李佳怡

（信阳师范学院，河南 信阳 464000）

近年来，互联网产业与时俱进，不断发展，知识产权的保护面临严峻挑战，尤其是专利领域侵权纠纷频发。例如，在电子商务贸易中，为节省诉讼时间和成本，许多电子商务平台经营者（以下简称电商平台经营者）和商家倾向于在运用“通知—删除”规则来解决网络环境下专利侵权问题。而现行法律的相关规定存在一定的漏洞，实践操作亦缺乏一定的指导性。因此，为了应对和规制利用该规则的漏洞进行的专利侵权，更好地维护专利权人的权利，促进我国知识产业的健康有序快速发展，深入分析研究该规则在专利领域中的适用情况是非常重要的。

一、专利领域“通知—删除”规则概述

“通知—删除”规则源自美国的避风港规则，我国主要是在《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）、《民法典》的侵权责任编以及《电子商务法》对“通知—删除”规则进行了规定，保护范围从著作权领域扩大到整个知识产权领域亦包括专利领域。“通知—删除”规则对电商平台经营者的归责方式亦从最初的免责条款变成根据［1］“过错责任原则”来判断电商平台经营者侵权与否的依据。

（一）“通知—删除”规则的引入及内化

最初为保护版权，①《信息网络传播权保护条例》，即网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。我国最早在《条例》第二十三条中对该规则作出规定。而后专利领域和商标领域的相关知识产权遭受侵害的现象日益增多，为明确其中法律关系和责任主体，在立法层面上确定平台责任，《民法典》的侵权责任编亦对该规则作出了规定，适用范围从著作权扩大到整个知识产权领域，包括专利领域。伴随电子商务的蓬勃发展，为规制电子商务领域的专利侵权，我国《电子商务法》在第四十二条至四十五条就该规则在电子商务领域专利侵权的适用也作出规定。

（二）专利领域“通知—删除”规则的基本内容

我国《民法典》的侵权责任编对“通知—删除”规则的规定只是一个一般性、原则性、统摄性的规定，结合《条例》以及《电子商务法》的相关规定来看，从相关当事人的角度出发，“通知—删除”规则的基本内容可总结为以下三点：一、从专利权人的角度出发，首先，相关权利人发出的通知要求采取书面形式、注明权利人基本信息；其次，通知中需包含侵权的具体信息和相关证据；最后，要求电商平台作出及时回应，从而明确电商平台经营者的责任，以制止恶意通知和错误通知。二、对电商平台经营者来说，规则明确平台的权利及义务，具体来说就是平台需立即对收到的通知作出判断并根据自身判断采取相应措施来制止侵权，否则电商平台经营者须同侵权者就损失扩大的部分共同承担侵权责任。三、［2］对于被投诉人，设立“通知—反通知”程序。即当被投诉人接收到通知的时候，可以就通知内容发表相应的反馈意见以阻止平台采取“必要措施”。

二、我国专利领域“通知—删除”规则的适用现状

基于国情和互联网发展的需要，我国引入美国避风港原则，并将其发展内化为“通知—删除”规则。无可否认，“通知—删除”规则的引入对保护相关权利人的合法权益有一定意义，同时电商平台经营者为规避风险，在诉讼中积极引用该规则，并且设定相应配套的平台管理规则和措施，这些从本意上对“通知—删除”规则的发展和完善起到了极大的推动作用。但另一方面作为利益平衡下的产物，在互联网背景下的、在产品更新变化快、发展迅猛的电子商务领域，“通知—删除”规则在实际运用中无可避免地出现各种各样的问题。因此，有必要对“通知—删除”规则在专利领域的适用现状进行深入分析与研究。

（一）“通知—删除”规则的滥用现象严重

实践中当他人冒用或擅自使用自己的专利权并侵害自身的合法权益时，专权利权人通常会寻求两种途径解决：一个是公力救济，包括行政救济和司法救济；另一种是私力救济，即发送侵权警告律师函或向电商平台经营者发送侵权通知。但公力救济以及发送律师函的私力救济，存在由于时间长、成本高、奏效慢等问题。而相比较而言，专利权人发送侵权通知可及时送达、节省时间、成本低、奏效快。所以实践中“通知—删除”规则的应用比较广泛。但关于该规则的具体适用措施是由平台提供者自行规定的，配套措施和约束机制的缺乏，部分权利人会变通使用该规则，造成该规则被滥用。“通知—删除”规则的滥用主要有：第一种是虚假通知、重复通知和不合格通知等瑕疵通知，对于这一类通知，我国《电子商务法》对其有专门限制性的规定，但并未明确适格通知的要件，所以实践中虚假通知和错误通知依旧大量存在。第二种是针对专利权状态不稳定情况下发送的通知。因为专利被授权后并不意味着专利权是绝对稳定的，其可能会在专利权存续期间因任何单位或个人提出无效申请而被宣告无效，也有可能会专利权人未依法按时缴纳年费而导致专利权中止。

（二）电商平台提供者承担责任重

《条例》与《民法典》的侵权责任编所规定的“通知—移除”规则是免责条款，［3］即只要网络服务提供者有证据证明其在收到权利人的有效通知后，及时采取必要措施即可以免责，即无须对损害扩大部分承担连带赔偿责任。但《电子商务法》不同，其将“通知—移除”规则作为电商平台经营者的归责条款，即电商平台经营者在接到专利权人发出的有效通知时就要及时采取必要措施，否则就损害部分须承担连带赔偿责任，甚至面临罚款［4］。同时实践中相关报告显示，2018年浙江高院审理判决的相关案件中，有1443件是涉及“通知—删除”规则的。而从中国裁判文书网以“通知”“删除”为关键词进行搜索，发现自2015年以来有关判决呈现逐年上涨趋势，［5］可见实践中电商平台承受很重的审查任务。

（三）电商平台审查专利侵权与否存在困难

“通知-删除”规则在设立之初带有促进互联网产业健康快速发展和避免电商平台经营者陷入知识产权侵权纠纷的目的。电商平台经营者作为规则的执行者，在专利网络侵权纠纷中扮演着极为重要的角色，而今，电商平台经营者在审查专利侵权与否存在很大困难。首先，需要明确电商平台经营者对通知和反通知有没有审查的权限，但无论是《民法典》的侵权责任编还是《电子商务法》，都没有明确设定电商平台经营者的义务。其次，具体审查上也存在疑问，即电商平台经营者审查权限不清、审查内容不明确、力度难以明确。即不知是否可进行专业性的实质审查。最后，如果电商平台经营者对通知与反通知进行实质审查，也有很大的困难。因为专利侵权有一定的特殊性，主要表现在；侵权行为要求一定的高技术，侵权方式也是多变性、隐蔽性化、动态性。即使让该技术领域普通技术人员的判定，亦存在一定的难度，同时鉴定人员具有一定的专业知识，并且对电子商务相关法规、专利法规有一定了解，由此可知，电商平台经营者在判定专利侵权存在很大困难。

三、完善电子商务领域专利侵权中“通知—删除”规则的建议

（一）重构专利法领域“通知一删除”规则

第一，增加“转通知”。即电商平台经营者在接到权利人发来的侵权投诉后，可转通知被投诉人，以便被投诉人了解侵权投诉的内容，及时地采取应对措施，作出一定的回应［6］。如若在规定的期限内，被投诉方未作出回应的话，电商平台可以再次发起通知，并给予一定的宽限期。超过宽限期，电商平台可以采取规定措施。第二，增加“反通知与恢复”程序。“反通知”在专利领域指的是，如果被投诉人认为自己行为未侵犯投诉人的专利权或者对方提出的是虚假请求，可以向电商平台经营者提交书面说明予以自我证明以减少错误通知所造成的损失。增加“恢复”程序，即规定电商平台经营者收到被投诉人的“反通知”后，应当立即恢复被删除或者被断开的产品链接，同时“反通知”转送投诉人。投诉人若是不服，可以直接采取诉讼方式或者诉前禁令的方式进行维权，而不得再通知电商平台经营者删除或断开相关产品的链接。

（二）明确电子商务平台经营者的审查义务

明确电商平台经营者的审查义务，可以使电商平台经营者更好在电子商务贸易中发挥作用，避免“通知—删除”的滥用，从而有利于专利权人维权。所以，电商平台经营者有审查的义务，而且是事后形式审查的义务。具体指的是对通知人和反通知人提供的材料进行格式审查，审查通知与反通知的格式是否符合要求，以及通知人提交的权利证明、被投诉信息在网络中的位置以及侵权说明等要件。如果符合要求，电商平台经营者即可采取屏蔽、删除链接等必要措施以维护权利人的利益。同时电商平台经营者还应当根据自身能力对“初步证据”即侵权或者不侵权的理由作出基本的判断。

（三）建立三方联合审查机制

由于专利侵权认定专业性要求高，存在一定难度，再加上电商平台经营者在审查中承担的责任重，所以为减轻电商平台经营者的负担，其可以寻求第三方的帮助，建立三方联合审查机制。例如，［7］跨省线上协作调度执法机制作为推进电子商务知识产权执法保护协作机制在2019年上半年共处理电子商务平台企业委托侵权判定咨询118576起。再如，浙江电商公司和浙江省知识产权研究与服务中心以及其他知识产权服务机构就知识产权侵权判定签署了合作协议，协助公司处理其所接受的专利侵权投诉通知。为此，电商平台经营者、知识产权行政管理局以及相关知识产权行业协会应建立三方联合审查机制，定期对一些专业性强并且十分复杂的投诉通知共同进行会审来界定侵权与否。这样一来不仅能够提高电商平台经营者的审查判定能力，也有助于更快、更准确地化解专利侵权纠纷。

综上所述，在“互联网+”时代，为鼓励创新，有效保护知识产权，促进以科技产业和新兴产业为主的知识产业的发展，我们有必要分析专利领域“通知—删除”规则的现状，并且采取必要的措施来完善该规则。通过研究“通知—删除”规则在专利领域的适用，对营造良好的电子商务环境，更好地发挥电子商务拉动内需的作用有一定作用和意义。