摘要：习惯法是独立于国家制定法之外的，是人们在长期生产生活过程中基于一定的地缘关系或业缘关系自发形成并具有外在强制力的一种交往行为规范，具有内生性、地域性、内控性等特点。历史视角下看待习惯法在中西方法律体系中的表现，可以发现习惯法是自古就有的人类规范生活的表现形式，在其自身的演变中有些逐渐被国家制定法所认可吸收，因此依旧存在或正在形成。这就要求我国的立法者在提倡现代司法理念的同时也要注意习惯法与现代司法的结合，从而为习惯法的适用寻求出路，以求建立起中国式的法治秩序。

关键词：习惯法;法典;法律适用

中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）22-0050-03

习惯法是独立于国家制定法之外的，是人们在长期生产生活过程中基于一定的地缘关系或业缘关系自发形成并具有外在强制力的一种交往行为规范。习惯法的特点主要表现为以下几个方面：一是内生性。习惯法属于一种自治型规范，它是在民众的长期生产、生活中逐步形成的，是一种自生自发的秩序;而国家制定法则必须经过专门的立法机关和严格的程序，是一种理性建构的秩序。二是地域性。习惯法总是基于一定的地缘关系、业缘关系，所以其内容和效力仅仅限于一定的范围之内，并且各地区之间也存在差别，正所谓“十里不同风，百里不同俗”;而国家制定法则注重的是法律的普适性和权威的统一性。三是内控性。习惯法的运行并不主要是靠外在的强制力保障而是靠道德、情感、舆论和教化的力量，通常用调解的手段解决纠纷;而国家制定法则是依靠国家的暴力机器来保障法律的实行。

习惯法体现的是人们的一种生活样态，是一种符号，它是人类规范生活的表现[1]，那么习惯法是怎样进入我们规范生活的？它在人类法律体系中的地位是怎样的呢？我们可以从中西对比中略见一斑。

一、习惯法在西方法律中的体现

早在奴隶社会，西方的重要法典实际上就是习惯法的汇编，如古巴比伦时代的《汉穆拉比法典》。其特点之一就是法典缺乏抽象原则，大多是司法判例汇编，法律条文一般都是对具体问题的个别规定，这反映出习惯法和判例法的强大影响。习惯法最典型的当数古罗马的《十二铜表法》，它是罗马的第一部成文法典，反映了罗马奴隶制的发展和社会分化过程。它总结了前一时期的习惯，保留了原始的一些习惯做法，如第五表规定死者无遗嘱又无继承人及父系近亲时可由氏族成员共同继承财产;第八表还规定了同态复仇制度等。又如，第十一表规定平民与贵族间不得通婚;第八表规定放火或夜间行窃者处死等，这些都为罗马法的发展奠定了基礎。

近代以后的习惯法两大法系上的表现各有不同。在大陆法系国家以1804年的《法国民法典》和1896年《德国民法典》为代表的近代民法对待习惯法基本上采取的是排斥态度。例如，1804年法国通过一项法律规定：自现今各法律适用之日起，罗马法规、国王敕令、一般习惯和地方习惯均失去一般法律和专门法律的效力[2]。德国民法典的制定是在潘德克顿运动影响下进行的，在理性主义和概念主义法学的影响下德国民法典对于民事习惯法的效力未作一般性规定。尽管在基本态度上法国和德国民法典是排斥习惯法的，但是由于受传统思想的影响，民法典的立法者们不可能忽视习惯法的存在，在成文法典中也可以看到习惯法的影子。茨威科特说：“该法典（法国民法典）是经过深思熟虑吸收了长期历史发展的结果，并且在很大程度上是深受罗马法影响的南部成文法与以日尔曼、法兰克习惯法为基础的北部习惯法这两种传统制度的巧妙融合物。”[3]“记录习惯法对于一种法国共同习惯法的逐渐形成并最终导致习惯法与成文法的融合都是十分必要的，否则1804年的民法典绝不可能统一法国的法典。”[4]在德国，由于受历史法学派的影响，历史法学派对习惯法情有独钟，认为法是民族精神的产物，只有在习惯法中才能发现真正的法。虽然德国民法典的编纂受理性建构主义思想的支配，但是实际上习惯法的内容被抽象的概念所掩盖，披上了一层法官法的外衣。如果说近代民法典基本上是排斥习惯法的话，那么现代意义上的民法典则开始肯定习惯法作为法源的地位，典型的代表就是《瑞士民法典》。《瑞士民法典》第一条对于习惯法的法源地位作了原则性的规定：“（1）凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。（2）无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判。（3）在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”[5]此外《意大利民法典》第一章中也规定了习惯法的法源地位;《日本民法典》之《法例》第二条也规定：“不违反公共秩序及善良风俗的习惯，限于依法令规定被认许获有关法令中无规定事项者，与法律有同一效力。”[6]从上可以看出大陆法系在法典制定中对待习惯法的态度上产生了一个从排斥到逐步接受的过程。

英美法系的习惯法在其法律发展的历史上也有着重要的作用。尽管英美法系国家以判例法为主，但是判例法不等于习惯法。判例法属于国家法的范畴，它是国家司法机关不断创制法律的过程，以国家强制力为后盾。从这一角度讲，作为生长于民间的习惯法与判例法是相对应的一种法律，但是判例法与习惯法是紧密相联系的，它往往就是习惯法的反映。在普通法产生之前，英国法的渊源主要是习惯，普通法就是在承认各地习惯的基础上发展起来的。征服者威廉一世进入英国后并没有立即废除传统的法律，他发现实行现有的习惯比制定全新的法律要容易得多。普通法在建立过程中曾广泛吸收了地方习惯，因此习惯法是普通法的重要组成部分，许多习惯已经被议会的制定法和法院的判例所接受，成为制定法或普通法规则。但是，在现代英国能够直接作为法律依据的习惯已经很少见，只有那些合理的、确定的、未间断的具有远古性和强制性的习惯才能被使用。例如，英国前首相撒切尔夫人的辞职并不是迫于制定法或普通法的规则，而是一项传统的政治习惯，即某位内阁成员如果与其他所有成员意见相左又不愿放弃的，应主动辞职。美国法与英国法一样，习惯法主要体现在判例形成过程中，在民商事法律的制定中表现为对于习惯和惯例的采纳。《美国统一商法典》第一篇第一至二百零五条第二项对交易惯例的效力作了规定：“交易惯例是指在一地区、一职业或行业中常为人们所遵守，以至于有理由预期其在有关争议之交易中也会得到遵守的任何交易的惯常做法或交易方法。此种惯例之存在及其范围应作事实加以证明。此种交易惯例被证明体现在书面商事守则或者类似文件中，该文件之含义由法院解释。”[7]从上可以看出行业习惯法的运用过程不仅需要当事人举证，而且还需要法院的最后认定或解释。从两大法系在习惯法采用问题上的态度的变化我们可以看出，两大法系正在走向融合的趋势，所以承认习惯法的地位已成为西方国家在法律制定上的一个共识。习惯法在司法实践中或被直接援用或被吸纳进制定法，从而成为法律的法源之一。

二、习惯法在中国法律中的体现

虽然我国的法律还不承认习惯法的法源地位，但是在现实生活中习惯法仍发挥着自身的作用。由于我国历史上是一个多民族多法域的国家，所以习惯法的表现形式也各不相同。在中国古代社会，与习惯法比较接近的就是“礼”，尽管“礼”后来被国家所承认并且成为统治者治国理论的基础，但是“礼”作为古代中国的一种社会现象，最早却表现为一种宗教仪式。“礼”由于具有宗教性的精神威慑力量，所以后来的统治者便对它进行了改造，将其系统化、规范化。这种规范化始于西周的周公制礼，周公制礼的实质就是要确立贵贱尊卑的等级秩序和制度，从此中国社会就进入了礼治时代。到了春秋时期，百家争鸣，这被孔子认为是礼崩乐坏的时代，儒法两家针锋相对，最终以法家思想为指导的秦国统一了中国，但是暴秦的短暂统治让后来的汉朝统治者又重新关注“礼”的作用，开始以礼入法，于是中国进入了儒法合流的时代。这一时期在司法领域的表现就是“春秋决狱”。《春秋》是孔子所编纂的一部蕴含遏止礼崩乐坏、维护三纲的著作，春秋决狱始自汉儒董仲舒的倡导，要求执法者在断狱时要根据《春秋》的精神解释现行法律，指导断罪量刑，这是礼法结合的典型体现。至此，从作为原始社会宗教习俗，具有习惯法意义的“礼”逐渐演变为现实司法中的指导原则。

另外，值得我们注意的是我国的少数民族习惯法。因为它是中国习惯法体系中的主要组成部分，是中国习惯法体系中内容最丰富、影响最大的一种习惯法，几乎每个民族都有自己的习惯法，内容主要涉及社会组织与首领习惯法、婚姻家庭习惯法、继承习惯法、丧葬、宗教信仰社会交往习惯法、所有权、债权习惯法等等，对于习惯法的态度虽然在司法实践中没有直接援用，但在一些法律中曾作出了一些原则性的规定。中国自古以来就是一个统一的多民族国家，各民族之间一直保持着接触与交流，各民族的法律文化也相互吸收。少数民族习惯法与内地中原王朝的法律之间有着密切的联系，二者长期并存，从而共同构成了独特的中华法系。目前，我国少数民族习惯法主要体现在团结公约、乡规民约以及村规民约，像瑶族的石牌制度、苗族的議榔制度等都还发挥着不小的作用。

由于历史的原因，我国是一个多法域的国家，存在着以香港为代表的英美法系，以台湾、澳门为代表的大陆法系以及内地的社会主义法系。正是基于这种多法系并存的现象，所以在对待习惯法的问题上各有不同。在香港地区习惯法一直在发挥作用[8]，香港回归祖国后在《基本法》上肯定了习惯法的法源地位。在《香港基本法》的第八条规定：“香港原有的法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触获经香港特别行政区的立法机关作出修改外，予以保留。”因为香港自古以来就是中国的领土，深受中国固有文化的影响，所以即使是在被英国侵占期间，一些习惯法仍旧得到承认。例如，1971年港英当局颁布的《修订婚姻条列》规定，按华人习惯结成的婚姻为有效婚姻;《新界条例》承认了有关中国土地所有权的惯例。澳门是一个多元文化的地区，在法律上分别受到葡萄牙法律，我国香港法律和大陆法律的影响，在这样一个法律体系中，澳门当地的习惯法也在普遍使用，如在婚姻、继承等关系方面，澳门人在很大程度上依赖于街坊会。但是澳门基本法并没有规定习惯法的地位，因此澳门习惯法只能在国家法之外发挥作用。与此相对照的是同样具有大陆法系色彩的中国台湾地区，它在对待习惯法的态度上仍旧受民国时期的影响，予以高度重视。这在其民法典中可以看出，在1982年公布的修正后的民法典中仍旧沿用民国时期的规定，即“民事，法律所未规定者，依习惯;无习惯者，依法理。”并且还规定了“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”习惯法在我国台湾地区民法中的地位仅次于制定法，在司法实践中法官们也广泛引用习惯法规则进行判决。

三、启示：习惯法的整合与适用

通过对中西方习惯法在法律体系中地位的演变及体现，我们不但从法律发展的角度认识到了习惯法对人们的法律生活的意义，而且也看出即使是一部分习惯法已经转化为国家制定法，也并不等于习惯法地位的丧失。因为由于历史传统的原因以及人们生活交往的不断密切，传统中的习惯法以及正在形成的习惯法仍在影响着我们的生活，所以正视习惯法的存在，寻求它与国家法之间的整合成为这个时代的必然要求。

在具体的适用上我们应该首先注意的就是习惯法的界定。在主张运用习惯法规则时一般采取谁主张谁举证的原则，若双方都无异议则司法机关就可适用，若一方当事人有异议则司法机关需要采取调查的方式主要是查阅相关的文本资料或者咨询相关机构或访问当地社区的方式来确定是否应该适用习惯法。在界定之后，司法机关就需要对调查到的习惯法规则进行鉴别、审查以此来决定是否应该作为解决纠纷的依据。在审查过程中为了避免法官权力的滥用需要在审查程序上作一些限制，如在审查之后需要报送审判委员会决定或者当一方当事人对认定不服时可以提出上诉等。总之，在适用习惯法时司法机关应该本着尊重习惯尊重事实的态度进行严格审查，在严格的程序下运用习惯法规则，从而达到习惯法规则的整合目的。

总之，习惯法在现代司法上的适用，一是要有立法上的支持;二是作为适用法律的主体——法官要在法律解释的具体方法上拓展思路，使得现代司法方法与人们的生活习惯相融合，寻求习惯法与国家制定法的契合点。寻求社会公平与司法公正的契合点。这项工作才刚刚开始，还需要法律人的不断探索。

参考文献：

[1] 谢晖.法律的意义追问[M].北京：商务印书馆，2003.

[2] 何勤华.外国法制史[M].北京：法律出版社，2016：58-59.

[3] 谢鸿飞.论民事习惯在近现代民法中的地位[J].法学，1998（3）.

[4] K.茨威科特，H.克茨.比较法总论[M].潘汉典，米健，等译.北京：法律出版社，2003：136.

[5] 瑞士民法典[M].殷生根，王燕，译.北京：中国政法大学出版社，1999.

[6] 日本民法典[M].王书江，译.北京：中国政法大学出版社，2000.

[7] 美国法学会，美国统一州法委员会.美国《统一商法典》及其正式评述：第一卷[M].孙新强，译.北京：人民大学出版社，2004：29.

[8] 苏亦工.中法西用——中国传统法律及习惯在香港[M].北京：社会科学文献出版社，2002.

作者简介：巩方健（1980—），男，汉族，山东淄博人，成都理工大学讲师，研究方向为法理学、法制史。

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