[美]肯尼斯·S.亚伯拉罕 著 严 立 译

一、 导 言

欲质疑某一法律规则内容的妥当性，有一种方法是挑战规则对其主题的描述。当我们“描述”一个主题时——也就是通过解释、描摹、理解其意义的方式创造一个关于该主题的概念——描述很可能就具有了一种规范性的含义。倘若某一主题或现象总能指引到其独有的规范，则从描述性的“是什么”中得到规范性的“应当是什么”，(1)对事实的描述性命题能够导向规范性命题，参见John R. Searle, How to Derive “Ought” from “Is”， 73 Phil. Rev. 43, 56-58 (1964).就如探囊取物一般容易了。

本文拟阐发对保险的不同描述，以及各种描述所指向的保险法的特征。近年来，各家争鸣都集中在怎样用保险以外的其他事物来描述保险。换言之，这是一场比喻或者说类比的竞赛。每一个比喻都创造、发展或使人们联想起不同的保险理念，而理念服务于特定的观点：保险法应当是什么或者应当做什么。职是之故，选择何种比喻取决于应然层面的要求。

过去数十年间，从有关保险与保险法的讨论中我看到了四种不同的学说，本文的目的就是区分这四种学说，并逐一分析，进而考察支配各种学说的应然层面的要求。最后，依管见，采纳某一种保险学说并非一劳永逸，我们仍然要进一步决定是接受还是拒绝学说所指向的规范选择。至少，就我们所理解的法律现实主义者而言确实如此：决定并支配着法律规则与实践的不是概念，而是我们的政治、经济与社会价值观念。(2)法律现实主义者认为法官裁判案件所依据的并非客观的法律规则，而是主观的意识形态偏好。……