刘雪鹂

一、问题的提出

现代社会，社会组织分工日益精密，行政任务由多部门参与或各种综合手段的运用。当事人就此类行政活动遭受侵害，往往将彼此关联的两个行政行为分别或者一同诉诸法院。问题在于，当事人无法或者没有起诉先行行为，转而在后续行为的撤销（或确认违法）诉讼中争议先行行为的合法性，法院该如何处理？德国学理上，已有这类问题的描述。〔1〕参见赵宏：《法治国下的目的性创设：德国行政行为理论与制度实践研究》，法律出版社 2012 年版，第 151 页。日本对此做了概念化处理，用行政行为违法性继承表达某种处理倾向。

由上可知，行政行为违法性继承障碍重重，表现在：第一，其适用场景特殊，存在法定先后关系的两个行为，法律为提起先行行为的诉讼设置了障碍，或者，当事人没有起诉，转而在后续行为的撤销诉讼中争议先行行为的合法性，请求撤销后续行为；第二，即使出现特定场景，违法性继承的发生仍面临障碍——法院不能审查并确认先行行为违法，由此撤销后续行为。违法性继承因处理上的特殊，被提炼为学理上的特定概念。在日本，违法性继承的问题场景经历了两个阶段：由“二战”前适用于先行行为不可诉，转向“二战”后先行行为可诉只是起诉时经过起诉期限。而违法性继承的判断标准，由公定力的例外转向法院在法的安定与权利救济之间权衡。〔2〕参见王贵松：《论行政行为的违法性继承》，载《中国法学》2015 年第3 期。……