吴 波 刘子涵

（湖南鑫昊成律师事务所，湖南 长沙 410000）

在破产案件中，一个最突出的问题就是破产企业涉及的刑事追缴与退赔的清偿顺位该如何认定？面对上述问题，本文结合法理与实践，从充分保护债权人利益、维护社会公平公正的角度出发，试图找出妥当的解决方式。

一、刑事追缴与退赔在破产清偿中的顺位认定现状

第一种处理模式认为，刑事追缴与退赔具有排他性，系法定优先权，无需纳入破产程序再进行分配。犯罪嫌疑人的犯罪所得赃款及其转化物并不属于合法财产，而破产财产应该为破产企业的合法财产，故刑事追缴与退赔不应该纳入破产程序中进行清偿。人民法院追缴赃款及转化物，实际上系根据《企业破产法》第三十八条的规定依法行使取回权［1］。这种绝对优先的效力，在一定程度上会对破产清偿秩序造成冲击，导致破产程序无法推进，对债权人的合法权益造成损害，不符合破产法追求公平清偿价值和效益价值的理念。

第二种处理模式认为，应以涉案的赃款赃物是否能与破产财产进行区分来作为刑事追缴与退赔的清偿顺位认定依据。在这种模式下，要对破产财产进行审核，判断是否存在涉刑案件所得与企业正常经营所得相混同的情况。比如破产企业部分财产确定系诈骗所得，那么该诈骗所得的财产则属于刑事案件的涉案财产，应当通过退赔等方式返还受害人；如果涉刑案件所得已经与企业经营所得混同，无法进行区分，则作为破产财产在破产程序中一并处理。……