李永升 蔡鹏程

（西南政法大学，重庆，401120）

一、问题的提出

随着某娱乐明星“代孕弃婴”事件引爆网络并不断发酵，代孕问题再一次摆人们的面前。一方面，代孕行为确实为许多不孕不育家庭带来了“为人父母”的福音，让这些家庭变得更加圆满，一定程度上维护了社会和谐稳定。但另一方面，不可否认的是代孕技术被很多不法分子所利用，在损害代孕子女与代孕母亲切身利益的同时，使得技术沦为他们手中的赚钱工具。代孕行为是否真的应当不加辨析地一概入刑？如果不是，又应当如何扬长避短，取其精华而去其糟粕，合理地应用刑法来进行规制？本文拟从上述两个问题着手，从刑法学角度展开对代孕行为的分析。

二、理论争讼：代孕行为的罪与非罪

代孕行为是否应当犯罪化，刑法理论界有着不同的声音，整体来看大致包括三种观点，分别是肯定论、否定论、折衷论。肯定论认为代孕行为一律应当作犯罪化处理。持该观点的学者认为这一行为具有严重的社会危害性，如果不加以控制，必将产生一系列不良后果。学者们持肯定态度的理由主要包括以下几点：首先，代孕行为触动道德底线，违背自然规律，改变传统家庭伦理观，引发婚姻问题的同时还顺带忽视了孩子的切身利益，有百害而无一益。其次，代孕行为挑战着法律规范。再次，代孕行为会产生许多衍生行为，招致一系列社会问题，例如加剧社会不公平现象；无形间提高近亲结婚的概率。……