邓桢妮

（对外经济贸易大学，北京 100029）

一、持有不属于作为

（一）作为说

本学说所代表的观点是持有型犯罪是一种作为。根据本国刑法，对违禁物品的取得并占有是持有型犯罪所侵犯的。此时，持有所违反的是刑法中禁止非法取得并且持续拥有违禁品的法律规范。体现出了我国刑法规定的“法若禁止皆不为”的作为属性。换言之，持有行为是本质上违反了禁止性规范。

（二）作为说的缺陷

1．对违禁物品的取得和占有需要分别对待。对违禁物品的取得是属于积极的违反禁止性规范，应该属于作为范畴。但是，对违禁物品的取得是持有行为的前提，不能按照行为的前提来对行为本身定性。若将持有定性为作为，那么法律所惩罚的是持有行为之前的取得行为。但是，对于持有行为的法律责难应该聚焦于取得违禁物品之后的保持持有的继续状态。如果说法律将重点前置，通过惩罚持有的先行行为或者前提条件来限制持有行为，那么单独设立持有型犯罪的意义锐减。

2．持有行为不是长期处于积极的、动态的情况之下。对违禁物品的实际支配和控制使用是持有行为的表现。在支配控制期间，持有行为不是相对动态和积极的。此时，如果单纯评价持有该行为的社会危害性，会发现一旦没有积极地行为去利用相关违禁物品，持有是一种相对静止的状态。此时的持有行为并不属于一种积极的身体活动违反了法律禁止性规范。所以，将持有行为认定为作为行为是有待商榷的。……