杨欣悦 张泞驿 王心彤

（沈阳师范大学，辽宁 沈阳 110034）

网络直播赌博具有操作简便快捷、成本低廉、直接受众范围广、受害者损失金额巨大的特点，以某直播平台的主播“长某某敢死队”为例，其长期利用直播平台的各种抽奖规则，进行涉嫌赌博的活动。该直播间日流水最高达到1300万，对人民财产安全和社会秩序产生巨大威胁。因此，对网络直播赌博的法律规制研究具有重大的理论意义和现实价值。

一、关于网络直播赌博的概述

2017年，中国网络直播用户规模达到4.22亿，约占据中国总人口的三分之一，但什么是网络直播现在并无统一且明确的概念。现如今，网络直播主要以两种形式呈现，第一种以电视信号为媒介满足观众欣赏直播的要求，比如各种体育竞技类比赛和艺术文化活动直播等，将收集的电视（模拟）信号转换为数字信号，然后输入电脑，并且实时上传到网站供观众观看，相当于“网络电视”。第二种是通过视频录制类工具，将镜头前主播的活动实时传播给直播观众，观众可以通过发弹幕的方式与主播交流，也可以送礼物给主播打赏。

网络赌博是借助现代网络技术和现代网络支付方式进行的活动。网络直播赌博通常是主播在直播应用程序建立直播房间，以视频直播方式面向不特定观众进行的赌博活动，参赌人员依据看到的直播内容，以微信转账、刷礼物等可以兑换为现金的虚拟财产参与赌博，以直播应用程序为赌场，无需赌博组织者搭建赌场。

（一）网络直播赌博构成要件

1.以营利为目的，要求罪犯在主观上有营利目的。第一，主播以获胜者所获利润按照一定规则抽取费用；第二，财务数额较小，数额较小对参与双方不会有较大影响，对社会秩序也不会产生破坏；第三，参与人员。若参与人是亲朋好友偶尔进行的娱乐活动，则不能认定为具有营利目的。

2.虚拟财产具有现实财产性利益。传统的网络赌博，赌资来源于参赌人员向网站账户进行汇款，网络直播赌博除了在微信群里转账外，赌资更多是来自打赏、送礼物等可以兑换为货币的虚拟财产。虚拟财产是指直播平台拟制的货币或者礼物，且可以兑换为现实中的货币，如某直播平台一元人民币能兑换1000个鱼丸，礼物飞机值100元。

3.侵害的法益是社会管理秩序。赌博罪被规定在我国《刑法》的妨害社会管理秩序罪中。网络直播赌博的行为破坏了以劳动或者其他合法方式取得财产的经济秩序，这种行为不但不利于经济健康发展，更助长社会不良风气，“不劳而有所得”，该罪行扰乱了社会管理的秩序，它阻碍了国家和社会的良好向上发展。

4.量刑标准为犯罪金额和参与赌博人数。我国的《刑法》和司法解释对赌博罪的参赌人数和金额作出了规定。对于网络直播赌博构成赌博罪也应该遵守上述规定。

在人数上，直播间内的观看人数不能作为参赌人数，有些用户只是观看直播，并不参与赌博；有的人虽然参与了直播，但只是出于好奇等心理，并无营利目的。

所以用户是否为参赌人员有两个标准，一是用户是否大量充值获取虚拟礼物；二是用户是否通过私人途径将虚拟礼物提现。满足这两个条件的人数如果超出司法解释的规定，可认定为构成犯罪。［1］

在金额上，依照相关法律法规以及司法解释，但是对于如何计算应考虑到网络直播赌博大多以具有财产利益的虚拟财产作为赌博筹码，应计算赌博筹码的实际价值，该实际价值如果达到犯罪标准，则可以被认定为赌博罪。

（二）网络直播赌博的特点

1.场所由隐蔽向开放转化。传统的网络赌博大部分在固定网站上建设专门用于赌博的网站，或者在微信群、QQ聊天软件群等群聊上，成员进入赌博网站或群聊需要特意查找，且大部分进入时需要经过筛查或者老带新。虽然形式不同，但赌博场所相对封闭狭小。作为新型的网络直播赌博，其通常发生在具有上亿注册人群的平台。

根据极光大数据《2018年移动互联网行业数据研究报告》显示，2018年9月某直播平台日活跃用户数为760万，大量平台用户都可能成为潜在的参赌人员，直播赌博几乎面向了平台的所有用户，场所极具开放性。

2.参与主体结构发生变化。传统网络赌博既有双重结构的庄家类型也有三重结构的中间类型。庄家类型是赌博场所和庄家为同一人，并且庄家与参赌人员进行相互赌博，大多数的网络赌博都是通过这种方式完成的。中间类型是赌博网站不直接参加到赌博活动中，相反，赌博人员确定赌博游戏和赌博条件，选择赌博对象。

赌博网站是连接庄家与参赌人员的纽带，为赌博提供赌博场所和所需“赌具”，并接受赌博资金。网络直播赌博属于三重结构的中间类型，三方主体为主播、直播平台和直播观众，主播组织赌博活动，平台提供赌博空间和赌博系统，观众为参赌人员。

二、关于网络直播赌博的责任划分

在此之前，网络直播赌博的法律规定包括：2005年《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和2010年《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（简称为《网络赌博意见》）。其中《网络赌博意见》较为详细地规定了在网上开展赌博行为的惩治标准，力求更好地打击网络赌博犯罪，但是法律是滞后于社会的，尤其是对于高速发展的互联网，现有的法律并不能完全应对。为了提高司法判定的效率性和立法的完善性，我们应该对网络直播赌博犯罪中各主体应承担的责任及其犯罪后的法律后果更加明确地划分。

在网络直播赌博犯罪中的行为主体包括：直播平台、主播和直播受众参与者。

首先，应当明确网络直播平台的责任。如：对直播平台明知主播利用平台进行赌博而不作为的行为作出具体规定，应由相关监管部门增加对直播平台和主播直播的行为及其内容的管控，加大对出现赌博的直播平台的惩戒力度，规范直播平台运行模式；若直播平台对于其平台存在直播赌博不知情时，如主播与其他人员实施赌博的行为，直播平台应加强和完善其平台内部的自身管理以及对直播人员的管控，对于违法违规的主播应加大惩罚力度或采取其他严厉的惩罚措施。

其次，要明确主播的责任。根据参与网络直播赌博的主播进行赌博获取的非法收益对主播进行量刑，加大惩处力度，对主播在犯罪中是主犯、从犯、教唆犯还是胁从犯进行清晰的责任划分，不能一概而论。

最后，对一部分明知是赌博的直播受众、参与者要依法进行处罚，以引起大众的警戒；对于并不知情的参与者要进行普法教育，提高其自身素质；对于另一部分虽参与了竞猜活动，但可能只是出于好奇心或娱乐心的用户，应通过其个人账户的转账记录、虚拟货币提现记录或其他相关电子证据来认定其是否构成犯罪；对于只是来观看主播的直播内容但未参与赌博的用户，应在直播平台或其他网络空间进行定期的普法教育。

另外，对于参与直播赌博的未成年的知情受众，根据法律法规，依照数额作出是否定罪量刑的决定，并给予普法教育和警示。

网络直播赌博犯罪通常涉及多个地区、多种主体、多种形式，并且直播间具有开放性。其中参赌主体也是不断在变化的［2］，对于现状，有关司法部门应建立网络共享平台，共享案情信息，提高侦查效率，完善司法环境，共创法治社会。

三、网络直播赌博的法律规制

（一）立法缺陷与完善

1.关于现有立法的缺陷

（1）刑法方面：在《中华人民共和国刑法》第三百零三条关于赌博罪的规定中，并未将通过互联网技术赌博明确标示在内，因而网络直播赌博的违法行为暂且以赌博罪定罪量刑。但网络直播赌博由于虚拟的环境和远程的运作，具体案件的实际情况与线下实体赌博不尽相同。

（2）行政法方面：在《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条关于赌博的行政处罚规定中，对于不同类型的赌博无法准确进行行政处罚；此外，对于网络直播赌博的行为主体惩罚过轻，无法彰显法律的威严达到惩戒的目的。

2.关于完善立法的建议

一方面，“建议设立‘网络赌博罪’”［3］并将直播赌博纳入其范畴，以此来区别线上虚拟赌博和线下实体赌博；另一方面，建议完善认定治安管理中赌博处罚的赌博金额。

（二）监督与管理

解决网络直播赌博乱象问题需要多方共同努力。在行政监管、行业监管和民众监管方面，加大网络直播赌博的惩处力度，直播赌博参与严重者禁止进行直播或禁止观看直播。此外，从规范网络直播行为并减少网络警察工作负担角度出发，应建立一个行政临时机构以便更全面地制约网络直播赌博这一乱象发生。

1.机构名称

“网络直播绿色健康监督管理协会”（以下简称网络直播监管协会）

2.机构宗旨

营造网络绿色健康的氛围，维护社会公序良俗和金融秩序的稳定。

3.机构组成人员

行政人员+群众代表

4.机构人员进入条件

行政人员由该地区公安局和监察局通过无记名投票方式各选一名行政代表进入网络直播监管协会；群众代表通过该地区人大代表直接选举产生，群众代表名额由该地区人口决定，每两万人口产生一名群众代表。

5.机构职责及如何行使

向网络直播观看人员提供平台信息和咨询服务，引导群众文明健康的观看方式；参与制定有关规范网络直播的法律、法规、规章等；参与行政部门对直播平台和主播的监督管理；接受举报并调查；举报属实的直播平台和主播，直接向行政部门申请行政处罚或者向检察院要求立案监督；对于实施网络直播赌博的平台和主播，通过各大平台以及大众传播媒介进行揭露和通报批评。

6.机构对网络直播参与人员的规制

（1）对平台的规制：对各大平台的注册进行审核，同时，还要对其每月的直播内容及直播聊天记录实行不定期抽查。若发现存在赌博等问题的平台，立即联合机构成员进行调查，情况属实后直接向行政部门对该平台申请行政处罚或向检察院要求立案监督，同时停止该平台内的一切活动。

（2）对主播的规制：对主播进行每两个月一次的定期考察，考察内容包括直播主要内容，游戏运行方式，打赏礼物数额，直播聊天记录。此外，对主播们定期进行普法教育并要求其提交法制教育思想报告。

若发现主播在直播中存在赌博行为，立即联合机构成员调查主播以及平台是否知情；若平台存在知情的必要条件，则平台和主播以共犯论处；若平台符合不知情的条件，则予以平台警告，直播平台应加强和完善其平台内部对于自身的管理以及对直播人员的管控，对直播赌博的主播向行政部门申请行政处罚或向检察院要求立案监督，同时依照实际情况对该主播实行禁播一年或终身禁播处理。

（3）对直播观看人员的规制：对直播观看人群根据直播观看次数实行阶段性的问卷调查，问卷调查内容包括但不限于打赏次数和金额、是否参与过直播赌博、是否清楚直播赌博方式以及直播赌博法律后果等，并根据问卷调查报告制定直播受众的约束限制条件。

例如，减少直播中与观看人群互动玩游戏或者重金打赏的次数，以避免通过隐晦的方式进行直播赌博；要求观看人群在直播聊天中使用文明日常用语，多次涉及赌博等敏感词语的直播进行封号处理等。同时对直播受众也要进行法制观念考核，并对通过考核拒绝直播赌博的受众，予以直播平台虚拟货币的奖励。对于参与直播赌博的知情受众依法进行处罚；对于通过转账记录、虚拟货币提现记录、直播聊天截图等电子数据符合不知情条件的直播赌博受众予以警示和普法教育；对于未参与直播赌博的受众通过该平台或其他网络形式实行定期普法教育；对于参与赌博的未成年知情受众根据法律法规依照数额作出是否定罪量刑的决定，并给予普法教育和警示。

7.机构会议及经费

会议每月召开一次，根据考核收集数据总结该月的直播赌博情况，经费由政府和社会赞助。“网络直播监管协会”这一行政临时机构的出现，将减轻网警的工作压力并提高对网络直播赌博的打击力度。此外，结合已有的行政监督和民众监督多方面，加强对网络直播赌博的惩处力度，共同创建文明和谐的法治社会。

四、结语

任何事物都有利弊两面，网络的发展虽改善了我们的生活，但也存在许多新兴网络犯罪的行为。网络直播赌博的法律规制应当尽早提上日程以便监管主体多方面监督管理，使网络直播规制在法律框架中。