杨 雄

(科迪华(中国)投资有限公司 上海浦东新区， 上海 200120)

种业是农业的芯片[1]，植物新品种权的保护水平影响着权利人尤其是现代种业企业育种研发投入的积极性，长远的看还关乎农民的增收甚至是国家的粮食安全。对品种权采取行政、刑事、民事诉讼等综合手段予以保护是现代种业企业的必然选择。植物新品种权侵权纠纷民事诉讼程序规则严谨、规范、公开、透明，是保护品种权最后的救济途径[2]，具有终局的救济效力，已然成为品种权人维权中最值得信赖的途径。

1 植物新品种侵权诉讼中判决金额的现状

本文基于中国裁判文书3所公布的植物新品种权187份判决书样本分析和统计，试图找到初步的规律。整体来看，25家中级人民法院一审判决书样本117份，平均判配额为19.69万；其中胜诉的判决86起，胜诉平均判赔额26.78万元，原告胜诉率73.5%，败诉的判决31起，原告败诉率26.5%；13家高级人民法院二审判决书样本57份，平均判赔额111.01万元，维持一审判决42起，平均判赔额142.11万元，维持率73.69%，改判的案件15起，改判率26.31%，最高院判决书样本13起，6起再审案件(均为“美人榆”案件)结果为撤销二审，维持一审案件判决；其余7起均为维持一审判赔金额。

1.1 判决金额最高案件和最低案件差距大

在原告胜诉案件中。2015年，郑州中院作出的(2014)郑知民初字第720号关于玉米亲本“郑58”植物新品种权侵权案件中判赔额最高，为4950万元；2016年，武汉中院作出的(2016)鄂01民初2180号关于“长玉1号”玉米品种侵权案中判赔额最低，为0.75万元。

1.2 各地中级人民法院判赔额有差异

原告胜诉案件中，南京中级人民法院判决书样本27份，平均判赔额28.74万元；张掖市中级人民法院判决书样本19份，平均判赔额43.68万元；合肥市中级人民法院判决书样本16起，平均判赔额14万元；其他中院因中国裁判文书网公布的判决书样本少，不做统计分析。

1.3 不同作物品种侵权判赔额有差异

原告胜诉案件中，玉米品种权侵权案件的35份判决书样本，平均判赔额为31.45万元；小麦品种权侵权案件的25份判决书样本，平均每起判决金额为14.62万元；水稻品种权侵权案件的19份判决样本，平均判赔额为36.42万元；

1.4 制种基地繁种侵权案件和市场销售品种侵权案件判赔额有差异

27起原告胜诉基地繁种侵权案件判决书样本，平均判赔额为37.16万元，其中个人繁种侵权判赔额为50万元，最低为5万元；企业繁种侵权判赔额为200万元，最低为10万元。57起原告胜诉市场销售侵权案件中，平均判赔额22.30万元，其中销售侵权最高判赔额为225万元，最低为0，75万元。

1.5 二审维持一审判赔额占比相对较高

高级人民法院二审判决57起样本中，二审改判金额案件15起，改判率26.31%，其中调高判赔额的10起，占改判案件的66.67%，调低判赔额的案件5起，占改判案件33.33%；维持原判决金额42起，维持率73.69%；最高院判决书样本13起，6起再审案件(均为“美人榆”案件)结果为撤销二审，维持一审案件判决；其余7起均为维持一审判赔金额。

2 植物新品种侵权诉讼中判决金额影响因素分析

中国裁判文书网上公布的判决书显示，植物新品种权侵权判决金额有个案差距大、地区差异、作物类型判赔金额差异，基地和市场侵权判赔额差异，二审关于判赔额维持率高等规律。基于裁判文书的公开性和说理性，作者试图寻找法院在品种权侵权诉讼中判决金额的相关证据规则，并寻找其主要原因。

2.1 法院普遍采用法定赔偿限额内酌定方式确定判决金额

除极少数案例外，其余案例采用了法定赔偿限额内酌定赔偿的方式确定判决金额。按照《种子法》第七十三条：“权利人的损失、侵权人获得的利益和植物新品种权许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据植物新品种权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三百万元以下的赔偿”。由此可见，判赔额应按照权利人损失、侵权人获益、参照许可费倍数、法定限额内四种方式依次确定。实践中，绝大部分判决选择了法定限额内的方式酌定判赔额。主要原因是植物新品种权侵权隐蔽性和举证的特殊性，权利人往往无法举证自己的损失和对方获益，在参照许可费倍数时又缺少许可协议、发票、打款记录、财务审计报告等证据，故法院多采用法定限额内赔偿的方式。笔者认为，每起案件均有其特殊性，法院没有必要刻意回避法定限额内确定判赔额的方式。反而，品种权人及其委托律师应该熟悉并利用行业侵权规律，积极举证，证明受损或侵权人获益，用确实充分的证据提高判赔额[4]。

2.2 原告举证不充分

2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明[5]。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。

原告举证不充分主要体现在：主张维权成本时，无法举证维权协议、发票和打款记录，交通费、鉴定费、住宿费、公证费以及相关证据与原告主张的赔偿金额在证据上缺少关联性。主张参照许可费倍数时无法举证许可协议、打款记录、发票、财务审计报告等证据。原告举证不能，这说明部分种业企业的内部治理水平有待提高。

侵权数量举证困难。在基地制种侵权案中，公证取样无法关联所主张的侵权面积在市场侵权案中，无法证明侵权人在各地销售同种产品均侵权。

单位产品的利润或侵权获益举证不足。从利润角度，权利人无法提供企业财务审计报告，单品种的专项利润审计报告，不能举证侵权产品的销售价格减去成本的利润证据，也无法提供侵权人单位产品的具体获益或权利人遭受损失。

2.3 部分案件中，法官不熟悉品种权侵权的行业背景和企业维权成本

一部分判决金额较低的案件中，法官不熟悉种业侵权的行业背景和维权成本也是造成判赔额低的原因之一[6]。从侵权发生的规模上看，种子侵权具备制种、包装、省代、经销、零售等完整的产业链，小规模侵权往往无法覆盖成本。另外，部分经济作物种子单位重量计价甚至会远高于黄金等贵重金属。市场上低分量的小包装以相对低廉的价格掩盖了品种本身的高价值和高利润。此外，侵权企业没有研发投入，侵权利润应远高于平均利润[7]。

侵权证据固定费用高。品种侵权隐蔽性极强，外观很难区分，需要复杂的DNA检测[8]。从维权的流程上看，首先得大量购买嫌疑侵权样本送检，经过检测筛选后进行公证；其次在起诉前一般还需要对样本二次检测，很多案件在立案后还得三次检测，这些费用总和较高。

委托律师费用高。品种权诉讼本身专业度高，操作复杂，委托律师费用较高。品种权律师需要行业长时间背景知识，一般除了熟悉法律外还需要一定的育种知识，DNA检测知识，品种特征特性鉴别知识。在办案中，一般会涉及在交通不便的农村进行取证，花费的时间长，精力多，收费一般较高。

过低的判决额即无法达到制止侵权的目的，实践中一部分企业多年多次涉诉就说明了过低的判决金额无法发挥制止侵权的作用。高额的维权成本成为权利企业的负担，企业投入大量人力、物力、财力，但从财务指标上分析投入产出比低[9]。

2.4 权利人关于判赔额的证据举证多样性不足，没有形成较好的证据链条

一是没有利用好农业农村部的种业大数据平台。该平台中关于品种推广的渠道数据和销售备案数据能很好的证明销售渠道的广泛性和备案销量[10]。现实中，实际销售量往往会远大于销售备案量。

二是没有利用好种子的检验检疫证据。种子跨区调运中需要生物有害性检疫，检疫中关于品种调运数量的证据就能很好的证明侵权数量。在判赔额高达4950万元的“郑58”亲本育种侵权案件中，权利人就调取了历年种子检疫数据，很好的支撑了诉讼金额请求的合理性。

三是行业内证据挖掘不够。比如行业内上市公司平均利润率的统计分析已证明一定数量的侵权发生后侵权人获益或权利人损失。又如通过种业协会发布的种子收购均价与市场销售价差来证明侵权方合理的单位侵权产品获利。

四是侵权企业规模、宣传证据开发不够。如侵权企业在广告中或宣传网页中宣传的规模、销售额、市场份额等证据没有进行及时的公证并提交给法院。

五是权利人自我证据意识不强。如许可费、维权合理成本、律师费等证据无法有效的提供协议、发票、打款记录等证据也影响判赔额。

六是侵权取证范围太狭窄。尤其是市场销售侵权的证据，权利人过多的考虑成本，没有采取多地多点侵权证据公证固定证据。

七是不同性质案件间证据利用率低，如行政违法或刑事判决中关于侵权数量证据调取支持判赔额或者利用历史案件证明侵权人的主观恶意。

2.5 在审判中关于证据认定规则及举证责任分配问题

一是法官对原告提供的侵权品种销售备案证据没有纳入到判决金额中考虑[11]。按照《种子法》规定，种子销售需要备案，在中国种业大数据平台中可以调取销售备案数量。一审实践中，一部分法院认为市场公证样品只能代表局部，不能代表侵权人所销售的全部产品均为侵权产品，这种认定方式是违背民事案件证据规则和合理分配双方举证责任的。当原告举证被告生产的品种侵权，又证明了这个品种销售范围和销售量时，原告举证责任应该已经完成，原告没有义务也不可能证明被告销售的种子均侵权。至此，法院应该将举证责任合理的分配给被告，由被告举证销售到其他区域种子与原告公证侵权种子不同属于侵权种子。二是一部分法院拒绝原告调取被告生产经营证据的要求，法官一般会认为即使调取到了被告关于某个品种的生产经营数量证据，与原告主张的判赔额也没有直接的相关性，即不能证明这个品种均为侵权品种。在实践中，一般种业企业在同一农业气候条件下相同市场不可能在同一品种名称下罐装不同的品种。即使真如法官担心的所销售的同一品种并非全部侵权，但这是由侵权人违反诚信原则造成的，且《种子法》明确规定的品种不符即为假种子。原告提供了初步证据情况下，大量的生产经营证据在被告手中，法院应该依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条，将举证责任分配给被告，否则援引举证妨害承担法律后果[12]。

3 植物新品种侵权诉讼中提高判决金额的举证建议

植物新品种侵权诉讼相较于传统商标、专利维权来说属于新生事务，时间短，案件少，相应的配套规章制度有待于完善，有些复杂疑难问题还有待于解决[13]。面对当前品种权诉讼成本高，判赔金额低，地区差异大，法院支持原告索赔金额比例低的问题，提出以下几点建议。

3.1 法定赔偿方式下原告证据的多样性，尽可能向法官提供高判赔额的充分理由

品种权侵权诉讼中，除个别判决采用了原告损失计算判赔额外，大部分情况采用了法定限额内酌定赔偿额的方式。对此，尽管行业内有争议，但作者认为法院不需要刻意回避赔偿方式的适用。品种权侵权本身具有极强的隐蔽性，原告举证困难，适用法定赔偿有助于案件简化快速处理，减少原告的诉讼负担，符合农业季节性强，制止侵权时效要求高的需求。相反，原告在诉讼中应该尽可能的提供有助于提升判赔额的相关证据。比如侵权方企业规模，广告宣传、销售时间、侵权企业上市财报证据，主观恶意的相关证据；积极提供权利方品种权对社会的贡献，品种许可费用，取得的荣誉，单品利润的专项审计报告，维权成本支出，因侵权造成市场份额下降、品种在企业利润中的贡献等证据[14]。现有的判决书样本中，大部分原告举证侵权后，关于影响法官判赔额的相关证据匮乏，也许一部分权利人认为法院会采取法定赔偿方式，举证积极性不高。因为判赔额不高不积极举证，又因为不积极举证法院判赔额不高，形成了恶性循环。提供多样化证据，能够证明侵权方严重程度的证据多样且相互印证也许是当前法定赔偿为主的方式下提高判赔额的最好方法。

3.2 权利人维权开支单独计量

从案例样本分析上看，大部分判决书会支持原告关于维权成本开支的诉讼请求，但存在支持额度不高和仅仅把维权开支简单作为酌定判赔额的考虑因素写入判决书两个方面的问题。建议权利人在起诉时能单独整理维权开支证据。对于直接支出，单列出样本购买费、差旅费、合理的食宿费用、鉴定费用、律师委托费用。在启动诉讼前，就收集整理好相关的发票、协议、打款记录等证据。关于维权工作量等软性证据上可借鉴律师工作日志的方式，列明工作明细，工作清单。尤其是全风险代理的案件，将回款比例作为律师费，往往只有协议，没有发票和打款记录，工作量清单就更为重要。品种权诉讼律师需要精通法律外还需要熟悉育种繁种、鉴定等知识，需要法律和技术知识结合，工作难度大，取证多发生交通不便的农村区域，种子销售往往又是针对特定的客户群，取证难度极大，按照工作量并参照专利、商标的方法计量律师费理应得到认可和尊重[15]。

3.3 利用好行政机关和行业组织的关于侵权数量的证据

农业部种业大数据平台上关于品种销售备案的数据是农业行政机关依据《种子法》第38条关于销售备案的具体落实，是履行农业监管责任时产生的证据，其证明力应当得到法院的认可。

检验检疫证据是检验检疫机关依据相关法律和履职要求在种子跨区域运输过程中产生的，其证明力应当得到法院的认可。在郑州中院判决“郑58”亲本繁种侵权案件中，法院判决被告赔偿4950万元的证据中就有原告调取的被告历年在生产基地繁种运输过程中检验检疫证据。目前，由于检验检疫证据无法通过网络进行查询，还需要起诉后申请法院调取或律师申请调查令后进行，希望今后检验检疫机关能参照种业大数据平台的方式做到管理数据政务公开。

行业发布的管理数据，如种业协会发布的基地种子收购均价等。有了这些价格就可能参照侵权人销售价格大致计算出品种的单位利润情况。此外，经营该品种的多家上市公司平均利润率也可以参照以举证侵权方大致的获利情况。需要指出的，侵权企业由于没有研发成本，其利润率理论上应该是高于行业平均利润率。

3.4 科学分配举证责任，完善符合植物新品种侵权和诉讼规律的证据规则

在原告能够证明被诉侵权方销售的种子构成侵权时，关于被告销售的同一品种名称下的全部种子是否侵权的举证责任理应分配给被告。另外，关于原告申请法院调取被告所保存的生产经营档案时，如确实能够证明被告侵权获益情况，法院应该同意。种子生产经营的特殊之处还在于《种子法》第三十六条规定了种子生产经营者应当建立和保存包括种子来源、产地、数量、质量、销售去向、销售日期和有关责任人员等内容的生产经营档案，保证可追溯[16]。由此可见，作为生产经营者建立清晰的种子生产经营档案是法律规定的义务，侵权方在接到法院要求提供经营档案是法律所规定的义务，如果拒绝应该承担举证不能的法律后果。关于原告在市场上公证品种能否证明被告在其他区域所销售的相同品种也侵权的问题，笔者提倡原告采取多点公证的方法予以证明。一般来说，同一企业同一生态环境下同一品种名称下种子应该保持一致这是行业常识，也是诚信规则要求，更是《种子法》的法律强制性规定，没有相反证据情况下，法院理应认定。

3.5 关于侵权方主观恶意的证明

《种子法》规定了侵犯植物新品种权，情节严重的，可以在确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。从案例样本情况看，重复侵权会被认定为情节严重[17]。黑龙江省高级人民法院(2017)黑民终520号民事判决书中，侵权人在另一起生效判决中侵犯同一植物新品种，在明知情况下重复侵权，主观故意明显，二审法院援引该条将一审法院判决金额50万元直接改判至150万元。一般来说，行政或刑事查处后重复侵权，双方调解或和解后重复侵权，逃避行政机关备案监管，生产销售《种子法》明令禁止的无标签“白袋”种子能够被认定为假种子情况理应被法院认定为主观恶意，适用于情况严重在一倍以上三倍以下确定赔偿数额。