冯佳瑶

（西北政法大学法律硕士教育学院，陕西 西安 710063）

一、专利侵权损害赔偿额确定方法的现状及适用困境

（一）专利侵权损害赔偿额确定方法的现状

我国《专利法》第六十五条规定了在专利侵权案件中以实际损失法、侵权获利法及合理许可费法来计算专利侵权损害赔偿额。除了损害赔偿方法外，我国还规定了法定赔偿制度，在实际损失、侵权人获利和合理许可使用费均无法适用时，适用法定赔偿。除了《专利法》第六十五条规定之外，在我国《专利解释二》第二十八条中，最高院还认为侵权人和权利人可以约定赔偿数额或者赔偿数额计算方法来主张赔偿。

（二）专利侵权损害赔偿额确定方法的适用困境

1.适用顺位严格，赔偿数额认定困难

在美国，专利侵权损害赔偿额的计算方法可依权利人的自主选择进行适用，甚至在特定条件下可以并用来获取损害赔偿。德国也是交由权利人自由选择，但是不能混合或累加适用。［1］

而我国《专利法》对几种方法的适用规定了严格的次序。顺序依次为：实际损失法、侵权人获利法、合理许可费法，只有当不满足前一种方法的适用条件时，才可适用后一种方法。这种严格的适用次序体现了民事侵权赔偿中损害填平的原则。但同时也存在问题，比如在权利人能充分履行证明义务并适用在先计算方法时，运用在后方法计算的所得数额却高于在先的计算方法，此时权利人也只能适用在先的方法，有失公平。……