郭传凯

(山东大学 法学院，山东青岛 266327)

2021年2月2日，抖音以腾讯滥用市场支配地位拒绝用户分享抖音视频至微信、QQ平台为由向北京市知识产权法院提起反垄断诉讼，该事件使互联网平台企业的封禁行为成为理论界与实务界共同热议的话题。本语境中的封禁行为是指平台企业拒绝其他平台经营者使用其正当获取或运营的数据、网络、端口甚至平台等资源的行为。市场竞争本身就是优胜劣汰的残酷过程，经营者渴望获得市场机会并赢得竞争角逐无可厚非。(1)参见孔祥俊：《论反不正当竞争的基本范式》，载《法学家》2018年第1期。经营者在未破坏自由竞争或干扰竞争对手经营的前提下仅仅拒绝竞争对手使用其创造的资源符合自由竞争理念与契约精神。尽管《反不正当竞争法》“网络条款”原则性禁止恶意不兼容等行为，但不正当竞争行为的认定不应被扩大化。(2)参见郭传凯：《走出网络不当竞争行为规制的双重困境》，载《法学评论》2020年第4期。“恶意”的判断应当以企业是否限制自由竞争为前提，在行为不限制自由竞争的前提下认定封禁行为具有不正当性很可能违背自由竞争理念与企业自主经营原则。“自由竞争”的认定在很大程度上对“公平竞争”的认定起到先决作用。在封禁行为既涉嫌垄断又涉嫌不正当竞争的前提下，判断其是否损害自由竞争是本案处理的起点。若该行为被认定为垄断行为则无分析行为不正当性之必要，若该行为未被认定为垄断行为则在符合特定标准时才能被认定为不正当竞争。……