李芳

[摘 要]企业资金拆借作为企业间的一种资金互助形式，是企业解决短期资金急需的一个有效途径。为防范企业资金拆借刑事、行政、民事等法律风险，文章以案例为切入点，通过研究企业资金拆借过程存在的法律风险，探索规避措施，为企业经营提供借鉴，减少资金拆借对企业带来的经济损失及负面影响。

[关键词]法律风险;资金拆借;规避措施

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2021.35.100

1 研究意义

A公司与B公司买卖合同纠纷案经D人民法院审理，法院判决A公司需支付B公司货款、损失等共计1428万元。因A公司无力支付上述款项，案件进入执行阶段，D法院执行裁定书以C公司作为A公司的股东存在抽逃注册资金的行为为由，追加C公司为被执行人。后法院裁定书认定的事实为：C公司作为A公司的法人独资股东，增资6000万元验资后，在5日内通过其出资的E公司与F财务公司两个公司，将3000万元的增资转回C公司，2000万元转入F财务公司账户，其行为构成抽逃出资的法律要件，并将C公司列为失信被执行人，同时将未生效的法律文书通过网络对外公开，对C公司正常经营管理造成了极大的负面影响和经济损失。虽最终判决不得追加C公司为执行人，但负面影响与经济损失已无可挽回，故应该举一反三，重视企业资金拆借刑事、行政、民事等法律风险，探究规避法律风险措施，减少资金拆借对企业经济带来的损失及负面影响。

2 企业资金拆借发展历史及现状

1990年《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》、1996年《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》、中国人民银行1996年发布的《贷款通则》及1998年《中国人民银行关于对企业借贷问题的答复》规定，企业之间擅自办理借贷或者变相借贷均属无效、违规、不被允许[1]。2013年全国法院商事审判工作座谈会认为，对企业之间为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为是否有效应根据其是否违反国家金融管制的强制性规定而定。自此企业间临时性资金拆借合同效力认定趋于有效。2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定企业之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同无效情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。此规定将企业间借贷合法化。2019年发布实施的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》非法经营罪与企业间资金拆借进行严格区分。综上所述，法律法规规章及司法方面自2015年9月起，企业资金拆借开始被认可，但须严格区分企业间的资金拆借和非法放贷行为。

3 企业资金拆借法律风险

3.1 签订、履行合同失职被骗罪

周某签订、履行合同失职被骗、贪污、挪用公款一案，法院认为，被告人周某作为国有公司法人代表，在签订、履行合同过程中，严重不负责任，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十七条规定，构成签订、履行合同失职被骗罪，应负刑事责任。判决被告人周某犯签订、履行合同失职被骗罪。故企业资金拆借，不履行谨慎义务，认真审查，存在触犯签订、履行合同失职被骗罪的风险。

3.2 抽逃出资罪

虚假出资、抽逃出资罪是指公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资的行为[2]。故股东认缴出资后，负有足额缴纳出资及不得抽回的义务，关联企业资金拆借存在触犯抽逃出资罪的风险。

3.3 非法经营罪

《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》明确界定了非法经营罪与企业间进行资金拆借，如企业之间为生产经营需要所进行的临时性资金拆借，且2年内并未向不特定多向出借资金10次以上，则不违反国家和监管部门要求，未扰乱金融市场秩序，必然不会触犯非法经营罪，反之亦然。

3.4 背信损害上市公司利益罪

背信损害上市公司利益罪是指上市公司的董监高违背对公司的忠实义务，利用职务便利向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的，致使上市公司利益遭受重大损失的行为[3]。故如上市公司董监高利用职务便利向明显不具有清偿能力的单位进行资金拆借，存在触犯背信损害上市公司利益罪的风险。

3.5 偷税罪

企业间资金拆借时存在缴税义务，如企业违反规定，不缴或者少缴应纳税款，情节严重的，存在触犯偷税罪的法律风险。

4 行政处罚法律风险

4.1 税收方面

统借统还业务中，企业集团及其所属财务公司按不高于支付给金融机构的借款利率水平或者支付的债券票面利率水平，向集团内下属单位收取的利息，免征增值税，高于时应全额缴纳增值税。针对非统借统还业务需要缴纳增值税，包括向其他单位无偿提供借款的情况，除外情况仅包含用于公益事业或者以社会公众为对象两种。故如果企业进行资金拆借，不了解税收政策的情况，有受到税收部门行政处罚的风险。

4.2 上市公司

目前，上市公司企业间资金拆借行为并不禁止，但需严格按照《证券法》及相关法律法规要求及公司内部程序走审批手续并及时披露。《深圳证券交易所股票上市规则》规定上市公司应当根据交易事项的类型，披露该子公司占用上市公司资金等方面的情况。证监会第十八届发审委2019年第194次会议审核结果公告针对某公司发审委会议提出询问的主要问题，其中一条为：证监会认为发行人与关联方资金往来较频繁，且拆出资金金额较大，系股东借款用于股票理财。故请发行人代表對此行为进行说明，确保关联交易内控制度健全，资金拆借利率公允，未损害发行人利益。可以看出上市公司在首发申请时，证监会比较重视企业间资金拆借是否损害发行人利益。在上市后，证监会对上市公司资金拆借及关联交易的管控依然很严格，上市公司须严格按照《证券法》及相关法律法规规定，及时披露相关信息。

4.3 非金融企业成批量进行企业间资金拆借交易、长期变相从事放贷业务

《企业法人登记管理条例》与其《施行细则》规定，企业法人超出核准登记的经营范围或者方式从事经营活动的，登记主管机关可以根据情况给予相应的行政处罚。故企业成批量进行企业间资金拆借交易、长期变相从事放贷业务，企业面临市场监督管理部门等行政部门行政处罚风险。

4.4 抽逃出资

根据《公司法》与2014年最高人民法院对《公司法解释（三）》规定，企业间利用关联交易将出资转出的，存在受到司法登记机关行政处罚的风险。

5 民事法律风险

5.1 构成抽逃出资后存在的民事赔偿风险

如企业间资金拆借被认定为抽逃出资，则面临的民事赔偿风险有三类：第一类为抽逃出资者对足额缴纳出资的股东或者发起人需要承担的违约责任;第二类为抽逃出资者对公司需要承担的侵权责任;第三类为抽逃出资者对公司债权人在其抽逃出资及利息范围内的连带付款责任。

5.2 成批量进行企业间资金拆借交易、长期变相从事放贷业务所带来的民事法律风险

因成批量进行企业间资金拆借交易、长期变相从事放贷业务是违反法律法规的，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》《合同法》规定，借贷行为应认定为无效。在借贷行为认定无效的情况，出借人主张利息的，其诉讼请求能否得到法院支持属于未知状态。自2019年《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的通知以来，多数公司为防止触犯刑事犯罪，进行撤案或直接不起诉，故对其公司造成很大经济损失。

6 企业资金拆借法律风险规避措施

6.1 重视合法合规经营体系建设，全面推进法治企业建设及合规管理工作

在全面推进依法治国大环境下，《民法典》全面实施背景下，依法治企是实现企业又好又快发展的基础与前提。企业要树立法治观念、实行依法治理，建立科学完备的合法合规经营体系，全面推进法治企业建设及合规管理工作。

6.2 重视关联企业资金拆借等法律事务决策前法律风险防范机制建设

将法律审核嵌入公司决策流程，严格禁止未经法律审核，未出具法律意见书对涉法性议题进行决策。合理利用公司法务人才与外聘律师团队，成立专业法律风险及政策研究机构，及时研究企业资金拆借等法律事务相关法律法规、政策及公司规章制度，防范风险。

6.3 重视法律法规及政策研究体系建设，及时了解并熟悉国家法律法规及政策

改变固有思维，提升对法律法规的敏感度与重视程度，将法律法规及政策研究体系化，列入公司日常生产经营工作，重视法律法规及政策的本质、特点、作用，揭示其制定和实施过程中固有的规律，提高对法律法规及政策理解的及时性、准确性和效益性，避免不应有的失误，提前动作，及时防范。

6.4 重视普法宣传实际效果，切实提高全员法律思维与法律素养

重视员工合同执行过程合法合规意识与证据留存能力的培养，各业务部门需熟悉职责范围内的国家法律法规、上级单位及公司制度，确保执行过程的所有环节合法合规，从源头上防范风险。

6.5 重视国有企业资金监督管理，做好违规经营投资责任追究工作

以國家法律法规为准绳，按照国有资产监管规章制度和公司内部管理规定等，对违反规定、未履行或未正确履行职责造成国有资产损失或其他严重不良后果的经营管理有关人员，严肃追究责任，实行重大决策终身问责。加大典型案例总结和通报力度，加强警示教育，发挥震慑作用，推动企业不断完善规章制度，堵塞经营管理漏洞，提高经营管理水平，实现国有资产保值增值，有效防止国有资产流失。

参考文献：

[1]刘道云.民间金融法律规制研究[D].上海：复旦大学，2013.

[2]周小华.论抽逃出资民事责任的承担[J].法学研究，2018（18）.

[3]杨泰和.中国上市公司关联交易的法律规制[D].北京：中国政法大学，2006.

[4]李春荣.企业IPO过程中存在的主要问题及对策[J].中国市场，2019（36）.