[美]肯尼斯·S.亚伯拉罕 著 严 立 译

一、 导 言

欲质疑某一法律规则内容的妥当性，有一种方法是挑战规则对其主题的描述。当我们“描述”一个主题时——也就是通过解释、描摹、理解其意义的方式创造一个关于该主题的概念——描述很可能就具有了一种规范性的含义。倘若某一主题或现象总能指引到其独有的规范，则从描述性的“是什么”中得到规范性的“应当是什么”，(1)对事实的描述性命题能够导向规范性命题，参见John R. Searle, How to Derive “Ought” from “Is”， 73 Phil. Rev. 43, 56-58 (1964).就如探囊取物一般容易了。

本文拟阐发对保险的不同描述，以及各种描述所指向的保险法的特征。近年来，各家争鸣都集中在怎样用保险以外的其他事物来描述保险。换言之，这是一场比喻或者说类比的竞赛。每一个比喻都创造、发展或使人们联想起不同的保险理念，而理念服务于特定的观点：保险法应当是什么或者应当做什么。职是之故，选择何种比喻取决于应然层面的要求。

过去数十年间，从有关保险与保险法的讨论中我看到了四种不同的学说，本文的目的就是区分这四种学说，并逐一分析，进而考察支配各种学说的应然层面的要求。最后，依管见，采纳某一种保险学说并非一劳永逸，我们仍然要进一步决定是接受还是拒绝学说所指向的规范选择。至少，就我们所理解的法律现实主义者而言确实如此：决定并支配着法律规则与实践的不是概念，而是我们的政治、经济与社会价值观念。(2)法律现实主义者认为法官裁判案件所依据的并非客观的法律规则，而是主观的意识形态偏好。参见Emerson H. Tiller, Frank B. Cross, What is Legal Doctrine, 100 Nw. U. L. Rev. 517, 519 (2006).然而，某些时候我们却无法洞悉概念的架构，反而被牵引着在概念外围打转。这样描述不同保险法学说之间的争鸣，虽未全中，亦不远矣。在这样的背景下，我们就要采取批判性分析的方法来揭示出规范要素，因为它是驱动每一种概念体系的引擎。

为此，我有时必须从既有案例法、学术著作以及保险领域从业者的政策声明中做一些推断，因为这四种保险学说的融贯性、完善程度或者体系性皆仍有差异。另外，这些学说的某些特征明显脱胎于法律规范，另一些却并非如此。然而，只要学说欲描述保险或者保险法的某些方面，就将无可避免地具有保险法规范的含义。这并不意味着这些学说在每个维度上都是可以相互比较的，因为它们都只反映或者批判了保险不同方面的特征。没有哪一个学说可以(而且或许也不可能)与保险制度严丝合缝地契合。相反，它们争辩的领域有重叠之处，却又不完全重合，也没有哪一种学说妄图囊括所有的保险类型或者保险法。

所同者，每种学说都必须与两个基本问题周旋，这是现代保险法长期以来面对的困难。问题之一是，保险合同条款在何种程度上能够决定其法律效力。这是一个古老难题——格式合同中由一方制定的条款是否有效——在保险法领域的版本。(3)当事人议价能力不对等，格式合同中往往出现过于严苛的条款，法院在执行这样的合同时就会面临冲突。参见Friedrich Kessler, Contracts of Adhesion：Some Thoughts About Freedom of Contract, 43 Colum. L. Rev. 629, 632-633 (1943).因为几乎所有的财产险，包括高端的公司保险合同，均属标准的格式合同，大多数保险人都在使用，(4)参见Kenneth S. Abraham, Insurance Law and Regulation 31 (5th ed. 2010).所以这是保险法的核心问题而非边缘问题。问题之二是，保险作为一种私人交易，在决定承保范围时，所谓的“公法”价值意义何在？这也是大部分现代私法必须应对的问题。(5)有学者认为侵权法实际上就是一种行政性的机制，其本旨在于“预防性地管制民事主体之行为”，下文驳斥了此种观点，参见John C. P. Goldberg, Twentieth-Century Tort Theory, 91 Geo. L.J. 513, 524-525 (2003)；应削减集体诉讼之费用，俾使侵权法发挥“公法制度”之功能，参见David Rosenberg, The Causal Connection in Mass Exposure Cases: A “Public Law” Vision of the Tort System, 97 Harv. L. Rev. 849, 905-908 (1984).私法应当在何种程度上为合同当事人实现实质公平，或者涉足其他更像是公法事务的领域？比如诉讼结果对其他民事主体未来行为的影响，或者同等条件下保险客户的平等对待问题。保险在一群人或组织体之间建立起一种间接关联，并且不存在任何合同来规定这种关系的内容。正因为没有合同规定间接关系当事人的权利义务，就自然而然地产生了公法价值的考量，如遏制道德风险、保证投保人的平等待遇。而其他法律领域——如侵权法(6)拙著探讨过与第三人无涉的保险和涉及第三人的责任保险分别如何影响侵权责任之发展。参见Kenneth S. Abraham, The Liability Century: Insurance and Tort Law from the Progressive Era to 9/11, at 193-197 (2008).和公司法(7)关于公司责任中董事与管理人员的责任保险，参见Tom Baker， Sean Griffith, Ensuring Corporate Misconduct 44-51 (2010).——明确地追求公法价值，这些领域又以保险为其工具，因此也要求保险法支持对公法价值的追求。

以上两个基本问题毫无疑问是相互关联的。解释保险合同条款时，公法价值的影响愈大，保险合同的条款本身对合同效力的决定意义就愈小。但是公法价值对保险合同的影响不止于其法律效力，尚可及于保险合同最初规定的承保范围以及不同投保人须支付的保险费。

在文章开篇简要概括一下这四种学说是有必要的。“合同说”(8)见下文第一部分。主张保险是单个的投保人与保险人之间自愿达成的协议，因此合同法中约束和解释这种私人协议的规则，在保险合同中亦有适用余地。此说系对保险合同纯粹“字面上的”理解，从而构成其他诸说之参照系，故有其他的学说是比喻或者类比之说。依“公用事业/受管制行业说”，(9)见下文第二部分。保险合同不过是一种工具，它建立起一种受到管控的关系。此种观点认为保险是一种垄断行业，它提供的商品至为重要，为实现公共利益，需接受政府监管。“产品说”(10)见下文第三部分。则将保险视为一种有形的商品，而不仅仅是一个提供金钱服务的允诺，准此而言，便可顺理成章地适用类似于缺陷产品的规范。此际，侵权取合同而代之，成为这种学说的核心范式。最后，“治理说”(11)见下文第四部分。则以保险为政府之替代——因为保险可以调控公民行为、保护遭受厄运之人——以及被保险人之间的一种组织安排。此种治理关系可能产生风险：保险人为实现自己的目的恣意妄为，或者为了多数投保人的目的而牺牲少数投保人的利益。公法之功能在于保护公民、对抗政府，并且保护少数公民免遭多数人之侵犯；保险法规范具有类似功能，因而是可取的。

二、 合同说

历来通说以保险为合同，它将损失的风险转移给一方合同当事人——因为他干的就是这种营生——并且每一笔交易之间相互独立。(12)保险就是一种“风险移转机制，将风险厌恶者的风险转移给风险中立者，或者相对不那么厌恶风险的当事人”。参见前引④，第3页。保险合同，或者说保险单的条款，就是当事人之间达成的合意。

合同说作为理解保险的主流方式，自有其道理。私人保险以合同的形式成立，其内容也基本上由合同具体规定。合同说是对“保险是什么”的最准确回答；保险法也往往把保险当作合同。大多数司法裁判，以及大多数保险法的知识(包括我本人的认知在内)都不自觉地采纳或者反映了合同说。确实，另外几种学说从某种程度上讲具有比喻的意义，因为其均与合同说息息相关。它们用其他的事物来定义保险，并且或多或少提到了自己与合同说的不同之处。

(一) 概念核心中的紧张关系

合同说具有强大的吸引力。在保险赔偿争议中，保险人常常简单地引用系争保险合同的条款来否定被保险人的理赔请求。这种操作不能作为合同说的论据，而仅仅是对合同说的简单宣示。与此相反，被保险人如欲排除保险合同条款的适用，就要证明自己属于“合同须严守”之核心原则的例外；但我们知道，例外往往十分有限。法院一般会向当事人释明，保险单毕竟是一份合同，背离合同必须受到严格限制，否则合同就什么都不是了。(13)“保单是当事人之间的合同……”，参见Smith v. Am. Family Life Assurance Co. of Columbus, 584 F.3d 212, 215 (5th Cir. 2009); “保单即合同，故合同解释的一般规则亦适用于保险合同”，参见Adams v. Reliance Standard Life Ins. Co., 225 F.3d 1179, 1185 (10th Cir. 2000); “保单即合同，合同解释规则应有适用余地”，参见TNT Speed & Sport Ctr., Inc. v. Am. States Ins. Co., 114 F.3d 731, 732 (8th Cir. 1997); “保险单就是合同，保单赋予当事人的权利，从本质上讲就是合同性的”，参见Park-Ohio Indus., Inc. v. Home Indem. Co., 975 F.2d 1215, 1218 (6th Cir. 1992).

合同说同样深深影响着保险法学者。反对扩张被保险人的权利与保障，合同是论证的基础，(14)产品责任险并不覆盖被保险人自己的产品毁损造成的损失，因为责任险只赔偿对第三人造成的身体损害的侵权责任，尚不及于造成经济损失的合同责任，参见Roger C. Henderson, Insurance Protection for Products Liability and Completed Operations：What Every Lawyer Should Know, 50 Neb. L. Rev. 415, 441 (1971)；“保险合同的许多条款已属最优，若仍固守模糊条款之解释应不利于起草者的原则，则将使这些最优条款变得无效率”，参见Michael B. Rappaport, The Ambiguity Rule and Insurance Law: Why Insurance Contracts Should Not Be Construed Against the Drafter, 30 Ga. L. Rev. 171, 194 (1995)；“对保险人的和解授权，往往对保险合同的双方当事人而言都是最有利的；被保险人因不满意在和解之后又提起诉讼，意味着他试图违反一项默示的交易”，参见Alan O. Sykes, Bad Faith Refusal to Settle by Liability Insurers: Some Implications of the Judgment-Proof Problem, 23 J. Legal Stud. 77, 84 (1994).支持扩张被保险人之权利与保障，同样必须以合同为攻击对象。举例言之，有论者分析指出限制赔偿之合同条款的目的与正当化理由，比如因为存在逆向选择与道德风险的威胁，严守合同并适当限制被保险人之权利，进而防范此等威胁就是可取的。(15)逆向选择与道德风险造成一种失衡的不确定，详言之，被保险人拥有的信息反而多于保险人，以至于保险缺乏效率。参见Kenneth S. Abraham, Environmental Liability and the Limits of Insurance, 88 Colum. L. Rev. 942, 946 (1988).持相反论调者则批评前述论证说，所谓的风险过分夸大，而免责条款又过分泛滥。(16)参见Tom Baker, On the Genealogy of Moral Hazard, 75 Tex. L. Rev. 237, 276-277 (1996)，本文质疑了道德风险考量背后的某些假设，主张法律与政策分析过多地考虑了道德风险; Peter Siegelman, Adverse Selection in Insurance Markets: An Exaggerated Threat, 113 Yale L.J. 1223, 1240 (2004)，本文批判了逆向选择模型“严重的经验与理论缺陷”。各家观点在合同说开辟的争鸣场上激辩。

合同说，作为描述保险的一种工具，困境之一在于它直接利用了保险法对保险的定义。因此，这毋宁是一种保险法的学说，也只有借助这种法律的概念，使其成为一种保险理念。保险法把保险交易认定为合同，从这个意义上讲，保险当然是合同。但倘若把现行法暂置不论，合同说就并非不容置疑。换言之，合同说是否准确，取决于“合同是什么”。

如果我们将保险合同狭隘地理解成当事人主观上同意的条款，那就大错特错了，因为几乎不存在这样的“合同”。无可否认，有一些保险合同的确是当事人清楚、自愿的合意产生的结果，他们一五一十地就合同中的条款达成一致。但正如学者反复提到的，在大多数现实的保险交易中，当事人对保单上的许多条款根本没有所谓的主观同意。(17)“要从合同中解释出消费者的同意，并不必然要求其逐一同意格式合同的每个条款。”参见Wayne R. Barnes, Toward a Fairer Model of Consumer Assent to Standard Form Contracts: In Defense of Restatement Subsection 211(3), 82 Wash. L. Rev. 227, 242 (2007).首先，因为大部分保险合同都是格式合同，保险人自然对合同条款烂熟于心。但大部分投保人却对自己购买的保险知之甚少。他们通过保险代理人之类的中介购买保险，而且一般而言，向投保人作出的关于理赔范围条款的解释说明又是精简到不能再精简的。几乎对所有的个人投保人而言，保险单确乎是一种难解的文件，其中的条款他们既不看也看不懂。(18)“极少有投保人会留意自己的保险合同，更遑论充分理解其中的免赔条款了，事实上即使是初步的理解了也很难做到。”参见Robert E. Keeton， Alan I. Widiss, Insurance Law § 6.3(a)(4) (1988).

其次，对保险合同的条款作出明确同意，还存在一种结构性的障碍。保险行业的经营方式是“买就买，不买就走”，这降低了投保人了解保险条款的动力。况且保险合同不仅是“格式化的”，甚至可以说是“超格式化的”。例如，医疗保险，一般是基于雇佣关系的集体合同，与保险人就合同条款讨价还价的不是被保险人，而是雇主。(19)雇员一般会收到一份保险确认书，但真正的“保险单”——往往是一份篇幅甚巨的文件——由雇主收纳在自己的档案文件中。更显著的是在财产类保险领域——在这里，格式合同是“标配”——所有保险人提供的格式合同都是一样的，投保人也只能“买就买，不买就走”。(20)参见前引④，Kenneth书，第31页。但另请参见Daniel Schwarcz, Reevaluating Standard Insurance Policies, 78 U. Chi. L. Rev. 1263, 1277-1308 (2011)，作者指出不同保险人发售的消费型业主保险的条款仍有差异。因此，除了价格差异以外，比较不同保险人提供的合同根本毫无意义。此外，投保人一般要在购买保险产品几周甚至几个月之后才会收到保险合同文本，而那时候合同早已对他产生拘束力。那么，此时的投保人即使阅读文本，知悉合同条款，又与购买保险时的同意何干？

而对大型企业或其他组织而言，对合同的同意和理解似乎更加现实，也更有意义。因为这些组织可以征求律师或者保险代理人的意见。有一些组织有专职负责保险事务的部门，可提供保险专业知识。某些组织的商业计划中甚至包含如何购买适当保险的决策。但哪怕是这样的组织及其保险人，“合意”的概念也非无可议。照我的经验来看，雇主或者委托人购买的保险数不胜数，他们自己的“专家”对其中的许多条款也是不甚了了。

自合同法角度言之，保险法的矛盾揭示了上述事实要素之间呈现出的紧张关系，以及合同法的应对之道。近70年前,弗里德里希·凯斯勒(Friedrich Kessler)就道出了合同说暗含的假设。“人理应清楚他所缔结的合同……为实现自身利益，也为了自我保护，每一方当事人都应小心谨慎。不想吃亏上当，就得货比三家。人人都可以完全自由地选择合同相对人……”(21)前引③，凯斯勒书，第630页。

因此，“合意”这个概念预设的前提是当事人知悉合同条款，并且有能力就该条款进行谈判。即使不能满足此二条件，也至少应有受到拘束的意图。(22)依合同的意志理论，所谓“核心”的同意不是做什么事的允诺，而是一种推定的同意，即同意在法律的拘束下如何行为。参见Randy E. Barnett, Consenting to Form Contracts, 71 Fordham L. Rev. 627, 634-635 (2002).但至此我们仍不能确定，能否从同意这项事实本身得到当事人意志的具体内容？法院常常说解释保险合同条款的目的在于探求当事人的意图，合同也确实是这么写的。(23)“在康涅狄格州，保险合同的解释遵循合同解释的一般规则。故合同之拘束力源出当事人意志，当事人意志则依保险合同条款通常之文义而定”(原文注释略去)，参见Middlesex Ins. Co. v. Mara, 699 F. Supp. 2d 439, 446 (D. Conn. 2010); “法院解释合同，须探求当事人在文本中表达的真意”，参见Nautilus Ins. Co. v. Nicky & Claire’s Day Care, Inc., 630 F. Supp. 2d 727, 734 (W.D. Tex. 2009) [本案援引了 Nat’l Union Fire Ins. Co. v. CBI Indus., Inc., 907 S.W.2d 517, 520 (Tex. 1995)]; “法院的‘职责就是从书面的保险单条款中，探析当事人之意思’”，参见NorFab Corp. v. Travelers Indem. Co., 555 F. Supp. 2d 505, 509 (E.D. Pa. 2008) [本案援引了 401 Fourth St., Inc. v. Investors Ins. Grp., 879 A.2d 166, 171 (Pa. 2005)]; “当事人意志体现为保险单条款，故应以合同条款为据解释合同”(原文注释略去)，John S. Clark Co. v. United Nat’l Ins. Co., 304 F. Supp. 2d 758, 764 (M.D.N.C. 2004).但在保险合同中，通常只存在“客观的”主观意志，这听起来像是一种矛盾修辞法。合同的客观理论必须让保险合同法适应现实的保险交易。故该理论主张，对合同的同意涵括对所有合同条款的同意，当事人是否逐项理解并且主观认可，在所不论，保险合同是格式合同还是双方个别拟订的，亦非所问。且必须严格限制这一命题的例外情形，(24)参见Todd D. Rakoff, Contracts of Adhesion: An Essay in Reconstruction, 96 Harv. L. Rev. 1173, 1185 (1983).否则整个合同说亦将根基不稳。这是合同说的阿克琉斯之踵。

退一步说，即使确实存在现实的、有意义的当事人意志，合同说还是可能存在问题，原因在于保险采取了格式合同的形式。标准化保险合同起草之初就留有部分概括性条款，它制造这种模糊性，意在保留具体问题具体分析的空间，这就使得保险合同并不完全细致具体。此特征在许多合同中均有体现，但对保险有特殊意义。举例言之，如果保险合同对承保范围也做这种模糊性的处理，那不同的投保人就可能对承保范围有不同的理解和期待。倘若运用补充解释方法探求特定当事人的意图，则可能破坏保险合同的标准性。这样一来，本来标准的合同条款就可能产生种种非标准的含义。故此，任何商业投保人的主观意志，即使真的存在，也必须一般性地予以忽略。(25)当事人意志系由合同协议推定而来，非属某种纯主观的、未明示的意图。参见Restatement (Second) of Contracts § 212 cmt. a (1981).“为了公平以及日后的清晰性——在保险语境中还要加上投保人的‘合理期待’”——法院不得不牺牲当事人所理解的合同条款的含义。参见Michelle E. Boardman, Contra Proferentem: The Allure of Ambiguous Boilerplate, 104 Mich. L. Rev. 1105, 1110 (2006).有鉴于此，合同说就必须为所有的投保人假定一种类似“标准化意志”的东西。然而倘使主观意图被标准化，即近乎不存在所谓的意志；一旦意志都没有了，那么除了生硬的条文，合同说还剩下什么呢？“成也意志，败也意志”，倘若关于合同说的讨论不想就此打住，就必须借助合同概念以外的因素来把握保险交易的全貌。

(二) 保险合同的行政与司法管控

为调和纯粹合同理论与实际保险市场之间的差距，保险法采取了两种策略。此二种策略用于调整保险合同得以存在的保险市场，它们表明，保险法将保险视为合同是不准确的。一种策略是实施事前控制，另一种则在事后。

第一种是行政监管。各州的行政监管要求保险产品在投入市场之前，须获得批准。获准在一州开展保险业务的保险人，不管是推出新的保险合同，还是修订已经投入市场的保险合同条款，均须得到保险委员会或其他有关部门的许可。(26)关于州保险委员会的权力，参见前引④，Kenneth书，第119页。此外，在传统的保险监管之下，保险费率同样要接受行政审批。(27)保险费率管制的目标与可能方法，参见前引，Keeton， Widiss文, § 8.4(a).人们设计这些保护消费者的架构，是平衡保险人单方面的专业优势，消除普通投保人理解保险条款的结构性障碍。(28)保险监管的首要目标是避免保险人无节制地渔利，参见前引， Keeton, Widiss文，§8.2(a) & nn.1-2.理想的情况是，保险委员会设身处地地为投保人筹谋，否决其可能难以接受的条款，仿佛投保人亲自来理解、商榷或者拒绝这些内容。

然而在实践中，行政权力监管保险合同内容和保险费率的作用却十分有限，仅在涉及海量消费者的汽车保险与业主保险中才能施展一番拳脚。原因之一在于监管资源委实有限，而保险合同以及向监管部门报备的费率文件简直汗牛充栋。(29)各州保险监管部门的资源与效率差异甚大，参见前引④，Kenneth书，第142页。现实就是监管者能详细审查的文件不过冰山一角，故监管机构倾向于把精力放在审查最容易取得成效的地方。(30)保险委员会可能将其资源投入特定的目标与问题，我曾分析过保险委员会如此行事的理由，参见前引④，Kenneth书，第142-143页。但是正如丹尼尔·施瓦茨(Daniel Schwarcz)最近指出的，即便是房屋业主保险，在全行业普遍使用的标准化合同之外，还存在对被保险人不利的“变种”。(31)这些变化可能滋生“消费者剥削”现象，参见前引，施瓦茨书，第1314-1317页。这出乎一些观察者的意料，可能也会令监管者大吃一惊。很显然，这属于重大的监管失灵。

保险监管作用有限的另一个原因是，至少在保险费率监管的层面，价格竞争在近几十年来变得越来越普遍，而价格竞争正是合同法领域的典型特征。(32)整个保险业的费率有时突然同时上涨或下跌，这种现象名为“保险循环”，参见Kenneth S. Abraham, Making Sense of the Liability Insurance Crisis, 48 Ohio St. L.J. 399, 400-401 (1987)，本文还讨了保险循环的成因，以及它为何可以解释数十年间全行业的保险费率波动; 另可参见Kyle D. Logue, Toward A Tax-Based Explanation of the Liability Insurance Crisis, 82 Va. L. Rev. 895, 907-912 (1996)，本文主张保险循环理论是理解产品责任险费率的关键所在。因此，竞争便常常可以调控价格，无待政府干预。然而，保险合同条款与保险费率受到政府监管——尽管实际上仅局限在很有限的范围内——还是很难与合同说协调一致。

第二种策略是对保险合同条款实施司法控制，俾使合同说适应保险市场的实际情况；这种策略基本上(即使并非完全)经由解释实现。“解释不利于提供者”的法谚要求，合同模糊不清之处应作不利于起草者的解释。(33)参见前引，Boardman, at 1110 n.15.没有任何其他纠纷像保险这样频繁地援引这一规则，且起草者总是保险人，几乎没有例外。(34)严格来讲，财产保险合同的起草者一般是保险服务协会(ISO)，这个机构名义上是一个独立的实体，但曾经完全受财产保险行业掌控，至今仍广受其影响。关于ISO简史与可能发生的行业把持(industry capture)，可参见前引④，Kenneth书，第34、142页。“解释不利于起草者”原则，实际上是“不利于提供者”，参见前引④，Kenneth书，第37页。故虽然ISO是起草者，合同提供者却仍是保险人。故起草保险合同时，保险人虽未预其事，却仍有“不利于起草者”原则之适用。结果就是，模糊条款，也就是仍有不止一种合理解释的条款，应当作有利于被保险人的解释。但罗伯特·基顿(Robert Keeton)和阿兰·维蒂斯(Alan Widiss)评论道：“原告胜诉的保险理赔纠纷车载斗量，这些司法裁判的依据都是系争保险合同中存在模糊条款，故应作不利于保险人的解释。也有大量案件认定合同存在模糊之处，进而得出不利于保险人的结果，但其显然已经逾越了模糊条款理论适用的合理界限。这样的案件中……结论无疑是，法院所谓的模糊条款不过是无中生有罢了。”(35)前引，Keeton， Widiss文,§ 6.3(a)(2) (原文引注略去)。

果如此，则法院常常是用“不利于提供者原则”创制新的规则，而不仅仅是解释合同。合同说与这种做法相协调诚非易事。

少数州的法院对司法控制的态度犹有过之。他们的规则是即使模糊条款的词句实际上限制甚至排除了赔偿的可能，只要保险人对理赔范围存在客观合理期待，就应当予以尊重。(36)关于期待原则及其正当化，参见前引，Keeton, Widiss文§ 6.3(a)(3)。一旦期待原则获得广泛适用，无疑将是对合同说体系的一记重创。所幸承认此原则的司法区本就不多，况且即使在这些区域，也只是选择性地适用而已。(37)与上注所引内容合参，作者在书中提示不同司法区适用此规则的方式存在某些值得关注的差异。所以，期待原则与显失公平原则类似，并未不足以取代合同说，但二者关系却相当紧张。

最后，许多保险条款使用的词句过于简单，因此势必是不完整的，从而带来复杂的问题。举例言之，只要所发生的损害为保险合同所涵盖，责任保险的保险人一般就有义务为被保险人提供辩护；保险人同时有权在针对被保险人的诉讼中与原告和解。在阐明辩护义务与和解权利的过程中，法院采用了一系列管制的规则。例如，倘若保险人为被保险人提供辩护，且未针对系争理赔范围保留权利，则依禁反言原则，不得再次主张保留。(38)里程碑式案件或许是Gray v. Zurich Insurance Co., 419 P.2d 168, 179 (Cal. 1966).(保险人可选择不保留权利做无条件的辩护，而一旦作出选择，即不得再以损害不属于承保范围为由拒绝提供辩护，且相当于默示承诺为被保险人辩护至终审判决或者和解协议生效，持续时间之久暂在所不问。保险人亦得选择保留权利的辩护……倘整个诉讼之请求明显不属于理赔范围或者根本没有需要理赔的可能性，则保险人保留即刻从诉讼中退出之权利——译注)又如，若保险人拒绝一个合理的和解协议，且协议的赔偿数额少于保险合同规定的最高赔偿额，那么即使后来的生效判决确定的数额比最高赔偿额多，保险人也要照赔不误。(39)不应允许保险人为实现自己的利益，拒绝在理赔额限度内和解的机会，除非他愿意承受和解失败可能造成的损失。参见Crisci v. Sec. Ins. Co., 426 P.2d 173, 177 (Cal. 1967).要是把这样的规则仍称作合同“解释”，恐怕难以令人苟同。

当然，法官在合同纠纷中填补漏洞是司空见惯的事。争议随之而来，法院在解释不完整合同的时候，究竟应该采取什么样的标准呢？(40)法院应当采纳一种惩罚性的默认规则，以鼓励信息交换与更清晰的合同，而非当事人希求的默认规则，参见Ian Ayres， Robert Gertner, Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic Theory of Default Rules, 99 Yale L.J. 87, 106-107 (1989); 应提倡以“高效的合同规则”为默认规则，以防范当事人通过不完善合同投机取巧，参见Ian Ayres， Robert Gertner, Strategic Contractual Inefficiency and the Optimal Choice of Legal Rules, 101 Yale L.J. 729, 765-766 (1992); 另有学者批判既有的合同解释规则，并主张各州应为当事人提供更好的选项，以备其事前选择，参见Charles J. Goetz， Robert E. Scott, The Limits of Expanded Choice: An Analysis of the Interactions Between Express and Implied Contract Terms, 73 Calif. L. Rev. 261, 320 (1985); 合同解释的默认规则过于严苛，不利于人们遵守不成文的社会规则，也不利于合作，参见Robert E. Scott, A Relational Theory of Default Rules for Commercial Contracts, 19 J. Legal Stud. 597, 615 (1990); 关于默认规则的功能，以及如何改进它对合同法的效用(假使能实现的话)，参见Symposium on Default Rules and Contractual Consent, 3 S. Cal. Interdisc. L.J. 1 (1993); 合同法的哲学理论未充分关注合同之默认条款的意义，参见Richard Craswell, Contract Law, Default Rules, and the Philosophy of Promising, 88 Mich. L. Rev. 489, 504 (1989).不管怎样，就责任保险人的辩护义务与诉讼和解而言，法院所创制的规则无疑不属于任何一种解释标准的产物。就其特征而言，系一种管制的规则。保险公司未能重新制定保险条款以求改变前揭规则，或许在一定程度上表明，司法创制之规则已被保险公司主动地接纳，而非被迫承认。(41)另一方面，就责任保险中提供辩护的义务而言，保险人一直试图规避此规则。举例言之，保险人坚持若其无辩护义务却仍提供辩护，则有权向被保险人追偿辩护花费的费用。有些法院接受此主张，有些则不予支持。参见前引④，Kenneth书，第648-649页。但我仍怀疑监管者会否基于政策考量公开地认可保险人在法庭上主张的那种追偿权。汽车与业主责任险的投保人都是普通消费者，他们的资产都不足以应付大部分的诉讼。因此，购买保险的最大好处之一就是在诉讼中提供辩护费用，只要该诉讼属于保险的承保范围即可。参见前引，Keeton， Widiss文，§ 9.1(a)。监管者不会容忍保险人先为普通消费者提供辩护，尔后却以其并无辩护义务为由，向被保险人索取巨额费用。所以在这样的例子中，保险人已经流露出对司法裁判创制之规则的不满，尽管他们还是会选择性地接受判例作出的司法修正，但这是为了逃避可能的行政监管。

但或许保险的司法控制最重要的特征——使之更像管控，而非单纯的司法裁判——是这些司法裁判能得到统一且广泛的适用。如果我们说一项保险条款是模糊的，那它至少可作出两种以上的“合理”解释，故是否存在模糊条款，应以客观标准为断。(42)参见A.Y. McDonald Indus. v. Ins. Co. of N. Am., 475 N.W.2d 607, 618-619 (Iowa 1991).而人们所争执的，恰恰就是格式化的合同条款模糊与否。(43)“与提供辩护之义务相关的诉讼之所以激增”，部分原因在于“保险合同对此义务的表述过于宽泛”，参见前引④，Kenneth书，第624页。结果就是，若法院认定某一合同条款是模糊的，并作出保险人应当赔偿的解释，这一裁决势将适用于所有含有该条款的合同。(44)诚然，法院有时认定某一保险条款根据上下文来讲是模糊的，或者仅就系争诉讼主张而言是模糊的。问题在于作出此种裁判的上下文并不是独一无二的。相反，这样的裁判意见将适用于所有同类案件，因此在相同语境下成为标准答案。参见A.Y. McDonald Indus., 475 N.W.2d at 618-19(本案认定“损害”这一术语——见于大量个人消费者责任险与商业组织责任险——是模糊不清的)。依遵循先例原则，这样的裁决实际上宣告了某种格式合同条款的含义，而非单纯地支持个案中特定被保险人的权利。同理，若司法裁判罔顾合同用语，认定具有“客观合理”之期待的被保险人应当获得赔偿，亦将产生相同效果。盖若一人所期待的是客观合理的，则相同格式条款之下所有投保人的期待也就应该是客观合理的，岂独某一人为然？类似地，保险人依保险合同负辩护与和解义务，针对此义务的法律规则便应适用于所有其他的被保险人，只要他们的保险合同中包含相同的规范辩护与和解的不完全条款。(45)而且，在司法管控的语境下，作为消费者的个人投保人与商业组织投保人往往能互惠互利。因为格式合同的条款，不因其属于个人保险还是商业组织保险而有不同含义。果如此，则合同包含相同格式条款时，司法管控——旨在保护个人投保人——便会同时惠及商业组织投保人。反过来，商业组织投保人时常提起保险理赔诉讼，并得到某一格式条款应当予以赔偿的解释结论，而个人投保人可能认为不值得或者没有资金提出这样的诉讼。此际，个人保险人便可坐收渔利。但以上将商业组织与个人等而视之的做法可能存在少数例外，比如个别法院奉行“老练的投保人”规则。依此规则，大型公司被排除在“不利于起草者”规则的保护范围之外。例如McNeilab, Inc. v. N. River Ins. Co., 645 F. Supp. 525, 547 (D.N.J. 1986)一案，法院判决认为世界500强企业强生的一间子公司不得援引“不利于起草者”规则，因为它属于老练的投保人。

简言之，对保险的行政与司法管控广泛存在，以上讨论与合同说形成了鲜明对比。此种管控用行政机关或法院对保险合同内容的判断，替代了投保人群体的判断，制衡保险人的单方面专业优势，并且有助于消解个人合同意志形成的结构性障碍。但是管控不可能遍及每一个合同。尽管可能有不同喜好，投保人还是只能面对格式合同，买就买，不买就走。管控固然对格式合同内容有所影响，却并不能为投保人增加个人选择的机会，因为管控与否，保险人都只提供这么多的选择。诚然，在司法控制的情形中，保险人可以自由地修正受到挑战的合同条款，所以保险人可以反复尝试，俾使合同条款臻于清晰，从而达到他们想要的结果。

然而，仅当纠纷足以引起诉讼时，才有司法控制之可能，况且法院的保险专业技能也不及保险委员会。法院对保险所知甚少，比如不同的投保人各自想要的是什么？又愿意在什么情况下掏腰包？另一方面，以上种种监管的隐患，可能产生一种约束效应，监管的效果将因之异化。为规避行政或司法管控，保险人可能会扩大承保范围，尽管依其本意他并不愿这么做，但一俟监管者出手反而可能要求更大的承保范围。总的来讲，合同说与保险合同受到的各类管控之间并不协调，针对这种不协调，保险法做了一些管控上的调适，却收效甚微。凡此种种，催生了下面将要讨论的替代性的学说。

三、 公用事业/受管制行业说

第二种学说认为保险与公用事业或者受管制的行业庶几近之。某种商品或服务具有“天然的”私人垄断性，因此数个供应人同时提供这种商品或服务要么不可能，要么不现实，这是“公用事业”经典的、技术性的定义。(46)参见Richard A. Posner, Economic Analysis of Law § 12.1 (7th ed. 2007).准此而言，公共承运人、水电供应商、公路管理者均属之。保险似乎并不符合这个定义。

从另一个角度看，保险业的许多特点，与公用事业或者受到高度管制的行业毫无二致。倡此说者以为保险作为一种重要的商品，关乎公共利益。(47)“‘水和电对生活来讲至关重要’，费恩斯坦女士如是说，‘因此应当受到严格管制，涨价必须先经过批准。医疗保险同样重要，也应受严格管控以便民众支付这种基本需求的费用’。”参见Robert Pear, Senate Democrats Lay Out a Plan to Regulate Health Insurance Premiums, N.Y. Times, Apr. 21, 2010, at A15; Spencer L. Kimball, The Purpose of Insurance Regulation: A Preliminary Inquiry in the Theory of Insurance Law, 45 Minn. L. Rev. 471，523 (1961)(作者认为“保险对社会结构而言至关重要”)。而且，保险市场的环境与卡特尔相类，(48)保险业中的反竞争行为在美国沿海各州造成了一场业主保险危机，参见The McCarran-Ferguson Act: Implications of Repealing the Insurers’ Antitrust Exemption: Hearing on S. 557 Before the S. Comm. on the Judiciary, 109th Cong. 79 (2006) (testimony of J. Robert Hunter, Dir. of Ins., Consumer Fed’n of Am.); “保险代理人与保险公司紧密联系，通过暗中回扣、区别对待等手段，构建了一个秘密的卡特尔，联邦政府应当加大监管力度”，参见Oversight Hearing on Insurance Brokerage Practices, Including Potential Conflicts of Interest and the Adequacy of the Current Regulatory Framework: Hearing on S. 736 Before the Subcomm. on Fin. Mgmt., the Budget, and Int’l Sec. of the S. Comm. on Governmental Affairs, 108th Cong. 66, 71 (2004) (testimony of Eliot Spitzer, N.Y. Att’y Gen.); 行业行为表明在定价上存在某种共谋，参见Jay Angoff, Insurance Against Competition: How the McCarran-Ferguson Act Raises Prices and Profits in the Property-Casualty Insurance Industry, 5 Yale J. on Reg. 397, 404 (1988).亦不受联邦反垄断法节制。(49)联邦反垄断法豁免州的保险业务，各州有权规制之，参见The McCarran-Ferguson Act, 15 U.S.C. §§ 1011-1015 (2006).职是之故，出售保险的条款、条件(50)在确定保险条款的含义时，法院应更注重监管的目标与策略，而不是合同自由或者当事人意志，参见Susan Randall, Freedom of Contract in Insurance, 14 Conn. Ins. L.J. 107, 146-147 (2008).及其价格，(51)“舍弃对保险条款与价格的前置(front-end)监管，改采后置(back-end，即市场行为)监管对消费者而言更有利，我们认为这一假设的整个前提都不无问题”，参见Why is Regulation of Insurance Necessary?: Before the Task Force on Long-Term Solutions For Florida’s Hurricane Insurance Market 5 (2005) (statement of J. Robert Hunter, Dir. of Ins., Consumer Fed’n of Am.), available at http://www.myfloridacfo.com/hurricaneinsurancetaskforce/TaskforceRS2/Appendix5/9aFloridaStatementWhyisRegulationofInsur; Randall文，第9页，每个消费者都理应能够自由获取充分的保险;Randall文，第14页，保险是一种重要的公共产品。皆应受到管制，以服务于公共利益。(52)“法律要求事关公共利益的行业——尤其是公用事业与一般承运人——应以合理条件与任何要约人订立合同，且不得有歧视行为”，参见Rakoff, supra note 24, at 1193 n.73 (原文引注略去); Shavers v. Kelley, 267 N.W.2d 72, 87 (Mich. 1978)，本案判决称，州法强制购买全赔机动车险(即不问投保人在事故中是否有过错，一律赔偿其损失——译注)，因此驾驶人此时有一种受宪法保护的财产权利，保障其以公正合理的价格获取保险; 另有学者主张保险公司之类的企业“与公共利益干系重大”，法院解释保险合同时，主要的着眼点在于投保人与保险人之间的关系，而非该自愿交易本身(原文引注略去)，参见Matthew O. Tobriner， Joseph R. Grodin, The Individual and the Public Service Enterprise in the New Industrial State, 55 Calif. L. Rev. 1247, 1249, 1273 (1967).

我国保险业监管的形式结构在几个重要方面确实符合公用事业/受管制行业说。依《麦克卡伦-佛格森法》(McCarran-Ferguson Act)，保险业受州法监管，不适用联邦反垄断法。(53)参见15 U.S.C. §§ 1011-1015.各州遂得批准某些明显违背竞争法的操作，比如制定全行业通用的财产险合同以及建立数据库，统计损失与理赔请求的情况。(54)参见前引④，Kenneth书，第34、118-119页。尽管在联邦和州层面均存在监管豁免，州政府仍然保留了禁止特定种类保险和管制保险费率的权力。就后者而言，仅允许合理的收益率，对过高的利润持审慎态度。(55)任何关于“保费计算方法、合同附件、分类、承保规则、实施细则以及管理规定”的改变均需得到保险委员会之批准，业主保险的保险人仅能从保费中获取“公平且合理的利润，再无其他”(原文引注略去)。参见North Carolina ex rel. Comm’r of Ins. v. N.C. Fire Ins. Rating Bureau, 234 S.E.2d 720, 725, 730 (N.C. 1977).各州还制定了专门的投资与会计标准，保障保险公司的清偿能力。(56)为保证保险人的清偿能力，州政府、保险委员会以及全国保险协会通过监管、许可等手段扮演着不同的角色。参见前引④，Kenneth书，第118-127页。

除了这些形式上的特征，公用事业/受管制行业说的准确性因保险种类的不同而有差异。对此说最精准的描述无疑是，保险系一种复杂且难以理解的文件，若某类保险的承保范围与个人福祉息息相关，就有理由实施强有力的管制。但此种证成管制的正当化理由，与其说与管制公用事业的理由类似，毋宁更像对食品、药品的监管，因为食药行业的危险殊难监测，且对个人福祉而言至关紧要。

再举一例，医疗保险的许多特征也与此说相合。与食品和住房一样，医疗服务是基本商品之一，关乎个人福祉。而在我们的社会中，医疗保险是获取医疗服务的主要渠道。故管制医疗保险之条款便具备充分的正当性，医疗保险越重要，受管制程度就越高。

长期以来，州的强行法就要求所有的医疗保险都必须包括某些特殊的承保事项，比如产妇津贴。(57)比如明尼苏达州就要求为所有女性提供生育津贴，婚否在所不问，参见Minn. Stat. § 62A.041 (2012).在联邦层面，《医疗保险流动性与责任法》(HIPAA)早在数十年前就试图处理在先状况限制(preexisting condition limitations,即医疗保险合同生效前，被保险人的健康状况。有些保险条款规定，若因合同生效之前的状况发生医疗费用，则不予赔偿。——译注)的问题，这种限制可能会削弱集体医疗险之被保险人的职业流动性。(58)参见Health Insurance Portability and Accountability Act of 1996, Pub. L. No. 104-191, §§ 701, 2701, 110 Stat. 1936, 1939-1945, 1955-1961 (codified at 29 U.S.C. § 1181 and 42 U.S.C. § 300gg).部分州颁布了自己的法律，严格规范在先状况限制，与联邦法相比更属严格。(59)一项在全国50个州进行的调查显示各州限制在先状况条款的方法多种多样，参见Henry J. Kaiser Family Found., Health Insurance Market Reforms: Pre-Existing Condition Exclusions 3-4 (2012), available at http://www.kff.org/healthreform/upload/8356.pdf.此类管制条款规定必须提供何种商品以及在何种条件下提供，这在受到高度管制的行业里甚为常见。

将医疗保险作为高度受管制行业对待，最显著的例子非《患者保护与平价医疗法》(简称《平价医疗法》)莫属——联邦医疗改革立法，将于2014年生效。从2014年开始，医疗保险人将负有强制缔约义务，(60)在受到限制的“开放与特别注册”期内，医疗保险的保险人必须接受所有申请人的要约，另外“根据计划发起人(plan sponsor)或者个人投保人之选择，保险人应更新该保险或保持其效力”，参见Patient Protection and Affordable Care Act of 2010.在先状况条款被禁止，(61)该法禁止在先状况条款以及其他基于投保人健康状况的歧视行为，参见Patient Protection and Affordable Care Act of 2010.§ 1201, 124 Stat. at 154.联邦政府将为所有医疗保险合同指定一个最低限度的承保范围，仅大规模的集体合同不在此限。(62)该法定义了所谓核心医疗权益，并授权卫生与社会服务部部长进一步细化此类权益，参见Patient Protection and Affordable Care Act of 2010.§ 1302(a), 124 Stat. at 163.一旦这些成为现实，医疗保险合同中就将难觅合同说之踪迹。医疗保险便确乎是一种公用事业或者高度受管制行业了。尽管合同仍然是为大多数人提供医疗保险的工具，但大部分条款的内容却不由任何一方当事人做主。

考虑到汽车事故的发生率与侵权法处理事故的方式，重要性仅次于医疗保险的当属机动车责任险。尽管城市地区的公共交通资源丰富，自己驾驶汽车仍然是日常生活的重要组成部分。购买责任险不仅仅是一种现实需求——因为人们要保护汽车这件价值不菲的财产——也是一种法律义务，几乎所有州均有此规定。(63)参见前引④，Kenneth书，第702页。因此，必须保障人们购买机动车责任险的渠道，且须确保条件合理、价格公道，否则无异于剥夺民众驾驶汽车的权利。

对机动车责任险的监管是强有力的，这与公用事业/受管制行业类似。除了几乎每个州都要求机动车驾驶人购买责任险，制定法还对一些关键条款做了强制性规定。(64)以纽约州为例，制定法就规定了各种保险合同中必须包含哪些标准条款，当然也包括对机动车保险合同的规定，参见N.Y. Ins. Law § 3420 (McKinney 2012).州法一贯坚持设置“剩余保险市场”，保证所有取得驾照的公民能够满足法律对保险的最低要求。(65)无法在普通保险市场中获取保险的投保人，得转而求诸机动车责任险的剩余保险市场，该市场由政府管控或运营，但私人保险公司亦须预其事，参见前引④，Kenneth书，第771-773页。与医疗保险一样，法律也详细规定了应出售何种机动车责任险以及出售的条件。这正是公用事业管制的显著特征。

然而，医疗险与机动车责任险中还存在一个额外因素，即保险价格管制具有一定的再分配属性，这使得二者与一般的公用事业和受管制行业区分开来。例如，一旦《平价医疗法》生效，即使与常人相比，高风险的投保人出险概率更高，医疗保险人亦不得收取更高额保费。(66)除了年龄、家庭状况、所在地和是否吸烟以外，《平价医疗法》禁止依据任何特征实施差别待遇，参见Patient Protection and Affordable Care Act § 1201.机动车责任险的情况更加错综复杂，但仍然存在显著的再分配现象。机动车责任险的保险人有更多的自由向高风险驾驶人收取更高额保费。(67)尽管当下也有不少支持者鼓吹更严厉的监管措施，但以前各州对保险费的监管较现在更为广泛。参见前引④，Kenneth书，第142-143页。因此从这个意义上讲，用公用事业/受管制行业理论解释保险，在过去要更准确些。各州制定法皆赋予保险委员会管制保险费率之权力，以期消除价格的“不合理歧视”；(68)参见前引④，Kenneth书，第119页。但是，保险人如何划分被保险人的类别却甚少受到监管，州法仅规定不得以一些毫无疑问应当禁止的因素划分被保险人，如种族、宗教信仰等。(69)为什么要禁止保险人依据从社会角度将值得怀疑的特征歧视被保险人？可能的理由，参见Ronen Avraham, Kyle D. Logue & Daniel Schwarcz, The Anatomy of Insurance Anti-Discrimination Laws 20-21 (Univ. of Mich. Law Sch. Pub. Law & Legal Theory Research Paper Series, Paper No. 289, 2012), available at http://ssrn.com/abstract=2135800.另一方面，各州还为部分人维持着剩余保险市场，因为他们无法从传统市场上获取机动车险。(70)参见前引及附加材料。一般而言，这些人往往就是高风险驾驶人，或者至少保险人认为其是风险较高的驾驶人。保险人须分摊本州剩余市场的财政亏损，而且亏损是常事。保险人要补足财政短缺只有两条路可走：要么自掏腰包缴纳更高的保险费税，要么向投保人收取额外保费。准此而言，只要存在财政赤字，就意味着其他所有驾驶人都不得不补贴高风险驾驶人。(71)参见前引④，Kenneth书，第779页。

简单来讲，受高度管制行业的特征已经在机动车责任险中有所体现，并且即将在医疗保险中显露。(因做此文时，《平价医疗法》尚未生效——译注)此外，为高风险驾驶人提供的保险就是一种伪装的风险分配计划，类似于“税收—再分配”的机制，医疗保险亦将步趋之。但这并非公用事业或者受管制行业的典型特征。

更何况，一旦跳出医疗与机动车险，更可见二者相似性更趋衰微。其他种类保险的重要性，无法与医疗、机动车险相提并论，比如人寿保险与伤残险，对个人福祉和经济安全而言，并没有那么重要。因为除了机动车事故以外，个人承担侵权责任的情况非常有限。市场上的人寿保险与伤残险的数量并不多，说明大多数人要么认为自己不需要过多地购买这两种保险；要么只是觉得买不起，不管其价格多么合理公道。(72)2007年销售的寿命险平均仅提供175 000美元的保险额度，参见前引④，Kenneth书，第306页。此外，仅有25%的美国人购买了短期伤残险，长期伤残险的投保人则仅占总人口的10%，参见前引④，Kenneth书，第429页。管见以为，保险理赔纠纷越多，一定程度上表明监管的需求越强，但这些险种的理赔纠纷却似乎相对较少。

因此，正如所料，在医疗险与机动车险监管以外，公用事业/受管制行业说的说服力不足。因为各州的市场集中与竞争情况差异甚巨，不同保险种类亦有不同。(73)关于不同保险种类的市场集中数据，参见Robert W. Klein, The Insurance Industry and Its Regulation, in The Future of Insurance Regulation in the United States 13, 18 tbl.2-2 (Martin F. Grace & Robert W. Klein eds., 2009).在许多环境下，保险市场的竞争相当激烈，不管怎么说也不像是典型的自然垄断产业；而欠缺自然垄断，则必然不成其为公用事业。果如此，则有效调节保险费率的就不是监管机构，而是市场竞争。此外，采用标准化合同更刺激了竞争，因为比较不同保险人的产品价格更加便利。(74)寿险和伤残险的保险人一般不使用全行业通用的标准合同，也不建设出险经历的数据库，只有财产险的保险人才这么做；但依现代反垄断法，即使制定法并未明确豁免某行业受法律规制，这种操作也并不违背联邦或州反垄断法。又依Parker v. Brown, 317 U.S. 341, 350-51 (1943)所开创的“州行为规则”，只要处于州的监管之下，原本不符合联邦反垄断法要求的行为亦可受到豁免。此外，行业内分享关于成本的数据并不背离反垄断法，这已经是一项十分确定的规则。比如Maple Flooring Mfrs. Ass’n v. United States, 268 U.S. 563, 586 (1925)一案即允许贸易公司或其他组织分享关于成本的数据信息，只要他们并未固定价格或者限制竞争。最后，水电供应商和其他公用事业的提供者有强制缔约义务，但除了医疗险与机动车险以外，保险并不存在此种要求。保险人原则上有权拒绝投保申请。一言以蔽之，就关涉个人福祉的保险而言，保险监管基本上符合公用事业/受管制行业说。但在此领域之外，此说远未能准确描述现实情况。