蒋昊

中国医院协会通过大数据手段，收集了2018年全国的医疗损害责任纠纷二审和再审的所有判例，共计3 172件。根据判例发现，医疗纠纷各方当事人争议颇大，一审息诉止判概率较低，当事人上诉较为频繁，此外，患方单方上诉的比例近50%，且往往也是医疗损害纠纷诉讼的启动方[1]，这说明医患纠纷俨然成为了现代社会的焦点问题之一。在新冠肺炎疫情期间，医患纠纷依然存在，2020年3—5月，陆续发生了各类暴力形式、非暴力形式的伤医事件，造成了极端不良影响[2]，对于其中社会危害性较为严重的行为，则需要适用刑法加以处罚。刑事法视域下典型的医患纠纷表现为“医闹”行为、伤医行为等[3]，而伤医行为在疫情期间出现了新的表现形式，体现为非暴力形式，但现有刑事立法已然无法对于非暴力形式的伤医行为进行合理规制，因而，本文兼从立法论和解释论进行考量，以求探索并确立疫情期间医患纠纷的入罪标准。

1 疫情期间医患纠纷被赋予特殊属性

医患纠纷仍然是当前社会的疑难问题之一。在疫情期间，医患纠纷变得愈加复杂化，因而在探明医患纠纷的特殊形式之后，才能够及时制定针对性的社会治理措施。有学者[4]认为，医患纠纷是指患者或其亲属与医疗单位及医护人员之间围绕诊疗、护理服务而产生的争执。我们以为，医患纠纷虽然能够通过前述概念进行界定，但无法准确描述医患纠纷的涉疫情特性。通过刑事法加以审视，疫情期间医患纠纷的发生，在一定程度上影响了传染病治疗进程，存在着妨害传染病防治秩序的可能性。同时在疫情期间，最为关键的是，维护传染病防治秩序应当位于首位。即使医疗方存在过错，但当务之急在于完成疫情防控任务，患者一方并不能采用过于极端的方式寻求救助，不能过度影响医疗秩序，而是应该通过合理的诉求方式进行解决，将争议移交至第三方。根据社会契约论，人民将一部分权利让渡给国家，以便实现社会性的自由，为维持契约内容的有效性，在公共突发事件爆发后，实现总体性的国家安全乃当务之急，再适当兼顾公民个人自由，也即自由主义所倡导的个人自由需要在一定程度上让步于公共秩序的维稳需求。

在司法实务中，自2019年至2020年4月，人民法院共计一审审结杀医、伤医、严重扰乱医疗机构秩序等涉医犯罪案件159件，判决生效189人[5]。为了维护社会秩序的稳定，在社会治理层面，应该着重打击妨害传染病防治的行为，而医患纠纷的发生，致使医疗机构为解决争议进行一定的人员安排，若发生极端事件，则还可能造成人员伤亡，导致本就短缺的医疗人力资源更加紧张，可能会对传染病防治进程造成不利影响。因此，在疫情期间，刑事法的适用不仅能够对越轨行为进行有力打击，而且能够充分发挥刑法的一般预防功能，使刑法规范内化为国民的内心确信。从刑事政策的角度来看，特殊时期的严格执法，有利于维护社会秩序的稳定；同时从法律经济学来看，此举也能减少违法犯罪现象的发生，避免浪费警力和诉讼成本，更为关键的是节约医疗成本。总之，在疫情期间，医患纠纷被赋予特殊属性，维护传染病防治秩序有着较大的现实意义，贯彻较为严格的刑事政策乃题中应有之义。

2 医患纠纷的涉疫情形式探究

在疫情期间，行为人的不法行为并不同于传统医患纠纷的行为表现，可能还妨害了传染病防治秩序，体现出较高的社会危害性。然而，并非所有医患纠纷都适用刑事法进行惩治，刑法并不能过分干涉他人的自由，否则会存在滥用刑罚的风险。在刑事法视域下，部分轻微的医患纠纷并不值得处罚，我们认为应对传统医患纠纷的不法形式进行解构，以契合司法实务的需要。

2.1 “医闹”行为的自然消解

“医闹”行为是指由于医患纠纷的极端化，患者及其近亲属出于索要赔偿、报复泄愤等目的而自行集结多人侵扰医疗秩序、妨害医务人员的行为[6]。《刑法修正案（九）》指出，“医闹”行为涉嫌聚众扰乱社会秩序罪。此外，不同“医闹”行为的违法性程度有所差异，同时本罪的成立条件也要求出现一定的实害结果，考虑到刑事法的谦抑性要求，并非“医闹”行为都值得定罪处罚。在疫情期间，尽管需要贯彻从严从快的刑事政策要求，但也并非枉顾实定法的明文规定，因而罪间边界更应加以合理界分。

根据聚众扰乱社会秩序罪的规定，可以发现本罪不仅需要达到“情节严重”，而且需要“造成严重损失”。这在立法技术上，兼具了情节犯属性与结果犯属性，因此何谓“情节严重”，何谓“造成严重损失”值得探讨。我们以为，情节指的是行为本身所蕴含的危害性，若要达到刑事可罚性的程度，需要已经使医疗机构无法进行医疗活动。在司法实务中，“医闹”行为常常表现为侵占夺取、毁坏医院公共财物，或者在医疗机构寻衅滋事、恶意妨害通行等情形。根据同类解释规则，只要能够阻止医疗活动的正常进行，即可认定为“情节严重”。就本罪的结果犯属性而言，出现一定的危害结果才能构成犯罪。在疫情期间，虽然不法行为在扰乱医疗秩序的同时，可能也妨害了传染病防治秩序，但是由于严格的交通管制，聚众行为的可实行性过低，也无法达到本罪所要求的“情节严重”等标准，聚众犯罪仅可能存在于犯罪预备阶段，而实务中对于预备犯一般不予处罚，因而“医闹”行为自然消解。

2.2 非暴力形式故意伤医行为的出现

新冠肺炎病毒具有较强的传染性，在疫情期间，医患纠纷是导致故意传播行为产生的主要原因之一。这一时期的故意伤医行为，若通过传播新冠肺炎病毒而完成，较之传统的伤医行为，其社会危害性更高，不仅具有侵犯他人人身权益的高度危险性，而且可能危及公共安全，因而非暴力形式的故意传播行为是具备刑事可罚性的。

若病患采取吐口水等非暴力形式的伤医行为，致使新冠肺炎病毒传播，造成他人伤亡，符合故意伤害罪的行为构成，同时本罪也并未限制手段行为为暴力，因此，可能以故意伤害罪定罪论处，但究竟如何定罪仍有待考证。若行为在故意伤害他人的同时，还造成新冠肺炎病毒传播的风险，则也可能以危害公共安全罪定罪论处。总之，在疫情期间，非暴力故意伤医行为可能侵犯多数法益，若满足刑法分则具体罪名的构成要件，通过想象竞合择一重处即可。

3 疫情期间伤医行为的刑事法界定

3.1 暴力伤医行为的定罪刍议

在刑事法视域下，暴力伤医所可能涉及的罪名包括寻衅滋事罪、故意伤害罪、故意杀人罪，对于人身犯罪，行为人的暴力行径需致使被害人轻伤才可入罪。由于疫情时期的特殊性，行为人的行为不仅侵犯了公民的人身法益，而且可能妨害了传染病防控秩序。有学者[7]认为，应当给予医疗人员更为完善的保障，如在《刑法》中增设“伤医罪”，造成医护人员伤亡的，应从重处罚，或者借鉴日本立法，增设“暴行罪”[8]，还可以将疫情中伤害医生这一情节设置为故意伤害罪的加重情节类型[9]。前述意见均是基于立法导向所提出的建议，但立法总是具有滞后性，刑事法基于罪刑法定原则的要求，绝不能盲目追求社会效益，因此，对立法尚难确定。

增设“伤医罪”并不可行。有观点认为，对于医生、警察等具有特殊职能的主体需要加大保护力度，立法上可以增设有关罪名，从而对其执行职务期间的人身权益加以保障。这在《刑法修正案（十一）》中有所体现，原本暴力袭警条款设置在第277条妨害公务罪中，属于情节加重犯，《刑法修正案（十一）》将袭警制定为单独罪名，但在草案审议过程中并未提及“伤医罪”，因此“伤医罪”单独立法可能缺乏必要性。此外，在本罪中，狭义的公务是指国家机关的事务性工作，因此，妨害对象为国家机关工作人员，医护人员并不属于国家机关工作人员，也缺乏作为本罪加重情节的立法基础。若考虑到疫情期间的特殊性，暴力伤医的同时也可能妨害了疫情防控秩序，以此作为伤医罪的立法理由，未免有失偏颇，疫情防控秩序并不属于人身法益，不能成为伤医罪的立法缘由。

增设“暴行罪”值得商榷。由于不存在立法疏漏就缺乏立法必要性，法律规范的变动并不利于法的明确性要求，只有在必要的情况下，才可以通过部分刑法条文的修改来填补法律漏洞，因而“暴行罪”缺乏立法必要性。此外，若借鉴他国立法增设此罪名，暴行和伤害具有相当的相似性，并不能够进行准确区分，造成两罪罪间边界无法明确，从而并不建议立法增设“暴行罪”。

将暴力伤医作为故意伤害罪从重处罚情节，在疫情期间，并不能体现实用性的要求，由于法律具有一定的滞后性，当修法完成时，俨然缺乏针对突发公共事件的时效性。此外，若暴力伤医值得从重处罚，根据同类解释规则，暴力伤害其他特殊主体，都有着从重的可能性，因而可以设想，在以后的立法中，可能需要不断增设特殊主体，不断扩大犯罪圈，悖离了法的明确性要求。

我们以为，既然能够在量刑环节加以考虑，就不必过度依赖立法解决，基于从严从快的刑事政策导向下，依靠法官的自由裁量权，再加之《最高人民法院量刑指导意见》的适当限制，可以实现量刑的合理性。一般在司法实务中，犯罪未遂并不处罚，但根据刑事法的明文规定，犯罪未遂仅仅是可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。因此，鉴于从快从严刑事政策的需要，即使未能产生致人轻伤以上的实害结果，但已经出现了对人身权益的紧迫危险，将故意伤害罪未遂加以处罚是有所必要的。此外，考虑到疫情期间的特殊性，不法行为人在故意伤害罪未遂的同时，可能还侵害了传染病的防治秩序或者医疗管理秩序，考虑到这一量刑情节，特殊时期的量刑可以根据罪刑相适应原则适当从重，同时这一举措也能实现与普通故意伤害罪未遂的量刑加以区分。

3.2 非暴力伤医行为的入罪考察

伤医行为的发生，很多情况下是由于医患纠纷未能解决所造成的。这些举止体现了高度的社会危险性，若无妥当的规制手段，在疫情期间可能会造成严重的社会影响。根据手段行为形式上的不同，可以将伤医行为分为暴力伤医行为和非暴力伤医行为，这是由于非暴力伤医行为有其独特性，其可能妨害了传染病防控秩序，甚至有可能危及公共安全。以吐口水事件为例，这一疫情期间典型的非暴力伤医行为，如何合理化入罪值得探究。

其一，是否构成以危险方法危害公共安全罪。由于本罪要求危及公共安全，在吐口水行为中，行为所指向对象特定，影响范围有限，远远达不到危及多数人的生命、健康的可能性这一程度，因而不构成本罪。此外，若能够证明其他故意传播行为能够危及多数人的生命、健康，则可以适用此罪名。此外，在本罪中，“其他方法”属于兜底性规定，若患者、病原体携带者实施了故意传播行为，根据具体行为方式不同，可能满足投放危险物质罪的行为构成，并不以以危险方法危害公共安全罪论处。比如在公共场所采用涂抹或者喷吐口水等方式，释放传染病病原体，能够评价为“投放”行为，因此，吐口水行为也可能被评价为投放危险物质罪，当然其前提在于满足本罪的法益要求。

其二，是否构成妨害传染病防治罪。根据刑法第330条的规定，本罪的成立条件包括违反传染病防治法的规定，此外，还需要引起甲类传染病传播或者有传播严重危险[10]。由于新冠肺炎属于乙类传染病，只是按照甲类传染病来进行预防和控制[11]，因此，是否能够满足本罪的行为构成之一值得商榷。根据《刑事追诉立案标准》的要求，将妨害传染病防治罪的适用范围进行了扩大解释，认为本罪适用范围包括按甲类传染病管理的乙类传染病，考虑立法的滞后性、适用的必要性、疫情的特殊性，我们认为这一理解是较为合适的。此外，若构成本罪需要满足4种特定行为类型，吐口水行为难以评价为这些行为类型，并不构成妨害传染病防治罪，当然并不排斥其他故意传播行为有构成本罪的可能。总之，通过对照类型化的构成要件行为即可判断是否成立。

其三，是否满足杀伤类犯罪。即使病患实施吐口水这一行为，并不必然导致医生感染新冠肺炎，同时医生所处环境乃肺炎病毒高度集中的区域，即使不幸被感染，根据刑事诉讼证据规则，刑事证据应达到排除合理怀疑的程度，由于存在其他感染可能性的场合，可能并不能证明其被感染是由于该不当行为所导致。若证实医护人员因被吐口水而患病，医治不力而死亡，不法行为人是否构成故意伤害罪，且伤害程度应该如何定性值得探讨。因杀伤类罪名为结果犯，需要出现法定的危害结果，“使他人感染新冠肺炎”是否能够被定义为法定的危害结果？《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》）指出，若吐口水等不当行为使医护人员感染新冠肺炎，对实施者以故意伤害罪定罪论处。虽然理论界一直有着诟病司法解释立法化的事实，但在这一问题上，根据《意见》进行认定为故意伤害罪是较为合适的，并不需要通过立法进行完善。原因在于司法解释属于有权解释，目的在于解决具体的法律适用问题，通过解释，完全可以将“使他人感染新冠肺炎”定义为法定的危害结果。此外，刑事立法过于滞后，缺乏及时应对当前社会困境的时效性，考虑到疫情期间的特殊性，刑事政策意义下的需罚性，《意见》中的这一立场具备一定的合理性。

4 结语

现行刑事立法在应对涉疫情医患纠纷中存在不足，司法解释性质文件的出台，虽然有利于解决这一问题，但是存在着违背罪刑法定原则的嫌疑，因而可以在立法层面上进行完善。当然刑事立法具有滞后性，不具备应对涉疫情医患纠纷的时效性，若部分不法行为无法通过刑事法加以规制，可以通过民法或者行政法进行规制，比如对于部分伤医行为，在民法视角上，可以根据构成一般侵权而要求对方赔偿损失。在行政法上，如制定相关的伤医处罚机制，区分不同违法程度的伤医行为，分别施加取消诊疗便利化措施，限制专家特需门诊、医保就医、限高限乘，乃至治安处罚等措施[7]。总之，通过多项限制福利政策的统合适用、前置性法律规范的司法适用，再加之刑事法的制裁作用，不仅能够有效打击妨害防治秩序的行为，还能避免医疗资源的无端浪费，实现医疗资源的合理分配，从而达到保障医护人员人身安全、尽快消灭疫情的目的，从根本上解决问题。