摘要：“重刑治毒”刑事政策在我国立法、司法等层面构建严密、成效明显，但一味强调“重”已不符合现实需求，其不足表现为：对毒品市场和禁毒成本的重视程度不足;重打击惩处难以根治毒品犯罪问题;不利于“宽严相济”刑事政策的有效落实。因此，应积极调整“重刑治毒”刑事政策，其路径包括：（一）转变“重刑治毒”思维;（二）立法层面实现毒品犯罪刑罚轻缓化;（三）司法层面毒品犯罪死刑严格限制适用。

关键词：毒品犯罪;重刑治毒;宽严相济;刑法轻缓化

中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）22-0065-03

引言

2020年我国一审审结毒品犯罪案件6.8万件，重刑率25.7%，与2019年的8.5万件、重刑率22%相比，案件数量在下降，但总体情况并不容乐观。“重刑治毒”刑事政策过分强调“重刑”，似乎存在与宽严相济政策的内在精神背离之嫌。因此，有必要从“重刑治毒”刑事政策具体内容入手，探究其现存问题，并尝试寻找其调整路径以完善其本身。

一、我国“重刑治毒”刑事政策具体体现

（一）法律规定

面对严重的毒品犯罪形势，立法机关通过扩大犯罪圈予以回应，并对此处以重刑。《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》《关于惩治走私罪的补充规定》等文件的出台与1997年《刑法》的颁布，逐步建立起我国治理毒品犯罪的法律体系。（1）《刑法》第三百四十七条规定走私、贩卖、运输、制造毒品罪的最高刑为死刑，且追究刑事责任时只看数量。但从因果关系看，此罪名所涉及的行为并非是对他人生命法益造成直接的损害，无法直接认定罪行极其严重[1]。此外，该罪并不必然产生严重损害，设置死刑并非必要。（2）毒品犯罪行为判定重在数量，纯度并不影响行为认定，极易造成学界与实务界对“但书”条款①是否适用于该罪产生分歧。（3）毒品犯罪的从重处罚规定比累犯更严厉，对此规定的批评之声也较多。其中，运输毒品罪的死刑问题曾在刑法修正案（八）、（九）建议案中被提出修改要求，却未获认同。究其原因，是对死刑威慑力的依赖和对毒品类犯罪的社会危害性之重视[2]。

（二）司法解释

针对最高法与2016年4月发布的《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》，学界多有批判。主要观点如下：（1）此解释意在提高重刑适用率，不利于发挥预防毒品犯罪;（2）加大了犯罪人重回社会的难度;（3）并非所有毒品犯罪行为都是“最严重的罪行”;（4）为落实宽严相济之政策，需慎重适用“重刑治毒”刑事政策。

（三）司法实践

实践中，“重刑治毒”刑事政策的重刑化偏向十分明显。具体而言，死刑适用标准有两种模式：（1）一体化量刑模式;（2）针对运输毒品罪进行独立量刑。实务中采取一体化量刑模式较多，运输毒品罪独立量刑模式较少。

（四）座谈会纪要及其他文件

2000年和2008年的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》强调要严以惩治毒品犯罪;2014年的《关于加强禁毒工作的意见》表示进一步加大对毒品犯罪活动的打击力度;2015年的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（简称《武汉会议纪要》）则进一步限制了对毒品犯罪者适用缓刑的条件，毒品犯罪重刑适用范围较为广泛;此后，6部涉及毒物毒品犯罪、互联网涉毒犯罪等方面的规范性文件相继出台更是直接体现出我国坚持“重刑治毒”的立场。

二、“重刑治毒”刑事政策所存在的不足及成因剖析

近年来，我国破获的毒品犯罪案件及犯罪者人数呈现出下降趋势，但毒情依旧严重，因而，我们必须正视当前“重刑治毒”刑事政策所存在的不足。

（一）对毒品市场和禁毒成本的重视程度不足

在我国毒品犯罪已经处于境外流入、国内消费为主的阶段背景下[3]，意图通过控制毒品供应以降低毒品用量甚至消除毒品问题的“重刑治毒”刑事政策并非最佳选择。

首先，毒品市場并非完全符合供求关系规律。毒品供应的减少并不会影响毒品消费，反而呈现出稳中有升的趋势[4]。目前，毒品需求群体有成瘾者和偶尔吸食者两种。偶尔吸食者的需求会因价格上涨而减少，甚至会放弃吸食行为。但成瘾者对毒品具有依赖性，且在“过瘾”的需求下，其需要的毒品数量只会越来越大，也必须缩短吸食毒品的时间间隔，即毒品需求受制于成瘾者毒瘾支配，而非供应量的多寡。其次，毒品价格上涨的暴利会吸引更多新人“入行”。一旦毒品的供给量因受制而减少，其价格上涨必然使毒品生产、销售等“从业”人员的预期收益大幅增长，极易刺激相当一部分人冒险“入行”。最后，禁毒力度加大意味着政府支出成本增加。目前，我国从打击毒品犯罪行为中所获得的收益与为此所付出的成本是不相匹配的，“运动式”的毒品犯罪专项打击势必要提高政府对查处和惩罚毒品犯罪的成本，配备高质量的装备和高素质的禁毒人员有利于降低毒品犯罪者的收益，提高打消其犯罪念头的可能性。

由于毒品市场具有稳定且完善的体系，因此，专门针对毒品犯罪实施的“重刑治毒”刑事政策会在一定范围内加剧毒品市场内毒品供需的紧张关系。诚然，“重刑治毒”刑事政策对于打击毒品犯罪问题发挥着重要作用，但其对于毒品市场本身的关注和认识不足，不利于发挥作用。

（二）重打击惩处难以根治毒品犯罪问题

一方面，“重刑治毒”刑事政策不利于完善毒品犯罪刑事立法。利益是毒品市场运行之本，但其内容主要以打击毒品供给方为主，并未破坏吸食者利益，毒品犯罪仍然有利可图。此外，我国并未对吸食毒品行为予以规制给吸食者提供了一条暗道，直接影响禁毒工作进程。可见，“重刑治毒”刑事政策在立法方面所存在的天然不足，难以使其发挥良好的预防作用。另一方面，“重刑治毒”刑事政策不利于对毒品犯罪开展综合治理。“重刑”侧重强调打击与处罚，对此产生了路径依赖。然而，我们必须意识到，重刑处罚毒品犯罪的现状下，仍有很多人愿意为毒品犯罪的高额利润所冒险的现象足以说明，严刑重罚并不能完全控制和预防毒品犯罪。

联合国颁布《麻醉药品单一公约》《精神药物公约》和《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》指出管制毒品应从减少供应、需求和危害三方面，通过倡导毒品犯罪的综合治理来达到毒品的“三减”效果。

（三）不利于“宽严相济”刑事政策有效落实

其一，“重刑治毒”刑事政策强调“严打”。任何犯罪都有其发生原因，毒品犯罪也不例外，据此可知，我国刑法仅对毒品供应行为进行处罚并不合理。刑法必须具有处理犯罪问题的最后性以体现其刑罚启动和罪行设置的正当性、均衡性[9]，而我国视刑法为治理毒品犯罪问题的不二选择违背了法治理念之内核。其二，“重刑治毒”刑事政策不利于刑罚的轻缓化。带有强烈报应主义色彩的死刑或者徒刑以威慑、惩罚毒品犯罪者的方式，会使其陷入重刑化的倾向之中，与“宽严相济”之理念相违背。毒品犯罪问题之复杂，需要结合刑罚措施之外的多样化手段进行治理模式[5]。因此，毒品犯罪治理若能在立法层面上使其刑罚轻缓，做到轻重有度，有利于缓和非理性立法选择下严刑化态势。譬如，毒品制作、批发是直接影响毒情发展动态的控制方，但运输与零售只是毒品市场规则的被动接受方[6]。因此，对于毒品的制造和批发者应当“严”于处罚，对于运输和零售行为人则可以考虑“宽”以罚责。

三、“重刑治毒”刑事政策重刑化调整路径

（一）转变“重刑治毒”思维

酷刑不一定能防止犯罪发生，甚至会产生反作用，因此，用“重刑治毒”的思维去治理毒品犯罪问题并不一定最有效，且毒品犯罪这种无被害人犯罪行为在国际社会上也并不属于“最严重罪行”，所以一味从重处罚不可取。结合我国当前提倡的“宽严相济”刑事政策来看，要逐步转变严打毒品犯罪行为的思想，必然是一个循序渐进的过程。

（二）立法层面实现毒品犯罪刑罚轻缓化

我国立法层面对于毒品犯罪采用的是“一刀切”治理方式，并不利于落实“宽严相济”刑事政策之“宽”的要求。就此，可以从制造毒品、贩卖毒品和走私、运输毒品三方面的刑罚轻缓化以及《刑法》第十三条的“但书”适用方面予以考量调整。

1.制造毒品罪之刑罚轻缓化

为了从根本上打击毒品犯罪，必须严惩制毒者，但制毒者本身与制毒集团的首要分子、主犯以及家庭作坊式制毒者不同，需严加区分，即立法者需要依据犯罪者在毒品市场中的地位及发挥作用来考量刑罚配置。当前，“新精活”等新型毒品的制造地点呈现出沿海——内地的扩张趋势，而简单的制毒工艺是导致我国规模化制毒集团与家庭作坊式制毒团伙并存局势的主因。但二者所制毒品的销售对象不同，前者可将毒品销往全国，后者只能在当地进行内部消化。就此，立法者应当针对制毒集团的首要分子与主犯配以重刑，而对被雇佣从事制毒行为的从犯或者家庭作坊式制毒者，适量处以轻刑。

2.贩卖毒品罪之刑罚轻缓化

贩卖毒品大致有三种情形：批发者——大宗毒品走私、贩卖行为，涉及区域广，多跨国;分销者——主要在某个地区进行分销;零售者——包括以贩养吸者和贩毒为业者，涉及区域范围有限[7]。由于不同情形的贩毒人员在毒品市场中具有不同的地位和作用，立法者应对不同的贩毒者配以与其罪责相匹配的刑罚。简单来说，应当对毒品批发者和分销者配以重刑，零售者则可以配以轻刑，而涉案毒品数量只影响量刑。

3.走私、运输毒品罪的分离与刑罚轻缓化

就实践而言，实施毒品运输行为的人员一般为手下，从其运输路线来看，若跨越国境线便触犯走私毒品罪;若只在省内或跨省运输，则触犯运输毒品罪。可见，此二者区别主要是运输路线所涉区域，但二者的社会危害性并不相当，刑罚配置也不应相同。

实际上，毒品走私者的行为是毒品问题的助燃剂，能使毒品问题愈演愈烈，但运输者则不具备这一作用，即前者的社会危害性远大于后者。因此，走私毒品罪的刑罚配置应重于运输毒品罪。

4.“但书”条款适用方面

《刑法》第十三条适用范围不包括社会危害轻微的行为，但毒品犯罪行为责任的追究却与数量无关。那么，“但书”条款是否适用于此？否定者认为此罪根本不存在情节显著轻微危害不大的问题，无法适用“但书”条款[8]。而肯定者認为贩卖毒品等行为性质严重，“但书”条款的适用应比性质较轻的犯罪作更严格的把握[9]。

笔者认为“但书”条款适用于走私、贩卖、运输、制造毒品罪，原因如下：（1）社会危害性是我国判断行为构罪与否的标准之一，而“但书”属于定量因素，可以说，凡行为结果不符条件的，均可出罪。可见，其普适性足以适用于毒品犯罪。（2）单以涉毒数量定罪量刑的观点不可取。涉毒数量多少固然具有社会危害性，但毒品犯罪的社会危害性还受流转速度、价格、纯度等方面影响，不可以数量断然作结论。（3）适用“但书”条款有利于遵循刑法谦抑性原则，并提高社会效果。刑罚之外，医疗、预防、教育等手段也应当用于治理毒品犯罪问题，且减少毒品犯罪圈的涉及范围，有利于节约司法资源，以从总体上控制毒品市场。

（三）司法层面毒品犯罪死刑严格限制适用

司法实务中，我国毒品犯罪的重刑率较高的现象不利于优化我国刑法结构，因此，通过司法途径降低毒品犯罪重刑率是当务之急，以死刑为例，应统一并提高毒品犯罪死刑适用标准，至少能限制死刑适用，同时要加大罚金刑的适用。

1.毒品犯罪死刑适用数量标准应当统一

对于这个适用标准，学界有两种声音：一是否定者认为我国毒情状况区域差异大，标准不一有利于减少死刑适用，毕竟毒品的流通距离远近与社会危害性大小有直接关系[10]。二是肯定者认为死刑适用事关公民个人的生命法益，无需考虑地区差异，因而有必要统一标准[11]。此外，我国毒情早已不存在省际壁垒，无统一标准并不符合现实需求。

2.罚金刑的适用与刑罚轻缓化

高额利益是大部分毒品罪犯的原始动力，因此，处以重罚金可降低其预期利益，进而降低其犯罪动机。按《武汉会议纪要》规定，法官在决定罚金数额时要充分考虑被告人的真实情况，一般而言，地位高、作用大，则罚金重，否则相反。为了缓解服刑人因经济困难而无法缴纳罚金的问题，我们可以借鉴域外以“公益工作”替代罚金执行的做法，以达到执行刑罚与教育服刑者的双重目的。

结语

“重刑治毒”刑事政策之“重”体现了我国禁毒工作的特点，且“重刑”手段处罚也直接从其重刑率得以体现，但这一政策既不属于国际认可的“最严重罪行”，也无法起到长期预防毒品犯罪的作用，更与“宽严相济”刑事政策所倡导的精神内核相违背。因此，当前应积极转变“重刑治毒”之思维，为与宽严相济刑事政策相衔接，需在立法、司法层面对毒品犯罪轻缓化方面进行探索研究，正确认识“重刑”不是毒品犯罪治理的最佳方式。

注释：

①但书条款，又称但书，是法律条文中的一种特定句式，是对前文所作规定的转折、例外、限制、补充或附加条件的文字。例如，“中华人民共和国缔结或者参加的有关卫生检疫的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外”。

参考文献：

[1] 张天一.对重刑化政策下贩卖毒品罪之检讨[J].月旦法学杂志，2010（5）.

[2] 莫洪宪，薛文超.“厉行禁毒”刑事政策下运输毒品罪的死刑废止[J].广西大学学报（哲学社会科学版），2016（2）.

[3] 鄭蜀饶.毒品犯罪规律的新认识及禁毒策略的思考[J].法律适用，2007（12）.

[4] 郑永红，李波阳.从毒品的动态均衡递减谈禁毒工作方略[J].公安研究，2010（5）.

[5] 高巍.中国禁毒三十年——以刑事规制为主线[M].北京：法律出版社，2011：81.

[6] 马克昌.近代西方刑法学说史略[M].北京：中国检察出版社，2004：111.

[7] 任娇娇.我国禁毒刑事政策调整依据与路径探讨[J].政法论丛，2018（3）.

[8] 王尚新.关于刑法情节显著轻微规定的思考[J].法学研究，2001（5）.

[9] 杨忠民，陈志军.刑法第13条“但书”的出罪功能及司法适用研究[J].中国人民公安大学学报，2008（5）.

[10] 陈兴良，刘树德.犯罪概念的形式化与实质化之辩证[J].法律科学，1999（6）.

[11] 邱兴隆.刑罚理性评论[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

作者简介：黎施（1998—），女，汉族，北京海淀人，单位为北京师范大学法学院，研究方向为刑法学。

（责任编辑：易衡）