黄 波

（西藏大学政法学院，西藏 拉萨 850000）

不作为是指行为人具有实施某种行为的义务，能够实施而不实施的行为。不作为犯罪与作为犯罪作为相对应的犯罪形式，具有三个基本特征：有义务、有能力实施、没有实施。那么，究竟什么是不作为犯罪的义务来源呢？目前学界通说采用的是“四个来源说”：法律明文规定的义务、职业或业务上要求的义务、法律行为引起的义务，以及先行行为引起的义务［1］。对于先行行为能够引起不作为犯罪的作为义务这一问题学界已经达成共识，但对于犯罪行为能否构成不作为犯罪的先行行为一直都存在较大的争议。

一、学术界主要观点概述

（一）肯定说

肯定说认为犯罪行为能作为先行行为引起不作为犯罪的作为义务，持这种观点的人认为既然违法行为都能引起作为义务，那么就没有理由否认较违法行为更为严重的犯罪行为能够引起不作为犯罪的作为义务。张明楷教授对于这一问题便是持肯定说的观点［4］。

（二）否定说

否定说认为犯罪行为不能作为先行行为引起不作为犯罪的作为义务。如果认为犯罪行为可以作为先行行为引起不作为犯罪的作为义务，可能会导致刑法理论的混乱，且违反了重复评价的原则。

（三）折中说

持折中说观点的人认为，对于犯罪行为能否引起作为义务这一问题，无论是肯定说还是否定说都过于绝对。部分犯罪行为能引起作为义务，但不是所有的犯罪都能引起作为义务。……