张 军

（郑州大学法学院，河南 郑州 450000）

网络游戏中的游戏币，比如元宝、金币等，能够供玩家在游戏中购买相应的道具和服务，提升游戏体验。出售游戏币及相关产品获利是游戏服务商获取利润的主要方式。然而现实中，有些不法分子为了谋取不正当利益，通过技术手段制作外挂软件，大量生产游戏币并出售获利，给游戏服务商造成重大损失，破坏了游戏的平衡和其他玩家的游戏体验。对于此种行为，法律应该如何规制，需要展开具体分析。

一、游戏币属于虚拟财产，应受到法律保护

我国《民法典》第一百二十七条肯定了虚拟财产的地位，虚拟财产将会受到法律更加全面的保护。网络游戏中的游戏币属于虚拟财产已经得到众多学者和专家的一致肯定。首先，获取游戏币需要付出一定的劳动或者金钱，并且游戏币具有一定的使用价值，能够给玩家带来更高级的游戏体验。其次，游戏币具有交换价值，能够与现实的货币形成一定比例的兑换关系。最后，游戏币存在着二级市场，在一些游戏中允许玩家之间自由交易，这也是不法分子利用外挂制造、销售游戏币的原因。由于利用外挂制造、销售游戏币的行为涉嫌犯罪，因此本文重点探讨对此行为的法律规制。

二、制作外挂的行为评价

游戏的外挂在制作的过程中，或多或少地都需要复制游戏客户端中的代码，不然很难实现在特定的游戏中作弊的功能。复制代码的行为就构成了法律意义上的侵犯著作权的行为。而另一些比较高级的外挂，不需要大量复制游戏客户端代码，而是以插件的形式嵌入到游戏客户端之中，对相关数据进行篡改，以达到作弊的目的。［1］这种外挂不侵犯著作权，却可能涉嫌非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪。总结来看，制作外挂的行为无疑是一种违反刑法的行为，主是要根据外挂类型的不同而确定不同的违法类型。

三、通过外挂制造游戏币的行为评价

通过外挂制作游戏币的行为，在客观上造成的影响是对游戏服务商的潜在财产进行了稀释。因为这种“无中生有”的方式生产的游戏币，替代了游戏服务商的生产，使原本需要从游戏服务商处购买游戏币的玩家转而向非法出售游戏币的玩家购买。对于制作游戏币的行为如何评价，袁博法官认为其构成盗窃罪。理由是，利用外挂生产游戏币的行为符合“不为受害人所知”的秘密窃取的特征，行为人具有非法占有的目的，且使游戏服务商受到了实际的经济损失。但笔者认为，将利用外挂制造游戏币的行为评价为盗窃行为有些不妥。一是因为利用外挂生产的游戏币是“无中生有”产生的，并不是从游戏服务商处“偷取”的，将其解释成盗窃行为，有违一般人的观念。二是违法行为并不会导致游戏服务商的游戏币减少，只是会造成游戏服务商手中的游戏币价值缩水。相当于现实世界中制造足以“以假乱真”的钞票，但这并不是从中国人民银行偷取了钞票，而是这种行为使整体的钱币价值贬值。这种行为的不正当性并不必然导致将其归纳为盗窃行为。三是利用外挂制造游戏币的行为是制作外挂后的必然行为，不然制作外挂就失去了意义。如果仅仅制作了外挂而没有使用，仅仅属于一种抽象的法律风险，需要加上之后的制造游戏币的行为，才构成一个完整意义上的违法制造游戏币的行为。因此笔者认为，利用外挂制造游戏币不能看作是一种盗窃行为，而且评价这种行为不能割裂地只看制造游戏币的行为，而应当将之前制作外挂的行为一同考虑进去。因此，利用外挂制造游戏币的行为是制作外挂犯罪行为的必然结果，不应单独评价。

四、销售违法游戏币的行为评价

利用外挂生产的游戏币，属于行为人“无中生有”自行生产出来的，属于非法的虚拟财产。行为人在将这些游戏币出售给玩家的时候，隐瞒了该事实，游戏玩家基于错误认识而支付了对价，得到了具有权利瑕疵的虚拟财产。因此将销售违法游戏币的行为评价为诈骗行为在逻辑上没有问题。袁博法官对此却不认同，他主张在司法实践中，在支付对价之后取得财物的，原则上都不成立诈骗罪，因为诈骗罪要求被害人发生财产损害，而游戏玩家实际取得了对应价值的财物。但笔者不认同此观点，因为玩家通过这种方式取得的财物是有权利瑕疵的，如果游戏服务商通过删除的方式“销毁”这些游戏币，那么购买游戏币的玩家将受到损失。一个行为是否构成犯罪，需要看其是否满足相关的构成要件，而不是看相关受害人如何做出反应。如果游戏服务商对相关游戏币进行处理，玩家就受到了损失，行为人就构成了诈骗罪；如果游戏服务商没有对这些游戏币进行处理，那么玩家就没有损失，行为人就不构成诈骗罪，这种以游戏服务商的行为来决定行为人罪与非罪的判定是不正确的。虽然实务中大多数案件都不是以诈骗罪定罪处罚的，但并不是因为这种行为不构成诈骗罪，而是该行为同时触犯了其他罪名，在追究刑事责任的时候，由于法条竞合或者想象竞合的原因，通常按照其他罪名处理。

另外，销售违法游戏币的行为在触犯了诈骗罪的同时，也属于扰乱了市场秩序的非法经营行为，触犯了非法经营罪。［2］非法经营罪规定在扰乱市场秩序罪这一节，其保护的法益是市场秩序，也是这一节中的兜底罪名，对于一些扰乱市场秩序需要进行处罚，但是没有具体类型化的行为，通常可以该罪进行处罚。行为人通过制作外挂生产游戏币，违反了相关著作权保护的规定，并将这种违法产物进行市场销售，扰乱了市场秩序，符合非法经营罪的构成要件。非法经营罪同时还规定了一到五倍的罚金，对犯罪人处以财产刑，能够有力打击以获利为目的的违法行为。

五、综合评价

利用外挂制造、销售游戏币是一个连贯的行为，虽然在分析的时候需要将其拆分开，但是在评价的时候需要将其看作一个整体，从而做出整体的评价。在外挂的制作过程中，制作行为可能触犯侵犯著作权罪或非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪。使用外挂生产游戏币的行为虽然属于违法行为，但是属于制作外挂行为的必然结果，不宜单独评价，而应当将其作为前一行为的一部分。对于非法销售游戏币的行为，可能触犯诈骗罪和非法经营罪。因此在综合评价利用外挂制造、销售游戏币的行为时，需要基于侵犯著作权罪，非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，诈骗罪和非法经营罪这四个罪名，考虑以下几个因素进行定罪处罚。［3］

一是考虑一罪还是数罪的问题。行为人在这个过程中接连实施了制作外挂、生产游戏币、销售游戏币的行为。虽然不同的行为触犯了不同的罪名，但是这些行为具有牵连性，是基于出售获利的目标而进行的一系列的违法行为，侵犯著作权以及非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统是一种手段，其目的是诈骗和非法经营，从而获取非法收益。因此应当对其进行整体评价，即应当认定为一罪。

二是哪个罪名能够更加完整地评价整个行为。2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第十二条明确，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，依照侵犯著作权罪进行处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。根据这条意见，似乎应当定侵犯著作权罪。但是笔者却不这样认为，该《意见》第十二条规制的重点是“非法出版、复制、发行他人作品”的行为，意思是类似“卖盗版书、卖盗版网络小说”等这种行为，统一规范为侵犯著作权罪，而不以非法经营罪处罚。这种行为的特点是构成了想象竞合，一个行为同时触犯了两个罪名，为了统一司法标准，才有了《意见》第十二条的规定。但是制作外挂生产游戏币进行销售的行为，其实是两个有牵连关系的行为，即制作外挂的犯罪行为和销售违法游戏币的行为，因此这种情况不适用《意见》的规定。笔者认为侵犯著作权以及非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统只是一种手段行为，不足以评价整个行为。诈骗和非法经营才暴露了整个行为的最终目的。因此在不考虑刑期的问题上，后两个罪名能够更加完整地评价整个行为。

三是相关罪名刑期的轻重程度。利用外挂制造、销售游戏币的行为可能触犯的四个罪名，其法定刑期是不同的，按照相关的数额和情节，不管是法条竞合还是想象竞合，都需要择一重处断。在择一重处断的时候，不可避免地掩盖了其他犯罪行为的评价，因此需要在相关判决中予以阐释。