邱泽豪

（浙江子城律师事务所，浙江 嘉兴 314000）

一、公司章程在公司治理中的地位与作用

公司治理，是指通过正式或者非正式的形式，通过内部或者外部的制度、机制对公司以及利益之间的利益关系进行协调，从而能够保证公司科学合理地做出相关决策，最终达到维护公司各种利益的目的。公司治理包括了三方面的机制：即聘选、激励和监督［1］。所谓聘选就是要解决委托人如何选择代理人的问题；激励就是代理人是否努力工作的过程，主要是具体使用的激励手段，促进代理人尽自己最大的努力去完成委托人所制定的目标；监督就是委托人和代理人之间的合作及制约的过程，反应代理人是否努力工作以及努力的程度，避免出现代理人不努力工作甚至不工作的情况，损害委托人的根本利益。从经济的角度来看，公司治理实质上是如何平衡利益关系最大化的创造价值；从法律的角度来看，公司治理是指如何保障所有权和经营权的有效分离，在股东、董事和高层经理人员及其他利益相关人之间分配权力和职责，规范和建立公司利益制衡的内外机制。

随着资本的集中和技术的进步促进了现代工商业的巨大发展，公司的规模迅速扩大，股东急剧增加并高度分散化，公司经营也日趋复杂。在这种情况下，股东直接参与公司管理和亲自担任公司经理就日渐困难，于是，在大公司中所有权和经营权开始分离，而公司治理问题正是在这种所有权和经营权相分离的背景下产生的。公司治理问题是公司的核心问题之一，而公司章程作为公司组织和行为的准则必然要规定公司治理制度。

公司章程被称为一个公司的宪章，对于公司的作用犹如宪法对于国家的作用，可见其对于一个公司的发展和有序运转具有重要的、不可替代的重要地位。其重要作用主要体现在以下方面：

首先，公司章程是一个公司成立的行为要件。一个公司成立必须具备三个条件：人的条件——股东或者发起人；物的要件——最低资本额；行为要件——公司章程，即一个公司的成立，必须要有公司章程才能够被批准成立，以及公司在成立后的运转也必须依靠公司章程维护。根据《公司法》，公司在设立初期就必须制定公司章程，无论是有限责任公司还是股份有限公司都必须有自己独立的章程，这是公司设立和成立的必要条件之一。并且各国公司法对公司章程应当记载的事项均有明确的规定，尤其是绝对必要记载事项的欠缺可能导致章程的无效，进而妨碍公司的成立。

其次，公司章程是公司存在和活动的基本依据，是公司行为的根本准则。公司章程作为一种行为规范，不是由国家而是由公司依法自行制定的。公司章程的自治特征表现为公司不同则公司章程不同。公司法只能就公司的普通问题对公司行为作出一般性规定，而不可能兼顾每个公司的特殊性。公司在制定章程时，可以在公司法允许的范围内，针对本公司的成立目的、所处行业、股东构成、股权的结构等不同情况，确定本公司具体的组织和活动规则。

再次，公司章程是公司对外的信用证明。公司章程的信息以一定的方式公示出去，它是一种外部性价值的体现。当今各国公司法几乎都要求公司设立需要制定章程或将公司章程作为申请公司设立必要条件，在此基础上，章程的内容向社会公开，以供公众查询，国家亦根据依法登记的章程，对公司进行监管。公司章程的公示性对公司治理也有着重要作用。一方面，由于公司章程对外是公开的，它向第三人表明信用和相对人了解公司组织及基本情况的最重要的法律文件，这便于相对人了解公司的组织和财产状况，为投资者、债权人和第三人与该公司进行交往提供了条件和依据，便于公司对外展开经营活动，有利于维护交易安全，进而增强外部人对公司的监督作用，进而有利于推行公司治理政策。另一方面，政府可以通过公司登记了解公司的相关情况和信息，从而对其进行有效监管，降低了盲目性干预所带来的监管成本，这也有利于公司治理策略的健康推行。

最后，公司章程也是公司对内管理的依据。公司章程原则上只对公司内部具有作用，对公司内部管理具有重要意义，有限公司章程原则上不应具有对外效力，有限公司章程的对外效力随着法律的发展逐渐被大部消解。根据法律的一般原则，民商事主体不得以自己的单方行为为与之法律地位平等的第三人设定义务，其所为之此类行为对第三人没有拘束力。但法律却规定了公司越权行为无效原则，即公司只能在其章程所规定的目的事业范围内活动，其超出此范围的行为无效［2］。

二、公司章程在公司治理中存在的困境

（一）董事会职能的实践与公司章程记载不一致

在对公司章程进行登记的时候往往会对董事会的组成及职能、议事规则等进行具体规定和记载。董事会的根本职能是对股东会负责，是一个公司在做出相关决策时的关键机构，公司所有的事情、活动都是在通过董事会的领导和指引下完成的，甚至公司部分执行也是按照董事会所选出的常务董事或者董事长的指示执行的。在公司章程登记的内容中，董事会的相关内容是应该记载的重要事项。从理论上讲，董事会履行的职能和公司章程应当保持一致，但在公司实践中，却往往出现因董事会没有依法履行义务而导致不一致的情况。例如，有的公司根本不注重董事会职能记载置备详尽与否，即使置备后也不对具体的变更情况进行记载；有的公司在股东转让股权后没有及时修改公司章程和进行变更登记。一旦出现相关争议时，常常会因此增加公司纠纷处理难度。

此外，关于董事会获得授权的方式、权利范围以及期限等都应该在公司章程中有明确的记载和规定，否则就会给公司带来一系列法律风险。董事会的职能和作用就是对董事会议的议事录和会议录进行记录、制作以及保存的一个过程，备置公司章程和各种簿册，及时向股东大会报告资本的盈亏情况和在公司资不抵债时向有关机关申请破产等。由于董事会与公司章程之间关系的复杂性以及特殊性，往往导致董事会职能的实践与公司章程记载不一致，造成这种现象的原因主要包括：首先，是董事会制度形式与内部人员控制所造成的，董事会在进行决策的时候，独立性不高，往往受到不同人员的影响，以及制度建设的问题，制度不够完善，存在较多的发展障碍。此外，董事会专门委员会很多都不能够发挥作用，当然还包括体制建立不完善、不合理，没有健全的董事考核机制和长期的激励机制等，去促使和激励董事会按照公司章程实践自身职能［3］。

（二）监事会及监事履行监督职能不积极

监事会和监事是股份制公司必备的法定监督机关，是现代企业制度下对该公司董事会以及行政管理系统具有监督权力的一个内部机构，这种制度对于公司的发展是十分有效的，符合公司的有序发展和我国国情的基本特征，在进行公司管理的过程中，我们往往只看见公司的股东或公司的名义作出的抉择，而作为应该承担监督职责的监事会则很少有所举动。如何进行权利的制约是一个古老而又深刻的问题，孟德斯鸠曾说过：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。随着董事会的发展，权力变得越来越大，日益膨胀，导致公司的根本利益以及各个股东赢得的利益受到了损害，这时作为董事会权力制约的监督机构监事会就应运而生，并且其监督职能进行积极地发挥就显得尤为重要。但是，在《公司法》的相关规定中，仅仅对监事会的职权范围有所规定，而对具体相关明细没有比较细化的说明，以及相关的奖罚、制度也没有特别提出，这就使得监事会和监事在履行监督职能的时候不充分、不积极，这种现象广泛存在于各种类型的公司中。企业经营模式的原因，很多企业经营模式没有根本性改变，其最主要就体现在公司监事会监督职能发挥不够全面的问题上，首先在公司监事会成立的最初，人员构成就没有经过严格的筛选，担任监事会的人往往最终沦为了别人任意操控的傀儡，作为一个摆设性质的机构存在，根本不能起到监督和制约的作用。造成这种现象的原因包括：①监事会身份依附的关系，导致难以积极有效地发挥监督作用。根据公司法的相关规定，监事是通过股东大会或者是职工代表大会选举的，职位的候选人一般就锁定在股东和职工内，这就导致了身份依附在公司，不能够完全独立在公司以外，因此监事在践行监督职能的时候，通常会受到董事和公司高层的干扰和制约。②经费不独立，直接导致积极性不高，经费问题是监事履行职责最主要问题，尤其是在面对公司财务出现状况的时候，常常需要聘请会计师事务所这种类型的专业机构进行协助检查，而这种费用的往往是需要向公司申请，而财务的审批基本都需要董事和高层的通过，这种大权掌握在其手中，因此，在进行实际的检查过程中，结果牵涉到他们的违法行为，那么就会出现所申请的经费不被批准的情况或者故意拖延不支付。因为董事和高层人员会觉得这是“自己给钱来查自己”，不管自己是否存在违法行为，出于情感上的考虑，都是难以接受的。从而直接导致了监事履行监督职责的积极性不高。③监事的担任主体太过于片面，根据公司法的相关规定，监事的担任主体必须是自然人公民，外部的法人或者是专业机构不能够担任。而在实践过程中，往往选出来的监事是不具备监事的能力以及专业素养的，甚至有的仅仅是小学文化水平。就存在监事监督过程中的走行不走心行为，这种走过场的形式根本无法有效地发挥监督作用［4］。

三、公司章程在公司治理中的优化对策

（一）明确董事会与股东之间的委托代理关系

董事会的形成主要是股东大会（股份公司的最高权力机构）通过选举一些股东代表构成的，来对公司企业进行管理工作。因此董事会和股东之间就行成了一种天然的第一层次的委托代理关系。在委托代理关系中，全体股东充当委托人的角色，董事会充当代理人的角色。即董事会受全体股东的委托来管理企业，董事会对全体股东负责。如何通过明确董事会与股东之间的委托代理关系促进公司章程在有限责任公司治理中的发展完善，本文主要从两个方面进行阐述，即优化董事的提名与选聘机制和保障董事会决策议事机制的独立性。

1.优化董事的提名与选聘机制

如何优化董事的提名与选聘机制，首先要明白选聘制度所包含的具体内容，选聘制度一般包含了三个方面的内容：首先是选民，即理论与实际中对候选人的提名和表决权力的人；其次就是选票计算的原则，并按照已经制定的投票规则所得出的投票结果统计，按照相关规则选定董事的担任者；最后就是投票的方式以及投票媒介的选择，亲自投票或者委托的方式，以及借助邮寄或者网上等等。针对如何优化董事的提名和选聘制度，即是解决委托人优化代理人的过程，科学的提名和选聘机制，是公司实现良好治理的前提条件，事实上，董事的提名与选聘机制是否完善，决定了董事会能否独立行事，行事是否有效，是董事会健全运作的前提和基础。《公司法》仅对董事任职的消极条件进行了规定，因此公司章程应该根据实际情况，从其主要内容进行优化，包括候选人的提名条件、选聘过程中选民、计票原则以及形式、董事任职期限等方面，进行明确规定，并做好相关记录。公司章程对董事的提名与选聘机制具体优化措施包括：①候选人推荐的途径、范围以及候选人的个人资历（包括学历、能力、道德等）具体要求必须在公司章程中有明确规定的内容，还可以制定董事会提名委员会工作规则，对通过董事会提名董事的程序进行详细的规定；②公司章程内容中明确采取累积投票制选举方式，保障中小股东权益。公司股东大会在对董事候选人进行选举表决时采用累计投票制，即每一股份拥有与应选人数相同的表决权。通过累计投票制，在一定程度上抑制了大股东的操纵行为，使中小股东也能在股东大会上得到发言权，从而保障了公司中小股东的合法权益；③除了针对选聘的主要内容进行不断优化外，还应抓住优化目的进行不断完善，优化选聘机制目的是确保董事在任职能力、时间精力、独立性等方面满足公司发展需要，实践证明，公司不同专业背景董事的专业性、协调性和组织能力能够很好地融合在一起，在公司治理、规范运作等方面发挥了重要作用［5］。

2.保障董事会决策议事机制的独立性

关于公司章程董事会决策议事机制的独立性如何保障，是董事会保持有效性的内在要求，是公司章程实现在有限责任公司中有效治理的核心内容。大量的理论以及实践经验都表明，董事会的独立性是公司治理的核心环节，是董事会有效发挥作用的前提条件，而董事会的结构直接关系到其能否独立发挥作用。因此如何保障董事会决策议事机制的独立性就显得尤为重要，切入的要点主要包括以下三个方面：第一，财政问题，建立独立的董事基金；第二，已经上市的公司可以给董事一定的股票，进行刺激和激励，保证董事在执行相关活动的时候能够从促进公司长期有效良性发展出发；第三，完善相关的法律法规，形成强有力的制约作用。公司章程可以针对以上三个切入点，切实的采取行动，例如：制定专门的董事会制度，对董事会相关要求予以明确；公司董事会下设发展战略委员会、风险管理委员会、审计委员会、薪酬与提名委员会四个专门委员会。发展战略委员会、审计委员会、薪酬与提名委员会均有独立董事的参与，其中审计委员会和薪酬与提名委员会中独立董事人数均超过半数，且主任委员均由独立董事担任。通过更多地参与公司决策，董事会决策议事机制的独立性得到充分发挥［6］。

（二）强化监事会及监事的监督职权

监事会是公司治理结构中对公司决策和经营行使监督权的专门机构，目的是监督保障公司合法合规运作。关于强化监事会及监事的监督职权，本文主要从明确监事会及监事的义务和责任、保障监事会及监事的独立性以及提高监事会及监事的自身素质进行讨论。

1.明确监事会及监事的义务和责任

《公司法》只是对监事会的职权范围进行了规定，对责任、奖惩制度没有明确的划分。因此，公司章程对于监事会及监事的义务和责任还需要进一步细化，关于这方面的法律法规需要不断地完善，奖惩分明，监督每一位监事都做好自己的工作。奖励制度直接关系到监事的工作激情和热情，能够激发监事在工作中的动力和积极性。公司章程明确监事会及监事的义务和责任，首先，是关于监事会财务权的完善。建议可以对财务报表查阅、财务文件审核者方面入手，增加监事会在财务监督中的实际力度，使监事会能够对公司的财务状况有足够的实时了解；其次，就是诉讼权，《公司法》在对于这方面的规定主要着重于监事会有权要求董事会的违规或违法行为进行改正，而对于未能或不积极改正的情况应该采取怎样的措施没有明确的规定。因此，公司章程中应该有赋予监事会的诉讼权相关内容，由监事会代表公司来维护公司及股东的利益和形象［7］。

2.保障监事会及监事的独立性

监事会的主要成员一般是由公司的员工构成的，往往与经营管理者之间存在一定的上下级关系，不能够保证监事会工作的顺利展开，保障监事会及监事的独立性才能够使监事会发挥监督作用。按照《公司法》的相关规定，股东大会选举董事会成员，因此董事会做决策的时候往往听从股东大会的指导，就会忽略监事会的威慑力。保障监事会及监事的独立性就会尤为重要，如何保证监事会的独立性，主要包括监事会的经费以及监事任命的独立性［8］。因此公司章程如何保障监事会及监事的独立性就要从经费和任命入手，对监事会监事的经费支出和使用要有明确的规定，以及任命人员也要在公司章程中有具体体现的内容。

3.提高监事会及监事的自身素质

监事会在履行相关监督工作的时候，要求具有比较高的专业性，因此公司章程应该对监事会以及监事自身素质有具体的规定，例如监事会的成员必须拥有充分的专业知识和技能对公司有进一步的了解，包括财务功底、计算机、法律等相关专业知识。所有的成员必须具备较丰富的知识储备以及专业素养，以保证监事会整体都具备较高的综合素质。此外，公司还应该定期为监事会成员开展强化培训，提高监事的工作水平和专业知识，从而进一步提高整体综合素养，不断适应市场的变化，发挥其良好的监管作用，促进企业更好发展和建设［9］。