望结合我国犯罪嫌疑人坦白、自首、立功进而带来从宽、从轻的制度基础上，再开辟一条新的涵盖前面所有“减免刑罚”措施的道路。

乍看之下，这样的道路设计确实是一种创新。然而，即便秉持这样的思路，在具体法律规范的创设及实际操作中，“辩诉交易”的操作逻辑却在检法两家间若隐若现。最明显的例证同样来自于刑诉法201条，除反向列举的几种情况外，法院“一般应当”采纳检察院指控的罪名和量刑建议，这等同于让法院变相承认控辩双方之间的合意，且最好不要改变。众所周知，定罪量刑是法院的专属权，如要法院不轻易改变检察院的量刑建议，那么检察院的量刑建议已经超出了“建议”本身的语义，毕竟“建议”对于法院是没有约束力的，称之为“协议”会更符合该条法律的逻辑。

此外，控辩双方关于具结书的效力问题也亟待立法进行配套完善。由于我国的认罪认罚制度并不允许控辩双方在定罪量刑上进行所谓的“协商讨论”，所以被告人在与检方的对抗中常处于劣势地位，被告人是否如实供述、供述态度良好与否由检方来进行评判。实践中常见的做法是，检察官收到来自辩护律师的法律意见书以后，自行提出量刑建议，径行让犯罪嫌疑人和律师签字。这也导致犯罪嫌疑人认罪认罚流于形式，甚至犯罪嫌疑人不认罪认罚就会被检方认为是拒不配合，最终损害的仍然是被告人的利益。

4 平衡矛盾：融合和转型后的诉讼模式

现如今，为提高诉讼效率，世界各国的刑事司法也创新自己版本的“辩诉交易”机制以便更好地同本国的诉讼制度相匹配，其中不乏大陆法系国家。为破解我国认罪认罚制度的困局，我们可以借鉴大陆法系国家在引入协商机制后的做法。

德国的协商机制有三种，分别是起诉协商、判决令协商和供述协商。前两者规避了正式的审判，而后者更有可能导致检法之间爆发正面冲突，但德国的供述协商没有挑战原有的诉讼模式和权力配置框架。具体而言，德国供述协商的重点在于获取犯罪嫌疑人所作的供述协议，该份协议既不是“协商答辩”，也不要求法官兑现协议中的承诺，而仅是作为发现事实真相的手段。法官仍有继续查明案件真相，认定案件事实的义务，直至自身产生对被告人足够的内心确信，才会决定是否要对案件的量刑结果进行承诺。被告人惟有积极配合，如实将自己的犯罪过程转化为详实的供述协议才有可能获得法官在量刑上的“优惠”。这也是大陆法系常有的做法，并没有冲击原有的司法格局，法官也不会沦为流水线司法作业下的“橡皮图章”，而是延续了自身在刑事审判中占据主导位置的形象。

另外，也可以参照意大利在转为控辩对抗的诉讼模式后，仍为法官保留积极的裁量权以供过渡的做法。意大利早在1988年就已经从职权主义转向对抗主义，但引人注意的是，法官在职权主义到对抗主义之间的过渡做得很好。意大利刑事诉讼法507条规定：当法官认为有必要传唤证人进行询问时可以径行传唤。经调查，这一具有职权主义色彩的条款在意大利法官中的使用率居高不下，原因在于转型后意大利的法官并未适应为消极中立的裁判者，比如法官认为案件中的关键证人没有出庭，会自行援引507条传唤该证人出庭。同理，如果有证人对被告人有利，法官也会传唤其作证。意大利的法官仍具有职权主义时代不纵不枉的家长式思维，难以坐视一个无辜的人因缺少证据而被定罪。不仅如此，除法官以外的其他诉讼角色也难以适应法官的消极裁判。

5 回归余案：法院的定罪量刑是否违法

5.1 求轻抗诉并不等于上诉不加刑

法律是法官的上帝，法官是法律忠实的仆人。纵观余金平案件的一审、二审的诉讼过程，本案在程序上均符合法律规定，法官在长达一万八千多字的判决书中对不采纳上诉、撤销并改判一审判决等方面也给出了详实的判决说理，可以看出法院对于该案的判决结果也是深思熟虑的。龙宗智教授等人将关注的焦点集中在法院的判罚是“合法不合理”，例如法院否定了检察院的求轻抗诉、判决重实体轻程序、说理无法立脚等问题。笔者认为，我们不能单纯地用法理来评判法院的判断，毕竟法院只能依法作出裁判，更重要的是关注法院的判决是否违反了现行法律规定，如果没有，那就应该承认判决的法律效力，尊重法院的司法权威。再者，法院没有必要因为检察院的求轻抗诉便“不予加刑”。上诉不加刑的立意是保护被告人的合法权益，鼓励被告人在认为刑罚畸重甚至畸轻的情况下大胆提起上诉，而检察院是我国的法律监督机关，不可能存在检察院不敢抗诉而需要通过“抗诉不加刑”鼓励其抗诉的情形。如果确实要从法理上来进行论证，也应该参照德日的禁止不利变更原则而非上诉不加刑。但现行法律并没有关于该制度的规定，因此我们也不能苛责法院没有按此处理余案。

5.2 余金平案件的审理并无程序违法

在持程序违法观点的学者们看来，法院在不予认可检察院的量刑建议后，已经要求过检察院改变量刑建议，但当时检察院拒不改变，充分说明本案属于有重大争议的案件，且被害人家属也原谅了被告人，本案属于从宽诉请，依照刑诉法221条规定，本案应当依法由普通程序进行审理。因此，本案适用简易程序审理属程序违法，裁判结论不正义。

但是从刑诉法214条、215条及211条来看，余案完全符合一开始就适用简易程序审理的条件，也不需要中途由简易程序转向普通程序进行审理，理由如下：首先，刑诉法201条第2款规定，法院在通知过检察院更改量刑建议后，两种情形下法院可以径行做出裁判，一是检察院不改变量刑建议，二是法院认为检察院的量刑建议不当，本案中的适用情形属于前者。其次，认罪认罚《指导意见》46条规定了简易程序虽然可以对法庭调查和裁判文书予以简化，但是审理中案件事实、争议焦点及法庭辩论是不可以从简的。易言之，法庭只要在审理过程中保障辩方的举证权、质证权和辩论权，适用简易程序审理本案在程序上就是合法的。

还有学者认为，本案的二审法院在二审检察院并未否认自首的情况下，直接否定了一审各程序中都认定的被告人自首，使得被告人丧失了重新辩解和修正供述的机会，这种裁判实系诉讼法理上的“突袭裁判”，违背诉讼辩论原则，违背法律的可预期性法理，对被告人也是不公平的[1]。笔者认为，二审属于全面审理，从二审庭审时被告人的发言看，其对自己肇事后逃逸的行为予以否定，而是说自己在恍惚中感觉撞到了马路牙子，这本身就是在为自己的行为进行辩解和辩护，而出庭的检察人员也一再强调认定上诉人的自首成立。从判决书来看，法院都对上述争议进行了说理论证，辩方在庭上已充分行使了自己的辩论权。事实上，从犯罪现场以及被告人肇事后逃逸又返回的时间点来看，被告人自首确实难以成立，也经不起推敲，二审法院也是综合所有因素后最终依法做出了改判。

5.3 量刑建议权并非量刑裁判权

余案中，一审检察院抗诉书中的第一条的表述如下：本案不属于法定情形，一审法院改判属程序违法。言下之意，检察院认为法院不予采纳其量刑建议是法院的自行改判。如果这种说法可以成立，那么法院改的究竟是谁的判？很明显，门头沟检察院将自己的量刑建议书作为一种裁判文书，即法院的判决否定了其裁判文书的效力。引申而来的问题是，检察院在认罪认罚程序中是否拥有裁判权?

笔者认为，检察院拥有量刑建议权但并非量刑裁判权。首先，“改判”一词的适用主体应该是上级法院或者再审法院对原审法院已经做出判决的纠正，这是宪法赋予法院的专属权力，“改判”一说应适用于法院系统。其次，检察院作为法律监督机关以及公诉机关，其在控辩审三方的构造中自始至终没有被赋予裁判权。检察院之所以会这么认为很大原因是刑诉法201条规定法院一般应当采纳检方指控的罪名和量刑建议。再者，有的学者认为控审两方可以分享量刑权，这种说法笔者也不敢认同。我国刑诉法规定：未经人民法院判决，任何人都不能确定为有罪。定罪量刑的权力只属于法院，如同公诉权不是定罪权一样，量刑建议权也不是量刑权[2]。量刑权本身属于法院的裁判权范围之内，定罪是量刑的前提，二者无法割裂，法院采纳检方的量刑建议与否都是在行使自己的裁判权。最后，检察院并不是《国家赔偿法》中承担赔偿义务的机关，试想一下，如果法院必须接受检察院的量刑建议，而案件发回重审或者改判无罪的责任却是由法院来承担，这也不符合权责一致的原则。

6 消解矛盾：量刑主导权的冲突规制

6.1 建议将刑诉法201条中的“一般应当”删去

认罪认罚从宽程序的顺利推进需要控辩双方的沟通协商，而我国的诉讼模式偏大陆法系，以查明案件事实真相为诉讼追求且受职权主义的影响颇深，特别是在目前立法对于认罪认罚从宽的性质及功能界定不清的情形下，导致其易于和我国刑事司法原有的价值定位、诉讼模式及配套制度发生碰撞与抵牾[3]。

首先，我国的诉讼模式要求法官具有查明真相的责任，也因此我国立法给法官配备了较为宽泛的调查权。在司法责任制的约束下，法官对于判决的正确与否有不可推卸的责任，如果判决失准将会受到上级法院的纠正，案件质量评查也会遭受否定性评价。因此有必要将刑诉法201条中的“一般应当”删去，确保刑诉法的基本原则不变，法官可以专心于案件事实真相的发现而不需要受制于量刑建议。其次，认罪认罚的适用范围宽泛，只要犯罪嫌疑人认罪认罚，检察官听取其意见后，就可以做出“量刑建议”并要求法院按照建议书进行裁判。近年来检察官经由“捕诉合一”已经将批捕和审查起诉集于一身，而认罪认罚给予的量刑建议权加剧了控辩两方的权力配比失衡。再者，要求法官应当采纳量刑建议的规定过于僵化，即使是在辩诉交易盛行的美国，法官也可以选择是否要遵守量刑协议：一种量刑协议表现为，法官甚至能在不接受量刑协议的情况下要求被告不能撤回答辩；另一种量刑协议虽然可以约束法官严格遵守但实践中因为被认为有侵犯法官量刑权之嫌而很少适用[4]。总之，美国法官通常会同意辩诉交易，但这只是一种处理常态，美国法律并没强制法官必须接受量刑协议，接受量刑与否的决定权在法官。

鉴于上述情形，笔者建议将刑诉法201条中的法官一般应当采纳检方的量刑建议删去。控辩双方达成的量刑意见并不必然也没有必要约束法院。诚然，诉讼效率的提高是我们近年来一直追求的价值导向，但是案件最终如何处理应由法官进行把控才比较符合我国当前的诉讼模式和以审判为中心的司法改革导向。

6.2 以幅度型量刑建议代替精准化量刑建议

两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第33条和《人民检察院刑事诉讼规则》第275条都规定量刑建议“一般应当”是精准化量刑建议。从简化诉讼流程，多样化处理案件的价值导向来看，精准化量刑建议确实在控辩双方的协商中起到重要作用，犯罪嫌疑人会对自己可能被判处多长的刑期有更加直观的预期，而检方也可以利用确定的量刑建议来促进犯罪嫌疑人主动认罪认罚。然而，量刑建议精准化使得法官采纳检方的量刑建议成为不得不做的事情。时任最高法院大法官胡云腾认为，有幅度的量刑建议既能体现对量刑的慎重，也能体现对合议庭的尊重[5]。精准化量刑一定程度上侵蚀了法官的司法裁定权，法官在查明案件事实真相和采纳量刑建议的两种价值导向间左右摇摆，陷入难以取舍的两难境地。

德国明确禁止采用精准量刑建议模式，法律只允许检方就量刑幅度范围给出最长和最短的刑期参考值，具体刑期的多少由法院参照事实情节进行定夺[6]，这样有助于缓解检法之间关于“量刑建议”的冲突，并将具体刑期的主导权归还给法院。笔者认为，我们可以仿效德国，实现从精准化量刑建议向幅度型量刑建议的转变。再者，要求检方提供包含最短及最长刑期的量刑区间给法院也是为控辩审三方的后续定罪量刑的处理保有余地，使得被告愿意尽早认罪认罚从而获得法院的从宽处理。

有学者认为我国若采取幅度型量刑建议会损害到被告人刑期上的“预期可得利益”，导致被告人因为刑期上的不确定性而不愿意适用认罪认罚[3]。之所以会有这种担忧是由于我国目前的告知程序较为笼统且不具有针对性，因此还需要完善“告知制度”，例如，当法院不接受被告人的认罪认罚，甚至要对其加重刑罚时，法院必须及时告知被告人其不会接受控辩双方所达成的“量刑协议”，也不会采纳检方根据“量刑协议”所给出的量刑建议。同样，为保障被告人的期待利益，基于公平和对等的原则，被告人为争取宽大处理的“供述协议”原则上也不能作为定罪量刑的证据。法院的明确告知义务就如同风险提示器一样，被告人可以据此判断是否要认罪认罚。

6.3 限定认罪认罚从宽制度的适用范围

世界各国引入协商机制进入刑事诉讼时，最基本的要求是被告人最终可能被判处的刑罚是较轻的。如意大利要求适用协商机制的被告人最终被判处的总刑罚不能高于7.5年；法国的协商程序则要求罪犯应为直接判处罚金刑或者可能被判处的刑罚不超过5年；我国台湾地区则明确规定适用协商程序的案件不可以是被判处死刑、无期徒刑、刑期在三年以上的或高等法院一审的案件，并且可供协商程序所讨论的内容仅为缓刑、罚金、拘役及两年以下有期徒刑。

认罪认罚从宽制度内含的协商机制要求其自身的适用必须限制在一定的范围之内，特别是一些严重的犯罪，具有明显争议、社会影响力较大的案件，不适宜引入协商元素进行谈判，否则将与我国既有的诉讼模式发生系统性冲突。我国2020年《最高人民检察院工作报告》揭示了自1999年至2019年被判处有期徒刑三年以上的案件比由45.4%下降至21.3%，这代表着近80%的案件属于被判处三年以下刑期的案件，而三年刑期也是判断是否适用简易程序的区间范围。

此外，还需要守住适用范围的底线，不能以被告人放弃上诉权作为适用认罪认罚从宽的条件。“任何刑事司法制度都必须在抑制犯罪与保障公民免受误判的危险之间保持平衡”[7]，法律并不能保证预测所有风险并提前防范，若立法否认签署认罪认罚具结书的被告人的上诉权，不仅将导致被告人不敢轻易尝试认罪认罚，而且还会将一部分并非自愿或另有隐情而签署具结书的被告人排除在外，从而无法保障其合法权利。因此，还需要有相应的救济手段来弥合效率导向下所牺牲的部分事实真相追求。再者，否认被告人的上诉权将导致该程序缺少上级法院的监督，上级法院也无法律依据进行纠正。长此以往，认罪认罚程序进一步发展的活力也将消失殆尽。

综上，笔者认为在目前的诉讼模式下认罪认罚从宽制度的适用范围限定在可能被判处三年以下有期徒刑的案件中比较妥当。在确定适用认罪认罚程序后，控辩双方可就下列内容达成一致并形成具结书：罚金及民事责任经济赔偿；非刑罚性惩罚措施，例如从业禁止协议、征信及限制高消费；变更强制措施；刑期幅度区间的确定；被告人保有上诉权。检方可据此给出量刑建议，但最终是否采纳量刑建议由法院决定。

7 结语

认罪认罚制度迄今为止实施未满两年，目前仍处于探索、试错阶段。本次余金平案件之所以激起了各方热烈讨论，主要反映在立法上关于检、法两家量刑建议主导权的问题不够清晰，深层次的原因在于没有建立配套的机制来分担认罪认罚制度的兼容性风险及缺乏针对被告人认罪认罚后的救济手段。

本文认为，解决我国认罪认罚程序中的协商逻辑和诉讼效率之间系统性冲突的关键在于由法院来判断是否应当采纳检方的量刑建议。我国的诉讼模式始终围绕着发现案件事实真相，即案件事实清楚、证据确实充分来设计。法官历来的定位都是“真相的发现者”，人民群众也期望法官可以不偏不倚地守护好真相，做到不枉不纵，不能因控辩之间达成某种一致就可以否定案件事实甚至改变法定的刑期。同时，适用认罪认罚从宽制度的“口袋”不能放宽，刑期可能在三年以下的案件，更适宜采纳认罪认罚从宽制度。若法官发现案件复杂、争议巨大，适用认罪认罚不足以查清案件事实，应及时转为简易程序或者普通案件进行审理，被告人的认罪认罚具结书也不适宜再作为定罪量刑的证据。控辩之间关于量刑所达成的一致意见只是有助于法庭发现案件事实真相的工具，不可以任由意见代替事实真相。