徐建军 隋莉莉

摘 要：“情节严重”是危害珍贵、濒危水生野生动物犯罪的法定量刑情节，但现行“情节严重”的认定与罪刑法定原则不符，相关司法解释和文件之间不协调，处理个案时存在现实障碍，很大程度上影响了对该类犯罪打击的力度和精准度。建议制定专门的关于危害珍贵、濒危水生野生动物犯罪的司法解释，采用数量作为“情节严重”的评价标准，增强评价标准的明确性和量刑的可操作性及规范性。

关键词：珍贵、濒危水生野生动物 情节严重 认定标准

一、问题的提出

2021年3月1日，“两高”《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（七）》将非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪和非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，修改为“危害珍贵、濒危野生动物罪”，其中“情节严重”是定罪量刑的必要条件。我国刑法第341条第1款并没有对“情节严重”进行具体规定，虽然相关司法解释和文件对该罪中的“情节严重”设定了标准，如2016年《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定（二）》（以下简称《规定（二）》）和2020年“两高两部”联合发布的《依法惩治长江流域非法捕捞等违法犯罪的意见》（以下简称《长江意见》），但前者的适用范围是发生在我国管辖海域的危害珍贵、濒危水生野生动物犯罪案件;后者的适用范围是发生在我国长江流域重点水域的危害珍贵、濒危水生野生动物犯罪案件。

《规定（二）》对珊瑚、砗磲等珍贵、濒危水生野生动物案件“情节严重”的标准作出了规定。其中，采捕主要是从涉案水生野生动物的价值、非法获利金额、造成海域生态环境严重破坏和造成严重国际影响等五个方面进行了规定;在收购、运输、出售等流通领域则主要从涉案水生野生动物的价值和非法获利金额等方面进行规定。《长江意见》则以珍贵、濒危水生野生动物的价值作为危害珍贵、濒危水生野生动物犯罪“情节严重”的认定标准。然而，上述关于“情节严重”的认定标准在理论和司法实务中面临着不少困惑，不能满足我国对珍贵、濒危水生野生动物资源保护的迫切需要，应当对“情节严重”的认定标准进行量化细化。

二、现行“情节严重”认定标准分析

（一）与罪刑法定原则不符

罪刑法定原則是刑法的铁则，也是刑法的生命。[1]而刑罚的明确性是罪刑法定原则的题中之义。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，这里的“明文”是指明确的、明晰的、清楚的规定。毋庸讳言，我国目前的刑事司法尚停留在“刑事司法解释之治”阶段，司法实务极其依赖司法解释。毫不夸张地说，“两高”所作出的司法解释具有普遍的司法效力和权威性，在某种程度上具备了刑法的规范性特征，在指引基层司法机关办案时相当于刑法。[2]即使现行的司法解释存在这样或那样的不足，但在通常情况下，基层司法机关都会遵照执行。鉴于司法解释在我国司法实践中的实际地位，就要求最高司法机关在制定司法解释的过程中，应严格贯彻罪刑法定这一“铁则”，做到解释的内容明确，涵摄的范围明晰。反观《规定（二）》和《长江意见》，从字面规定来看，相关条款规定了明确的数额、罗列了清楚的事实，似乎符合刑罚明确性原则。然而，如果对这两个文件相关条款进行实质研究，司法实践中有以下困惑：第一，由哪些权威机构对珍贵、濒危水生野生动物价值核算尚未完全明确;第二，对于“非法获利金额”的具体认定和计算没有确定的规定;第三，“造成海域生态环境严重破坏”和“造成严重国际影响”缺乏客观标准，致使该条款在司法实务中难以适用。在司法实务中，由于这些问题不明确，导致评价“情节严重”存在不确定性，与罪刑法定原则不符。

（二）相关司法解释和文件之间的规定不协调

司法解释的功能之一是为了统一规范地执行法律，内部协调一致是司法解释的基本要求，即同一司法解释中的不同内容应协调一致，不同司法解释之间也应协调一致。2000年《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《野生动物解释》）以数量作为危害珍贵、濒危陆生野生动物犯罪“情节严重”的认定标准。2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《走私解释》）同样是以数量作为走私珍贵动物罪“情节特别严重”的认定标准。《规定（二）》则以涉案珍贵、濒危水生野生动物的价值、非法获利金额、造成海域生态环境严重破坏和造成严重国际影响等作为危害珍贵、濒危水生野生动物犯罪“情节严重”的认定标准。《长江意见》以珍贵、濒危水生野生动物的价值作为危害珍贵、濒危水生野生动物犯罪“情节严重”的认定标准。同为珍贵、濒危野生动物，不论是珍贵、濒危陆生野生动物，还是珍贵、濒危水生野生动物，都应当同等保护。珍贵、濒危水生野生动物的数量多少，一般民众就能作出准确判断，而珍贵、濒危水生野生动物的价值则需要专业的人员通过繁杂的计算得出，究竟哪种标准更有利于司法办案不言自明。“法律在一定程度上应该是直率的。”[3]因此，没有必要把简单的事情复杂化。此外，更为复杂的是，《规定（二）》和《长江意见》还要依据农业农村部2019年《水生野生动物及其制品价值评估办法》（以下简称《评估办法》）对珍贵、濒危水生野生动物的价值进行计算，而《评估办法》中对“成年”“幼年”珍贵、濒危水生野生动物的价值进行了区分。难道对“幼年”珍贵、濒危水生野生动物的保护力度要比对“成年”珍贵、濒危水生野生动物的保护力度弱吗？答案显然是应该“同等保护”。正是由于评价标准不同，造成了水生珍贵、濒危野生动物的司法解释与陆生珍贵、濒危野生动物的司法解释之间，刑法同一章节下不同条文的解释之间存在体系不协调的问题。“体系解释的任务主要是通过厘清解释的依据，来消除价值对立、文明冲突，以实现法律的目的。”[4]然而，《规定（二）》和《长江意见》与其他相关司法解释之间不一致、不协调，不利于实现刑法第341条第1款的立法目的和任务。

（三）在处理个案时存在现实障碍

是否有利于案件得到妥当处理是评判司法解释合理性的标准之一。但前述司法解释和相关文件导致一些案件无法得到妥当处理，如大连某检察院在办理斑海豹（2021年从国家二级保护动物升级为国家一级保护动物）系列案件过程中，即遇到很多困难。

1.鉴定机构的资质难以确定。2017年中华人民共和国农业部第2607号公告推荐辽宁省海洋水产科学研究院承担对斑海豹的物种鉴定工作，也就是说，辽宁省海洋水产科学研究院具有鉴定涉案的水生野生动物是不是“斑海豹”的资质，但并未明确其是否具有斑海豹幼体发育阶段系数的鉴定资质。由于受鉴定资质的困扰，辽宁省海洋水产科学研究院只出具了斑海豹幼体发育阶段的“建议”，该“建议”证明力较弱，依据该“建议”得出的斑海豹价值的证明力也不强。

2.对于珍贵、濒危水生野生动物价值核算的实施机构尚未完全明确。司法实践中，关于珍贵、濒危水生野生动物的价值是否应由专业机构进行鉴定或评估，是否按照《评估办法》规定的标准和方法直接进行核算，是否必须由农业行政职能部门进行价值核算，以及检察机关能否自行核算存在不同的看法。有观点认为，对于涉案珍贵、濒危水生野生动物的价值，根据《评估办法》之规定便可直接计算，一般不需要专业机构、评估机关或者农业行政职能部门鉴定或评估，检察机关可以自行计算得出。但客观公正是检察官履行职责的原则和立场，客观取证义务和中立审查责任是检察官客观公正义务中的两项重要内容。基于这样的职责和立场，笔者认为，不宜由检察机关自行计算涉案珍贵、濒危水生野生动物的价值。没有权威的价值认定机构，检察机关又不宜自行认定的两难处境，造成了案件据以量刑的重要证据难以确定。

3.珍贵、濒危水生野生动物活体往往不易留存，无法准确认定个体发育阶段系数，造成价值认定不精确。珍贵、濒危水生野生动物在野外环境中成长繁殖，离开自然栖息地后，如饲养不当，极易生病或者死亡，因此扣押后只能尽快放生。另外由于不易运输，通常由鉴定人员受委托赴现场进行鉴定，但鉴定人员所在地往往距扣押地路途较远。前述案件中，在河南某地扣押的涉案斑海豹幼崽，由于缺乏饲养条件，有9只斑海豹幼崽死亡。辽宁省海洋水产科学研究院虽然出具了1龄以内斑海豹发育系数为0.6，1—3龄斑海豹发育系数为0.8的斑海豹幼体发育阶段系数的建议，但无法对涉案的每一只幼年斑海豹进行个体区分，既没有确定涉案的每一只斑海豹的年龄，也没有针对涉案的每一只斑海豹出具发育阶段系数建议。在这种情况下，检察机关按照有利于被告人的原则，将涉案斑海豹均认定为1龄以内，发育阶段系数均为0.6，将每只涉案斑海豹的价值均认定为3万元人民币，对斑海豹价值的认定就低不就高，不利于精准打击该类犯罪。

（四）对其他淡水水域的珍贵、濒危水生野生动物的保护出现真空地带

《规定（二）》只适用于我国管辖海域内的危害珍贵、濒危水生野生动物犯罪，而《长江意见》仅对在长江流域重点水域危害中华鲟、长江鲟、长江江豚等珍贵、濒危水生野生动物资源犯罪“情节严重”做出相应的规定。也就是说，《长江意见》遗漏了对其它淡水水域中的珍贵、瀕危水生野生动物犯罪“情节严重”的适用。比如，大鲵属国家二级保护淡水水生野生动物，除了长江流域外，在山东、河北等地区也有生长繁殖，也就是说对于类似大鲵这样的珍贵、濒危水生野生动物的保护出现了司法解释适用的真空地带。虽然2021年2月24日《关于印发〈检察机关办理长江流域非法捕捞案件有关法律政策问题的解答〉的通知》规定“非长江流域地区检察机关办理非法捕捞水产品案件时，可以参照运用”，但该解答并未涉及“情节严重”的认定标准。

三、完善“情节严重”认定标准的建议

（一）制定专门的危害珍贵、濒危水生野生动物犯罪司法解释

1.司法解释应当紧跟中国特色社会主义法治发展要求。习近平总书记在2018年全国生态环境保护大会上的重要讲话中指出，“用最严格制度最严密法治保护生态环境，加快制度创新，强化制度执行，让制度成为刚性的约束和不可触碰的高压线。”新冠疫情爆发后，全国人民代表大会常务委员会作出了《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》，颁布了《中华人民共和国长江保护法》，并通过《刑法修正案（十一）》对刑法第341条进行了修正。“刑法是时代文化的一面镜子，是社会道德的晴雨表，是社会意识的忠实反映。刑法总是紧跟时代的步伐，敏感地反映着社会结构以及国民价值观的变化。对刑法的理解总是从解释者自身视野所感知的社会环境和文化背景开始的，解释者只能根据不同的时代需要和不同的文化背景从事理解活动。”[5]上述立法活动是法律紧跟时代步伐，敏锐反映社会结构以及国民价值观的变化，保护新时代绿色发展理念的生动实践。司法解释也应紧跟立法步伐，及时对这些新法适用作出解释，更好地指导司法实践。

2.整合分散的、碎片化的规范，形成精准、精细、一体化的操作规范。《规定（二）》管辖发生在我国海域的危害珍贵、濒危水生野生动物犯罪案件，《长江意见》管辖长江流域重点水域的危害珍贵、濒危水生野生动物犯罪案件。《规定（二）》的内容包括刑事、民事和行政案件的相关规定，《长江意见》的内容不仅包括刑事犯罪，也包括行政执法等内容，都不是专门针对危害珍贵、濒危水生野生动物犯罪而作出的解释。从严格意义上说，《长江意见》不是司法解释，是司法解释性质文件。在司法实践中，司法解释性质文件只能在裁判说理部分援引，不能成为正式的法律渊源。为统一法律实施，便于司法实务操作，有必要就危害珍贵、濒危水生野生动物犯罪制定专门的司法解释，解决目前管海洋的不管淡水，管长江的不管黄河的分散化、碎片化问题，形成一体化的、专门性的刑事司法适用规范和对珍贵、濒危水生野生动物的司法保护制度框架。

（二）采用“数量”作为“情节严重”的认定标准

1.能够增强解释的明确性，体现罪刑法定原则。孟德斯鸠曾指出，“法律不能让人难以捉摸，而应该能为普通人所理解，法律不是高深的逻辑艺术，而是一位家长的简单道理。”[6] “法律需要确定额度时，应该尽量避免用金钱作标识，因为货币的价值可因千万种原因发生变化，同等数额的货币可能早已不是原来实际价值了。”[7]采用数量标准，便于社会一般民众理解、执行及遵守，可以有效缓解采用价值等评价标准所带来的明确性欠缺的问题，使解释更加符合罪刑法定原则的明确性规则。

2.符合当前我国的生态保护政策要求。“绿色”是新时代的发展理念。珍贵、濒危水生野生动物不同于一般商品，简单的价值标准无法客观评价相关案件情节严重与否。采用数量标准，符合珍贵、濒危水生野生动物保护应当遵循的生态规律。经过亿万年的自然演变，水生野生动物已经形成了完整的食物链，每一个水生野生动物都有其独有的生态位，任何一个物种的灭绝、种群的衰退，都会导致食物链断裂、食物网漏掉、生态环境破坏，从而危害人类生存安全。水生野生动物的生态系统性特点，要求对整个水生野生动物物种和种群进行保护，用最严格的制度、最严密的法治，才能实现保护珍贵、濒危水生野生动物的立法目的。

3.可以有效解决相关司法解释之间不协调的问题。“避免矛盾与保持协调，是体系解释的最主要的要求。”[8]按照体系解释的原则，司法解释之间应保持协调。只有司法解释之间没有矛盾，保持协调，才能实现刑法的平等正义。正如前文分析，《野生动物解释》和《走私解释》以数量作为评价标准，《规定（二）》则不是以数量作为评价标准。法律讲究统一，针对同一刑法条文的不同司法解释评价标准不一，容易导致对同一概念含义理解运用的混乱，同时也不符合人的思考逻辑。因此，统一采用数量标准，可以有效解决相关司法解释之间体系不协调的问题。

4.有利于增强涉珍贵、濒危水生野生动物犯罪量刑的可操作性和规范性。正如刑法格言所说，“法律必须简洁以便更容易掌握，法律需要简洁以便外行人容易理解”。采用数量标准，有利于准确认定危害珍贵、濒危水生野生动物犯罪案件的情节轻重，及时恰当地打击犯罪行为，促进危害珍贵、濒危水生野生动物犯罪的量刑规范化与公正化，体现司法解释的合理性。