孙艳梅

（河南省高级人民法院，河南 郑州 450000）

一、破产取回权的概念和理论基础

破产取回权是指权利人不按照破产程序，直接从管理人接管的财产中取回不属于债务人财产的权利［1］。我国立法对破产取回权持肯定态度，通过《破产法》对取回权进行了规制。本文主要针对《破产法》第三十八条一般破产取回权的行使问题展开研究。

一般破产取回权的理论基础是民法中的物上返还请求权。其构成一般须满足四要件：一是破产取回权应发生在破产受理后；二是只有财产权利人才能主张取回权；三是负担返还财产义务的主体为管理人；四是取回权客体为被占有的不属于债务人的财产。

最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《〈破产法〉司法解释（一）》）第七十一条、第七十二条对破产取回权适用的具体情形作了列举。依据上述两条款，不难看出，我国破产立法对取回权也采取物上返还请求权而非债的返还请求权这一观点。

二、种类物取回权的特殊规制

基于前述理论，特定物的取回在破产审判实践中一般不会引发争议。而对于种类物可否取回主要有三种不同观点：以货币资金为例，第一种观点，货币是种类物和等价物，占有即所有，债务人占有的货币资金他人一律不得取回，只能进行债权申报；第二种观点，争议货币资金能否独立于债务人财产存在是判断取回权能否成立的重要标准。如争议货币资金未设独立账户，与债务人资金混同，不应允许取回，反之，如争议货币资金设有独立账户，可与债务人财产独立区分，则应当允许取回［2］；……